Sentencia 2005-00370/37304 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200500370 01

Exp.: 37.304

Actor: Altos de Teusacá S.A.

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa

Temas: Omisión administrativa. Daño antijurídico - falta de acreditación. Falta de demostración del elemento cierto del daño en proyecto urbanístico. La responsabilidad no indemniza o repara daños eventuales o hipotéticos. Carga de la prueba - art. 177 del C.P.C.

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala, 2) oportunidad de la acción, 3) legitimación en la causa, 4) hechos probados, 5) análisis de la Sala y 6) costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación, en los términos del artículo 132.6 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998— toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación —12 de mayo de 2009— la cuantía se establecía a partir de la pretensión mayor individualmente considerada.

En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2005 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser igual o superior a $ 190.750.000(6); dado que la pretensión mayor individual asciende a $ 500.000.000, la Sala tiene competencia funcional.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción o medio de control, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

En el caso concreto, la omisión de la CAR se configuró a partir de 1999, con el silencio frente a petición de otorgamiento de licencia ambiental, tal y como se desprende del expediente administrativo aportado con la demanda. Ahora bien, tal y como se analizará más adelante, no se configuró un silencio administrativo negativo porque la CAR, aunque de forma tardía, sí respondió la solicitud de licencia ambiental para sostener que este trámite era innecesario en relación con el predio.

Como consecuencia, la caducidad —en el sentido literal o exegético de la norma— debió iniciar su cómputo desde ese momento; no obstante, la entidad demandada generó una confianza legítima en el administrado porque en varias oportunidades le manifestó que atendería sus requerimientos una vez se emitiera pronunciamiento de fondo en el proceso de nulidad simple adelantado contra el Acuerdo 41 de 1996, proferido por el Concejo municipal de La Calera.

De modo que solo hasta el 20 de enero de 2003, la CAR informó a la sociedad demandante que el predio no requería licencia ambiental(7), por tanto, en esa oportunidad se verificó y pudo constatar el posible o eventual daño generado por la mora administrativa.

Entonces, en este punto la Sala efectúa las siguientes precisiones relacionadas con la acción ejercida y la oportunidad para interponerla:

i) Si bien en el sub examine pudo operar el silencio administrativo en abril de 1999, lo cierto es que, a la luz del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo(8), la CAR no perdió competencia —por el contrario era obligatorio hacerlo— para pronunciarse de fondo frente a las solicitudes elevadas por las sociedades Inversiones Rascovsky y Cía. Ltda. y Altos de Teusacá S.A., de allí que con el oficio del 20 de enero 2003 se enervó el supuesto acto ficto y la posibilidad de demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

ii) De otro lado, la respuesta de la CAR de 2003 no constituye un acto administrativo porque no creó, modificó o extinguió una situación jurídica, simplemente se limitó a informar que para la urbanización de ese predio no se requería licencia ambiental.

iii) El daño que se reclama mediante la presente acción de reparación directa es el que posiblemente se pudo haber desprendido de la mora administrativa producto de no resolver oportunamente los requerimientos formulados por las sociedades Inversiones Rascovsky y Cía. Ltda. y Altos de Teusacá S.A. Por consiguiente, la sociedad demandante solo tuvo conocimiento del mismo a partir del 20 de enero de 2003 con la respuesta dada por la entidad demandada.

iv) La acción de reparación directa es procedente, se itera, porque no existió un acto administrativo censurable que definiera una situación jurídica; a contrario sensu, con el pronunciamiento de 2003 no se otorgó o se negó una licencia ambiental de forma irregular, sino que, simplemente, la CAR se limitó a informar a las sociedades peticionarias que el procedimiento de licencia ambiental era innecesario para ese predio.

v) Por consiguiente, la respuesta del 20 de enero 2003 fue el momento a partir del cual inició el cómputo de la caducidad porque, como se puntualizó en líneas anteriores, la CAR había generado una confianza legítima a las sociedades peticionarias de que el procedimiento ambiental era necesario —remisión por competencia a la oficina de Zipaquirá el 11 de agosto de 2000— y que atendería sus requerimientos una vez fuera proferida la sentencia de nulidad por el Consejo de Estado —oficio del 14 de diciembre de 1998—.

En ese orden de ideas, dado que la demanda se presentó el 20 de enero de 2005, es viable concluir que se ejerció oportunamente.

3. Legitimación en la causa.

La sociedad Altos de Teusacá S.A. se encuentra legitimada en la causa por activa, porque compró a Inversiones Rascovsky y Cía. Ltda. los lotes de terreno que integraban, en cinco etapas, el proyecto “Altos de Teusacá”, como se desprende de la copia simple de los folios de matrícula inmobiliaria aportados con la demanda(9).

Al respecto, la Sala recuerda que el certificado o folio expedido por el registrador de instrumentos públicos es suficiente para acreditar la propiedad sobre el bien inmueble, según la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2014(10).

Por su parte, la CAR tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, dado que adelantó y tuvo a su cargo el procedimiento de licencia ambiental que dio origen a este proceso. La CAR es ente corporativo de carácter público, dotado de personería jurídica, autónoma administrativa y financiera, y patrimonio propio e independiente de las entidades que la constituyen, de conformidad con las leyes 3 de 1961, 62 de 1984 y 99 de 1993(11).

4. Análisis de la Sala.

4.1. La sentencia solo fue recurrida por la demandante y limitó su inconformidad a la declaratoria de ausencia de prueba del daño antijurídico, en tal virtud, el análisis de la Sala se circunscribirá a examinar ese aspecto.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance fue definido en sentencias de unificación del 9 de febrero de 2012(12), en las que se puntualizó que en los casos en que solo apela una de las partes o extremos de la controversia, el análisis se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso.

De otro lado, la Sala precisa que las copias simples aportadas por las partes serán valoradas de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta sección(13), en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas por las partes, y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción.

4.2. Ahora bien, el problema jurídico consiste en definir si la sociedad demandante probó la existencia de un daño, así como su antijuricidad, es decir, que no estaba en la obligación de soportarlo, sin que sea necesario validar la existencia de una falla del servicio, en la medida en que este elemento de la responsabilidad quedó definido y suficientemente acreditado, en la sentencia de primera instancia.

4.3. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño —y por consiguiente a la víctima— y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación.

En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o nocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido(14).

Ahora, si bien el daño surge como un fenómeno físico o material (v.gr. la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior —en términos Hegelianos— puede ser considerada daño en sentido jurídico o normativo.

En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios.

De modo que es la propia ley —en sentido material— la encargada de definir o establecer qué situaciones son y deben ser toleradas por los ciudadanos, de manera que, aunque supongan una afectación o restricción a un derecho o interés legítimo y lícito, no sean reparables por ser jurídicas (v.gr. el servicio militar obligatorio, el pago de impuestos, el decomiso y destrucción de mercancías de contrabando, entre otros).

En este punto, la labor del juez cobra vital importancia, porque será el encargado de verificar si el daño ostenta la condición de antijurídico, para lo cual establecerá que el ordenamiento jurídico no le imponga la obligación a la víctima de soportar esa carga(15).

4.4. Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad—(16), ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).

En el sub examine, el tribunal de primera instancia consideró que no se cumplía con el carácter cierto del daño alegado, ya que, en su criterio, la sociedad demandante no habría demostrado la alteración o lesión negativa al derecho de propiedad ni tampoco a su patrimonio. A contrario sensu, indicó que los daños invocados en la demanda eran eventuales, hipotéticos o meramente posibles.

4.5. En el proceso se practicó un dictamen pericial realizado por un ingeniero civil forestal, con miras a verificar y determinar los posibles daños irrogados a la empresa Altos de Teusacá S.A. El perito consignó, entre otros aspectos, lo siguiente (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

“(…) 6) Pregunta

Por el término señalado para solicitar el reconocimiento y pago de perjuicios, la sociedad Altos de Teusacá S.A., adelantó construcciones en el proyecto?

“Respuesta:

“Revisado el expediente, como se ha efectuado para resolver otras preguntas del cuestionario puesto a consideración del perito, para determinar la existencia o no de construcciones realizadas y de acuerdo a lo observado en la visita del predio, no se detectaron construcciones que fueran establecidas en el mismo a partir de febrero de 1999, fecha en la cual se constituyó la sociedad Altos de Teusacá S.A.

“Pero en la visita ocular al predio, sí se observaron obras de dos casas en construcción, de las cuales informaron que tales actividades no pertenecían a la sociedad Altos de Teusacá S.A. Estas imágenes están representadas en las fotografías identificadas con los números 3 y 4 que se anexan al dictamen.

“(…) Entonces, además de haber revisado el expediente con el fin de encontrar algún soporte que indique alguna inversión efectuada, el cual no se encontró…”(17) (negrillas del original).

De este medio de convicción, a diferencia de lo sostenido en el recurso de apelación, no se desprende la existencia de un lesión o afectación cierta y, por tanto, determinada o determinable. En efecto, el solo trascurso del tiempo, o mora administrativa, no permite al juez inferir o presumir la existencia de un daño antijurídico, por cuanto uno de los principios esenciales de este es que debe ser probado por quien lo sufre o lo alega(18).

Por el contrario, el perito manifestó expresamente que no detectaron construcciones, obras o inversiones en los terrenos que integraban el “supuesto” proyecto urbanístico. Además, la parte demandante no allegó al proceso pruebas directas o indirectas, que permitieran inferir que efectuó inversiones o erogaciones en vigilancia, mantenimiento o adecuación de los inmuebles.

De otra parte, en el proceso se realizó una experticia contable en la que el perito sostuvo que el daño emergente y el lucro cesante posiblemente sufridos por la sociedad Altos de Teusacá S.A. equivalían a $ 31.456.352.445,86 y $ 9.529.073.660,82, respectivamente(19).

La Sala desestimará los citados guarismos porque el dictamen carece de fundamentos serios, dado que contraviene los mandatos contenidos en los artículos 237.6 y 241 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: (...)

“6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones…

“ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Al juez corresponde apreciar y definir la fuerza de convicción que le reconoce al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa.

En el sub examine, el perito contable incluyó en el dictamen, de manera errada, los valores de los inmuebles propiedad de la sociedad demandante; en otros términos, para el cálculo de la supuesta indemnización sumó los avalúos comerciales de los inmuebles de cada una de sus cinco etapas, lo que supondría, que si la CAR fuera condenada a pagar esos valores estaría adquiriendo el dominio sobre aquellos, como si los hubiera expropiado u ocupado de forma permanente, de conformidad con el artículo 219 del Código Contencioso Administrativo(20).

Además, el dictamen contable contradice las conclusiones contenidas en la experticia practicada por el ingeniero forestal, con la particularidad de que este último no solo tuvo en cuenta los documentos que obraban en el proceso, sino que realizó una visita a los predios en los que posiblemente se desarrollaría el proyecto urbanístico “Altos de Teusacá”.

De allí que la Sala desestima en su integridad las conclusiones del dictamen económico, por cuanto: i) el perito no indicó la metodología empleada, ii) para la valoración de la experticia tuvo en cuenta, principalmente, los avalúos comerciales, como si el daño hubiera consistido en la pérdida de la posesión o la propiedad de los inmuebles, iii) no se discriminaron los eventuales gastos, erogaciones o inversiones realizados por la empresa en el proyecto “Altos de Teusacá”, y iv) no se aportaron los contratos o facturas comerciales de servicios de mantenimiento, reforestación o adecuación de los lotes.

4.6. Entonces, si bien la parte demandante demostró de forma inequívoca la falla del servicio imputable a la CAR, consistente en la demora en el trámite y definición de un procedimiento administrativo ambiental, lo cierto es que desatendió una carga procesal(21) consistente en la prueba del daño.

Las cargas procesales —como el onus probandi— tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso(22).

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una completa inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien debió demostrar, con las pruebas idóneas para ello, el daño que supuestamente le irrogó la entidad demandada con la mora administrativa.

En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda, por falta de demostración del daño antijurídico.

5. Condena en costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo— indica que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección a, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, subsección A.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2005, es decir, $ 381.500.

7 Fl. 8, c. 4.

8 “ART. 40.—Modificado por el artículo 1º, Decreto Nacional 2304 de 1989 Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (se destaca).

9 Fls. 3 a 32, c. 2.

10 Consejo de Estado, sección tercera, Exp. 23.128, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Para un estudio completo sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, se puede consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-994 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

12 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Exp. 20.104, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 Cfr. Consejo de Estado, Sala plena sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en Sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

14 “Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil —imputación y fundamento del deber de reparar— se encuentran reunidos”. HENAO, Juan Carlos “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” en: Revista de Derecho Privado, Ed. Universidad Externado de Colombia, Nº 28 enero-junio de 2015, pág. 280. Noción tomada de: J. C. Henao, “Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français”, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007, p. 133.

15 “Uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad civil por hechos ilícitos consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno, los jueces detentan un poder discrecional de gran trascendencia, en cuanto a valoración del merecimiento de tutela del interés vulnerado”. VISINTINI, Giovanna “¿Qué es la responsabilidad civil?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 101.

16 “Lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización…” CHAPUS, René “Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial”, LDGJ, 2ª edición, París, 1957, pág. 403.

17 Fls. 1 a 51, c. 5.

18 “[L]os elementos que integran el daño son conocidos, mejor que por nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer su existencia y su extensión” ROCHA, Antonio “De la prueba en derecho”, Ed. El Gráfico, Bogotá, 1940, pág. 48.

19 Fls. 1 a 10, c. 6.

20 “ART. 219.—Modificado por el artículo 56, Decreto Nacional 2304 de 1989. En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución. “En esta clase de procesos cuando se condenare a la entidad pública, o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”.

21 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales” DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, pág. 44.

22 Cf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit, pág. 44.