Sentencia 2005-00366 de diciembre 6 de 2012

 

Sentencia 2005-00366 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001032400020050036600

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Acción: Nulidad.

Actora: Patricia Rodríguez Díaz

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Análisis de la existencia de cosa juzgada respecto de la Circular Externa 23 de 2003.

Para decidir lo relativo a la posible existencia de cosa juzgada, planteada por el Ministerio público, observa la Sala que mediante sentencia del 26 de febrero de 2009(1), esta Sección denegó las pretensiones de la demanda instaurada, contra los numerales 1.1 a 1.4 y 1.6 del capítulo VII de la Circular Externa 23 de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Superintendente del Subsidio Familiar, por violación de los artículos 4º, 6º y 333 de la Constitución Política como 40(2) y 41(3) del Decreto 341 de 1988.

En el presente caso se invocan como quebrantados los artículos 6º, 29, 31, 33, 121, 228 y 333 de la Constitución Política, el parágrafo 5º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002(4), artículo 1º de la Ley 256 de 1996(5), artículo 2º del Decreto 2153 de 1992(6), artículo 143 de la Ley 446 de 1998(7).

De conformidad con lo anterior encuentra la Sala que los reproches a la Circular Externa 23 de 23 de diciembre de 2003 por violación de los artículos 6º y 333 de la Carta Política ya fueron resueltos, por lo cual respecto de estos cargos se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, pues de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que “niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi juzgada”.

Como en el presente caso se demanda la Circular Externa 23 de 23 de diciembre de 2003, y se invocan también como violadas normas constitucionales y legales diferentes de las invocadas en aquella ocasión, procederá la Sala a estudiar la demanda en lo referente a los nuevos cargos.

2. Los apartes de las normas atacadas, tal como estaban vigentes para la época de la demanda, y transcritos en ésta, son del siguiente tenor:

2.1. La Circular 11 de 5 de agosto de 1997, prevé:

“… Asunto: Competencia desleal

(…).

Con el fin de entrar a prevenir los constantes conflictos que generan las visitas de las cajas de compensación familiar a las empresas ya afiliadas en el sistema, será de obligatorio cumplimiento para el director administrativo y todos los funcionarios de las mismas, observar el siguiente procedimiento.

1. Si una empresa afiliada a una caja de compensación solicita visita de otra caja de compensación familiar, para presentación de sus servicios ésta deberá ser por escrito.

2. Recibida la mencionada comunicación, el director administrativo, dentro de los dos días siguientes, antes de efectuar la visita, deberé remitir la petición al director administrativo de la caja de compensación donde se encuentra afiliado el solicitante, dejando las constancias respectivas de entrega.

3. El director administrativo de la caja de compensación familiar a la cual se encuentra afiliada la empresa, deberá en el transcurso de ocho (8) días hábiles siguientes, tomar las medidas que considere convenientes a fin de establecer las razones que se tienen en la empresa para solicitar la visita y solicitar del representante legal el desistimiento por escrito de tal solicitud, remitiéndola dentro del mismo término a la dirección de la caja invitada.

4. Dentro del término antes indicado, (ocho días) si no ha sido comunicada la caja invitada sobre el desistimiento, ésta podrá efectuar la visita, haciendo la presentación del portafolio de servicios.

5. Dentro de la presentación del portafolio queda prohibido hacer cuadros comparativos de los servicios, de ambas cajas, en los cuales se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o la corporación se refiera a extremos no análogos o simplemente incomparables. Si por la empresa visitada se requiere información de la caja a la cual está afiliada o de cualquier otra, se le informará que ella deba solicitarla de manera directa a aquella o a la división de servicios especiales de esta superintendencia.

6. Queda prohibido a las cajas de compensación familiar, motu propio o inobservando el anterior procedimiento, efectuar visitas a las empresas ya afiliadas al sistema.

Los términos antes observados no son obstáculos para dar respuesta sobre la solicitud de desafiliación dentro del término de tres (3) meses señalados por la ley y tampoco prorrogan el mismo.

(…).

La inobservancia a cualquiera de los aspectos indicados anteriormente, en esta circular, por si sola será suficiente para imponer las sanciones pertinentes de acuerdo al régimen legal que orienta la actividad del subsidio, previa investigación del caso”.

2.2. Los siguientes son los apartes demandados de la Circular Externa 23 de 23 de diciembre de 2003, expedida por el Superintendente de Subsidio Familiar y dirigida a los consejeros, directivos, directores administrativos, revisores fiscales y demás funcionarios de las cajas de compensación familiar.

Este despacho, en cumplimiento de las funciones contenidas en los artículos 20, 24, numerales 1º, 4º, 6º, 7º, 21 y 24, de la Ley 789 de 2002 y , numeral 4º, del Decreto 2150 de 1992, teniendo en cuenta que se han expedido circulares relativas, principalmente, a las implicaciones de la Ley 789 de 2002 en materia de subsidio familiar (circs. 2 y 4/2003) y sendos reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional sobre la materia, considera necesario expedir una regulación con vocación de integralidad tendiente a dar claridad y transparencia a los vigilados sobre las obligaciones que le corresponden y avanzar en la regulación de otros temas neurálgicos en el acontecer del subsidio familiar. En consecuencia, se permite instruir lo siguiente:

(…).

VII. Competencia desleal

Se entiende por competencia la rivalidad entre varias empresas de un mismo sector para conseguir una cuota mayor en el mercado que conduce a una mayor atomización, transparencia e igualdad en el mismo.

Es importante para el sistema de subsidio familiar abarcar a toda la población trabajadora para que se logre el sistema de compensación propuesto esencialmente la redistribución del ingreso.

La libre competencia es un derecho que supone una serie de responsabilidades y, en consecuencia, la obligación por parte del Estado de controlar el abuso de las personas o empresas que quieran sacar provecho de su posición mediante medios no permitidos. La probidad y la rectitud son principios consustanciales al esquema de competencia.

1. Afiliaciones y ofrecimientos de servicios.

En desarrollo de la lealtad en la competencia y con el fin de entrar a prevenir los constantes conflictos que genera su ejercicio, será de obligatorio cumplimiento para el director administrativo y todos los funcionarios de las cajas de compensación familiar, observar el siguiente procedimiento:

1.1. Si una empresa afiliada a una caja de compensación solicita la visita de otra caja de compensación para presentación de sus servicios, la misma deberá ser por escrito.

1.2. Recibida la mencionada comunicación, el director administrativo, dentro de los dos (2) días siguientes antes de efectuar la visita, deberá remitir la petición a su par de la caja de compensación familiar donde se encuentre afiliado el solicitante, dejando las constancias respectivas de entrega.

1.3. El director administrativo de la caja de compensación familiar a la cual se encuentre afiliada la empresa deberá, en el transcurso de ocho (8) días hábiles siguientes a la recepción de la comunicación, tomar las medidas que considere convenientes a fin de establecer las razones que se tienen en la empresa para solicitar la visita y buscar del representante legal el desistimiento por escrito de tal solicitud, remitiéndola dentro del mismo términos a la dirección de la caja invitada.

1.4. Dentro del anterior término (ocho días hábiles) si no ha sido comunicada la caja invitada sobre el desistimiento, ésta podrá efectuar la visita y presentar el portafolio de servicios.

1.5. Dentro de la presentación del portafolio queda prohibido hacer cuadros comparativos de los servicios de ambas cajas en los cuales se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o la comparación se refiera a extremos no análogos o incomparables. Si por la empresa visitada se requiere información de la caja a la cual está afiliada o de otra caja, se le informará que debe solicitarla directamente a aquélla o a esta superintendencia.

1.6. Queda prohibido a las cajas de compensación familiar, motu propio o inobservando el anterior procedimiento, efectuar visitas a las empresas ya afiliadas al sistema.

Los términos indicados no obstan para dar respuesta sobre la solicitud de desafiliación dentro de no superior a 60 días y tampoco prorrogan el mismo.

(…).

3. De las actividades proscritas en cuanto a la competencia se refiere

Además de sujetarse al código de buen gobierno, las cajas de compensación familiar se abstendrán de efectuar las siguientes actividades contrarias al principio de lealtad, entre otras, a saber:

3.1. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los servicios propios de las mismas.

3.2. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a personal de las empresas no afiliadas excepción hecha de las acciones que tengan como propósito presentar sus instalaciones, programas o servicios.

3.3. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a servidores públicos.

3.4. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieren tomado la decisión de desafiliarse con sujeción a las normas previstas. Para efecto de la expedición del mencionado documento se tendrá un plazo no superior a 60 días contados a partir de la solicitud.

3.5. Realizar políticas de discriminación o selección adversa en el proceso de adscripción de afiliados u otorgamiento de beneficios, sobre la base de que todas las cajas de compensación familiar deben ser totalmente abiertas a los diferentes sectores empresariales. Basta con la solicitud y paz y salvo para que proceda su afiliación.

3.6. Ejercer frente a los empleadores cualquier tipo de presión indebida con el objeto de obtener la afiliación a la caja o impedir su desafiliación.

3.7. Condicionar la comercialización de productos en las áreas de mercadeo o empresas subsidiarias, a la condición de que el empleador deba afiliarse o mantenerse afiliado a la respectiva caja de compensación.

3.8. Destinar recursos o efectuar campañas para promover la desafiliación de empresas afiliadas a otras cajas o que impliquen competencia desleal.

3.9. Aplicar criterios de desafiliación en condiciones de desigualdad frente a los empleadores, contrariando las disposiciones legales así como la violación de los reglamentos en cuanto al término en que debe proceder la desafiliación de la empresa y la suspensión de servicios como consecuencias de la mora en el pago de aportes.

3.10. Adelantar políticas de discriminación en la remuneración de sus redes de comercialización.

3.11. Realizar acuerdos para distribuirse el mercado.

3.12. Devolver, reintegrar o realizar cualquier tipo de compensación de aportes a favor de una empresa con servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas afiliadas o los convenios u operaciones especiales que se realicen en condiciones de privilegio frente a alguna de las empresas afiliadas, desconociéndose el principio de compensación y por ende el valor de la igualdad.

3.13. Incluir como objeto de promoción la prestación de servicios en relación con bienes de terceros frente a los cuales los afiliados no deriven beneficio.

3.14. Presentar como propios los bienes públicos que administren.

3.15. Ofrecer servicios que no se encuentren efectivamente en su portafolio de operación frente a sus afiliados, al no haber superado la etapa de planeación.

3.16. Ejercer actuaciones que impliquen abuso de posición dominante, realización de prácticas comerciales restrictivas o competencia desleal en el mercado de las cajas de compensación.

3. Naturaleza jurídica de las circulares(8).

Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, la jurisprudencia de esta corporación, ha ratificado que:

“…las circulares de servicios y las instrucciones administrativas son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado(9).

En caso de no producir efectos jurídicos, es decir si la circular o instrucción se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, no serán actos susceptibles de demanda.

También ha expresado esta corporación que “…Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados”(10)(11).

En el mismo sentido en providencia de 19 de junio de 2008, se precisó así el concepto de circular:

“…la administración utiliza el vocablo “circular” en dos de sus acepciones: como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, que también puede cobijar a los particulares, cuando desarrollan actividades sujetas a la inspección y vigilancia del Estado, que es la que corresponde a circular de servicio[1]. Y como cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a un determinado sector o grupo de personas públicas o privadas interesadas en el asunto informado, que es la que se denomina circular informativa”(12).

Consecuencia de lo anterior es que un documento denominado circular puede o no revestir el carácter de acto administrativo, y tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la capacidad que tenga para afectar situaciones jurídicas(13). Incluso pueden existir circulares cuyo contenido corresponda sólo en parte a un acto administrativo.

Desde esta perspectiva la Sala abordará ahora la Sala el estudio de los apartes demandados de las circulares 11 de 1997 y 23 de 2003, expedidas por la Superintendencia del Subsidio Familiar.

En el presente caso, la Circular 11 de 1997 y el numeral 1º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, como quiera que contienen una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyen verdaderos actos administrativos, pues fueron expedidos por la Superintendencia del Subsidio Familiar en ejercicio de una función administrativa y la voluntad que en ellas se expresa tiene efectos jurídicos sobre las cajas de compensación familiar, y no se limita a reproducir el contenido de otra norma vigente, como si lo hace el numeral 3º del aparte VII de la Circular 23 de 2003. Por lo expuesto, resulta claro que la Circular 11 de 1997 y el numeral 1º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, son pasibles de demanda ante esta jurisdicción en orden a que se declare su nulidad (CCA, art. 84), habida cuenta de su carácter de acto administrativo que por lo mismo puede llegar a quebrantar derechos de los administrados.

4. Circular 11 de 1997.

4.1. Si bien la Circular 11 de 1997 fue subrogada por la Circular 23 de 2003, la Sala procederá a su análisis, por los efectos que hubiese podido producir durante su vigencia, confrontándola con las normas que se invocan como violadas, con excepción de las leyes 789 de 2002, y 446 de 1998, que por ser posteriores no tenían por que haber sido consideradas.

4.2. Dado que los términos de la Circular 11 de 1997 son semejantes a los del numeral 1º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, la Sala prohíja aquí lo dicho en la sentencia del 26 de febrero de 2009 con radicación 11001-03-24-000-2005-00019-01, donde la Sala acogió el siguiente argumento para denegar las pretensiones de la demanda:

“Cargo 2. Aduce el actor que los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.6 del capítulo VII de la Circular 23 de 2003, restringen de manera indebida la competencia leal y estimulan la competencia desleal. De acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 341 de 1988, las cajas de compensación familiar tienen expresamente prohibido destinar recursos o efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas y realizar conductas que impliquen actos de competencia desleal(14). Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos normativos, es claro que el procedimiento establecido para la presentación del portafolio de servicios que aparece descrito en los apartes demandados, en vez de restringir la sana competencia y de promover la deslealtad entre las cajas de compensación familiar, produce precisamente un efecto contrario, al contemplar y garantizar la activa participación de la caja de compensación que pudiere resultar afectada, evitando comportamientos soterrados y deshonestos que pudieren apartarse del ordenamiento jurídico. Lo mismo puede predicarse de la interdicción de realizar motu propio visitas encaminadas a propiciar la desafiliación de las empresas o con inobservancia de los pasos y condicionamientos consagrados en la circular.

Por las razones expuestas, no advierte la Sala violación alguna a lo dispuesto en los artículos 4º, 6º y 333 de la Constitución Política ni en los artículos 40 y 41 del Decreto 341 de 1988”.

4.3. El artículo 1º de la Ley 256 de 1996, que se invoca como violado, señala que el objeto de esta normativa es “garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”.

La Sala encuentra infundada la apreciación de la demandante, en cuanto a que las disposiciones contenidas en la Circular 11 de 1997 quebrantan la norma transcrita, pues, a juicio de la actora, la Superintendencia de Subsidio Familiar carecía de competencia respecto del control y juzgamiento de conductas presuntamente infractoras de la libre competencia.

Sobre este cargo, observa la Sala que el artículo 41 del Decreto 341 de 1988, prescribe que “Las cajas de compensación familiar no podrán destinar recursos, ni efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas o que impliquen competencia desleal”.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 25 de 1981, “Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”, prescribe:

“ART. 15.—El Superintendente del Subsidio Familiar está facultado para imponer multas desde quinientos pesos ($ 500) hasta treinta mil pesos ($ 30.000) a los funcionarios de las entidades sometidas a su control, por violación de las normas legales o estatutarias, graduados de conformidad con la gravedad de la infracción. Además en los casos de grave o reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma”.

A su vez, el Decreto 2150 de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia del Subsidio Familiar”, prevé, en lo pertinente:

(…).

“ART. 7º—Funciones del superintendente. El Superintendente del Subsidio Familiar es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y como jefe del organismo tendrá las siguientes funciones:

(…).

4. Instruir a las entidades vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación;

(…).

21. Imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia;

De las disposiciones anteriores se colige que la normativa vigente para la época en que fue expedida la Circular 11 de 1997, prohibía a las cajas de compensación familiar las conductas constitutivas de competencia desleal y autorizaba a la Superintendencia del Subsidio Familiar para instruir a las entidades sometidas a su vigilancia sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, al tiempo que la facultaba para imponer sanciones por infracción a las leyes y estatutos, o por inobservancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia.

En consecuencia, el cargo no prospera.

5. Circular Externa 23 de 23 de diciembre de 2003.

Los apartes atacados de la Circular 23 de 2003, son dos: el primero relativo a competencia desleal en materia de afiliaciones y ofrecimientos de servicios, subrogó lo establecido en la Circular 11 de 1997, fijando las mismas reglas que en ésta y el segundo enlista una serie de actividades proscritas en cuanto a la competencia se refiere.

5.1. En relación con el numeral 1º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, por lo que atañe a la violación de los artículos 4º, 6º y 333 de la Constitución Política o los artículos 40 y 41 del Decreto 341 de 1988, la Sala se está a lo resuelto en la sentencia del 26 de febrero de 2009 con radicación 11001-03-24-000-2005-00019-01, arriba transcrita.

No obstante, la Sala deberá analizar si en la expedición del numeral 1º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, se desconocieron el parágrafo 5º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, y artículo 143 de la Ley 446 de 1998.

El artículo 143 de la Ley 446 de 1998 “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia” dispone:

ART. 143.—Funciones sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

El parágrafo 5º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, establece:

ART. 21.—Régimen de transparencia. Las cajas de compensación familiar se abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley:

(…).

PAR. 5º—Las cajas de compensación familiar estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y protección al consumidor. La vigilancia se adelantará conforme lo previsto en la Ley 155 de 1959 y Ley 256 de 1996 y el Decreto-Ley 2153 de 1992 y demás normas que los reglamenten o modifiquen (resaltado fuera del texto).

Las normas transcritas no permiten poner en duda, que a partir de la Ley 446 de 1998, respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal, le fueron conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio, las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, esto es las fijadas en el Decreto 2153 de 1992.

En relación con el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 la Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad concluyó:

“En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal.

Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían ejerciendo los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean significativas, o llevar registros.

Tercero, es indispensable que al ciudadano objeto de la investigación adelantada por la superintendencia, se le haga saber claramente cuál función ejerce la entidad en cada caso: la jurisdiccional, o la administrativa.

Cuarto, en todo caso debe garantizarse la independencia del funcionario judicial, por lo cual se condicionará la constitucionalidad de las normas acusadas en el siguiente sentido: no podrá un mismo funcionario o despacho de la superintendencia aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de los casos en los cuales haya ejercido anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control”(15).

La citada providencia deja claro que la interpretación que más se ajusta a la Carta y al contexto de la Ley 446 de 1998, es aquella según la cual, en el artículo 143 de esa normativa se atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones tanto de tipo administrativo como de tipo jurisdiccional; y que éstas últimas, serán forzosamente las mismas que desarrollan los jueces de la República en virtud de lo dispuesto en la Ley 256 de 1996.

En esa misma dirección, el parágrafo 5º del artículo 21 de la Ley 789 de 2002, fija con exactitud en la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de inspección, vigilancia y control del las cajas de compensación familiar en materia de competencia.

No obstante, la Sala considera importante resaltar aquí que el mismo artículo 21 de la Ley 789 de 2002, otorga competencia a la Superintendencia del Subsidio Familiar para (i) sancionar las prácticas de selección adversa, así como los procesos de comercialización que no se enfoquen a afiliar a los diferentes niveles empresariales por parte de las diferentes cajas (par. 1º); y (ii) además de imponer la sanción personal al representante legal cuando se compruebe el traslado o retención de empleadores, dicha superintendencia está facultada para ordenar que la afiliación regrese a la caja de afiliación anterior con devolución de los aportes menos los subsidios pagados (par. 3º).

La consecuencia inmediata de lo anterior es que en materia de prácticas de selección adversa, así como los procesos de comercialización que no se enfoquen a afiliar a los diferentes niveles empresariales por parte de las diferentes cajas, y en asuntos relacionados con la afiliación y desafiliación, la Ley 789 de 2002 otorga competencia especial a la Superintendencia del Subsidio Familiar, por lo cual la Sala concluye que dicha superintendencia estaba facultada para incluir en la Circular Externa 23 de 2003, las disposiciones relacionadas con el procedimiento a seguir por las cajas de compensación familiar en materia de afiliaciones y ofrecimiento de servicios.

5.2. Respecto del numeral 3º del aparte VII de la Circular 23 de 2003, relacionado con las actividades proscritas en cuanto a competencia se refiere, encuentra la Sala que la Superintendencia del Subsidio Familiar hace allí una lista no taxativa de esas conductas, lista que, como se observa en el siguiente cuadro, reproduce (i) algunas disposiciones del artículo 21 de la Ley 789 de 2002 que prohíbe a las cajas de compensación familiar realizar dichas actividades o conductas, y define la posibilidad de que se impongan sanciones personales a los directores o administradores que violen dicha normativa a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la citada ley; y (ii) el artículo 41 del Decreto 341 de 1988, normas éstas cuya armonía con el ordenamiento superior no se ha controvertido.

Circular 23 de 2003Ley 789 de 2002 artículo 21
Régimen de Transparencia. Las cajas de compensación familiar se abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley:
Decreto 341 de 1988
3.1. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los servicios propios de las mismas.4. Remuneraciones o prebendas a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los servicios propios de la caja. Los funcionarios públicos que soliciten esta clase de beneficios para sí o para su entidad incurrirán en causal de mala conducta. 
3.2. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a personal de las empresas no afiliadas excepción hecha de las acciones que tengan como propósito presentar sus instalaciones, programas o servicios.8. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas en relación con servicios de la caja a personal de empresa s no afiliadas, excepción de las acciones que tengan como propósito presentar sus instalaciones, programas o servicios.
 
3.3. Ofrecer dádivas, remuneraciones o cualquier tipo de prebenda a servidores públicos.4. Remuneraciones o prebendas a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los servicios propios de la caja. Los funcionarios públicos que soliciten esta clase de beneficios para sí o para su entidad incurrirán en causal de mala conducta.
 
3.4. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieren tomado la decisión de desafiliarse con sujeción a las normas previstas. Para efecto de la expedición del mencionado documento se tendrá un plazo no superior a 60 días contados a partir de la solicitud.10. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieran tomado la decisión de desafiliarse con sujeción a los procedimientos legales. Para efecto de la expedición del paz y salvo se tendrá un plazo no superior a 60 días a partir de la solicitud. 
3.5. Realizar políticas de discriminación o selección adversa en el proceso de adscripción de afiliados u otorgamiento de beneficios, sobre la base de que todas las cajas de compensación familiar deben ser totalmente abiertas a los diferentes sectores empresariales. Basta con la solicitud y paz y salvo para que proceda su afiliación.1. Políticas de discriminación o selección adversa en el proceso de adscripción de afiliados u otorgamiento de beneficios, sobre la base de que todas las cajas de compensación familiar deben ser totalmente abiertas a los diferentes sectores empresariales. Basta con la solicitud y paz y salvo para que proceda su afiliación. 
3.6. Ejercer frente a los empleadores cualquier tipo de presión indebida con el objeto de obtener la afiliación a la caja o impedir su desafiliación.11. Ejercer frente a los empleadores cualquier tipo de presión indebida con el objeto de obtener la afiliación a la caja o impedir su desafiliación. 
3.7. Condicionar la comercialización de productos en las áreas de mercadeo o empresas subsidiarias, a la condición de que el empleador deba afiliarse o mantenerse afiliado a la respectiva caja de compensación.19. Condicionar la comercialización de productos en las áreas de mercadeo o empresas subsidiarias, a la condición que el empleador deba afiliarse o mantenerse afiliado a la respectiva caja de compensación.
 
3.8. Destinar recursos o efectuar campañas para promover la desafiliación de empresas afiliadas a otras Cajas o que impliquen competencia desleal.
 Artículo 41. Las cajas de compensación familiar no podrán destinar recursos, ni efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas o que impliquen competencia desleal.
3.9. Aplicar criterios de desafiliación en condiciones de desigualdad frente a los empleadores, contrariando las disposiciones legales así como la violación de los reglamentos en cuanto al término en que debe proceder la desafiliación de la empresa y la suspensión de servicios como consecuencias de la mora en el pago de aportes.18. Aplicar criterios de desafiliación en condiciones de desigualdad frente a los empleadores, contrariando las disposiciones legales así como la violación de los reglamentos en cuanto al término en que debe proceder la desafiliación de la empresa y la suspensión de servicios como consecuencia de la mora en el pago de los aportes. 
3.10. Adelantar políticas de discriminación en la remuneración de sus redes de comercialización.14. Adelantar políticas de discriminación en la remuneración de sus redes de comercialización. Para este efecto, se deben pagar comisiones o remuneraciones iguales, con independencia de que se trate de empresas compensadas o descompensadas. 
3.11. Realizar acuerdos para distribuirse el mercado.3. Acuerdos para distribuirse el mercado. 
3.12. Devolver, reintegrar o realizar cualquier tipo de compensación de aportes a favor de una empresa con servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas afiliadas o los convenios u operaciones especiales que se realicen en condiciones de privilegio frente a alguna de las empresas afiliadas, desconociéndose el principio de compensación y por ende el valor de la igualdad.5. Devolución, reintegro o cualquier tipo de compensación de aportes a favor de una empresa con servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas afiliadas o los convenios u operaciones especiales que se realicen en condiciones de privilegio frente a alguna de las empresas afiliadas, desconociéndose el principio de compensación y por ende el valor de la igualdad. 
3.13. Incluir como objeto de promoción la prestación de servicios en relación con bienes de terceros frente a los cuales los afiliados no deriven beneficio.6. Incluir como objeto de promoción la prestación de servicios en relación con bienes de terceros frente a los cuales, los afiliados, no deriven beneficio. 
3.14. Presentar como propios los bienes públicos que administren.7. Cuando se trate de la administración de bienes públicos, las cajas de compensación familiar se abstendrán de presentarlos sin la debida referencia a su naturaleza, precisando que no son bienes de la caja. 
3.15. Ofrecer servicios que no se encuentren efectivamente en su portafolio de operación frente a sus afiliados, al no haber superado la etapa de planeación.9. Ofrecer servicios que no se encuentren efectivamente en su portafolio de operación frente a sus afiliados, al no haber superado la etapa de planeación. 

De lo anterior concluye la Sala que al limitarse a incluir disposiciones vigentes, no se está en presencia de un acto administrativo pasible de control en esta jurisdicción.

En este orden de ideas, como numeral 3º del aparte VII de la circular atacada incluye aquellas conductas que según la Ley 789 de 2002 y el Decreto 341 de 1988 constituyen competencia desleal, la Sala se declarará inhibida de pronunciarse de fondo sobre la nulidad propuesta por la actora contra el aparte citado, pues evidentemente no se trata de un acto administrativo, al limitarse a reproducir normas que gozan de la presunción de legalidad. Las demás pretensiones de la demanda serán negadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

INHÍBESE de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda en relación con el numeral 3º del aparte VII de la Circular 23 de 2003.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 11001-03-24-000-2005-00019-01. Actor: John Mauricio Alfonso Rubio.

(2) ART. 40.—Las cajas de compensación familiar fijarán en sus sedes, en lugares visibles al público, los requisitos de afiliación de que trata el presente decreto, con indicación del lugar donde recibirá la documentación, así como del término para resolver la solicitud.

(3) ART. 41.—Las cajas de compensación familiar no podrán destinar recursos, ni efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas o que impliquen competencia desleal.

(4) Ley 789 de 2002, artículo 21. Régimen de transparencia. Las cajas de compensación familiar se abstendrán de realizar las siguientes actividades o conductas, siendo procedente la imposición de sanciones personales a los directores o administradores que violen la presente disposición a más de las sanciones institucionales conforme lo previsto en la presente ley:

(…).

PAR. 5º—Las cajas de compensación familiar estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y protección al consumidor. La vigilancia se adelantará conforme lo previsto en la Ley 155 de 1959 y Ley 256 de 1996 y el Decreto-Ley 2153 de 1992 y demás normas que los reglamenten o modifiquen.

(5) Ley 256 de 1996, artículo 1º. Objeto. Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.

(6) Decreto 2153 de 1992 Sobre funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio

(7) Ley 446 de 1998, artículo 143. Funciones sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

(8) En Francia, advierte Geneviève Koubi, pese a que no existe una definición legal de lo que es una circular, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que las circulares administrativas interpretativas, encuadran la actividad de la administración y permiten una cierta uniformidad en la aplicación de las normas legales y reglamentarias generando una cierta coherencia en las formas de explicación, interpretación y aplicación de las reglas de derecho, sin que ello implique que puedan contener normas reglamentarias, al punto que, cuando una circular es estimada reglamentaria, no se considera que sea verdaderamente una circular, o se considera tal en los aspectos no reglamentarios.

Lo que se considera fundamental en las circulares no reglamentarias en el sistema francés es su identificación como texto de referencia para todos los actores del sistema, desde las autoridades administrativas hasta las personas sujetos de la administración. Koubi Geneviève “Les Circulaires Administratives”. Paris. Editorial Económica 2003.

Para Cédric Milhat, en el derecho francés, las circulares tienen vocación de explicar el contenido y alcance de las leyes y reglamentos, de manera que podrían describirse como los “modos de uso” de las leyes y reglamentos. Ellas constituyen la exégesis práctica de un texto normativo de valor superior destinada a los agentes de la administración encargados de aplicarla. En otras palabras, ellas interpretan del derecho vigente sin, en principio, suprimirlo o modificarlo. En la vida administrativa corriente, las administraciones se fundamentan más en las circulares que en las normas que se supone deben interpretar. Las circulares constituyen así una manera práctica de asegurar una aplicación homogénea y uniforme de las reglas de derecho pero, en ningún caso, la administración está facultada para interpretar mediante una circular el Estado de derecho.

Según la jurisprudencia francesa, ellas están dirigidas únicamente a los agentes administrativos y por tanto son inoponibles a los administrados a quienes no están dirigidas, no modifican su situación jurídica, no pueden ser anuladas por el juez contencioso y no pueden ser invocadas por los administrados.

De esta manera, la jurisprudencia subordina al reconocimiento de su carácter reglamentario, la posibilidad de invocar las circulares ante el contencioso. Dicha posibilidad se define como el hecho de que un administrado pueda reivindicar delante de un juez, el beneficio, la violación o la ilegalidad de las mismas. No se puede olvidar en efecto, que si bien están destinadas en primer lugar a los agentes administrativos, son las disposiciones de la circular las que éstos deben cumplir y por tanto serán oponibles de facto a los administrados.

La jurisprudencia francesa ha considerado recientemente, a partir de 2002, son pasibles de control jurisdiccional las circulares imperativas, esto es, aquellas que imponen una nueva regla para lo cual su autor es incompetente o aquellas que son ilegales por violación de una regla de derecho o un error de derecho, o las que interpretan erróneamente la ley o el reglamento o las que reproducen la ilegalidad de la norma que interpretan.

La ventaja de esta nueva jurisprudencia que permite el control jurisdiccional de las circulares se encuentra en el hecho de que los servicios administrativos son más sensibles a aplicar las circulares que explican la reglamentación, que a esta última. Milhat Cédric “ L’acte administratif”, Paris, Editions du Papyrus 2007.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., 6 de diciembre de 2001. Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 2000-6063. Actor: Hugo Palacios Mejía.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2000. Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta. Expediente 5236. Actor: Ricardo de Jesús Osorio Sáenz.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación 11001-03-24-000-2004-00253-01. Actora: Alba Lucía Arango González.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá, D.C., junio 19 de 2008. Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. Expediente 1502-03. Actor Unión Sindical de Trabajadores de las Telecomunicaciones de Colombia, USTC.

(13) Ver también al respecto las sentencias de 3 de febrero de 2000. Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta. Expediente 5236. Actor: Ricardo de Jesús Osorio Sáenz; de diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). Sección Primera. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 11001-03-24-000-2004-00203-01. Actora: Diana María González Pinilla; de dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Radicación 11001-03-26-000-2007-00023-00 (33934). Actor: Álvaro Falla Manrique de siete (7) de abril de dos mil once (2011). Sección Primera. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación 2007-00079-00. Actora: María Patricia Velasco Sierra.

(14) Decreto 341 de 1988, artículo 41. Las cajas de compensación familiar no podrán destinar recursos, ni efectuar campañas para promover la desafiliación de empleadores afiliados a otras cajas o que impliquen competencia desleal.

(15) Sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.