Sentencia 2005-00380 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 44001233100020050038002 (18695)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Chevron Texaco Petroleum Company

Demandado: Departamento de la Guajira

Decisión: Revoca la sentencia apelada

Asunto: Sanción por no declarar estampilla pro desarrollo fronterizo período de enero a mayo de 2004.

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

Debe la Sala determinar: (i) si Chevron Texaco Petroleum Company es sujeto pasivo de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo respecto de la suscripción de contratos de comercialización del gas extraído por ella misma, durante los meses de enero a mayo del año 2004; (ii) si esa compañía estaba obligada a presentar una declaración distinta a la que ya había presentado, mensualmente, por el mismo periodo, en su calidad de agente retenedor y (iii) si el procedimiento adelantado por la administración fue el correcto para este caso particular.

2. Fundamentos de la sanción impuesta.

2.1. Tanto en la Resolución 3 del 28 de octubre de 2004, mediante la cual el director de rentas e impuestos del departamento de la Guajira le impuso sanción a Chevron Texaco Petroleum Company por no declarar la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo durante los meses de enero a mayo del año 2004, como en la Resolución 165 del 17 de marzo de 2005 que desató el recurso de reconsideración, se cita como marco normativo los artículos 643 numeral 2º, 715 y 716 del estatuto tributario(5).

2.2. Adicionalmente, en dichos actos administrativos se hace referencia a la Ordenanza 117 del 27 de diciembre de 2003 y se aclara que la Ordenanza 125 del 18 de mayo de 2004(6)entró a regir a partir de su publicación en la gaceta departamental(7)es decir, “a partir del mes de junio del año en curso”, según lo expuso en su oportunidad la administración.

Al respecto, vale la pena mencionar que de conformidad con el inciso final del artículo 338 de la Constitución Política, la Ordenanza 125 tendría aplicabilidad a partir de la vigencia siguiente a su expedición, es decir, a partir del mes de junio del año 2004(8)

2.3. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la norma aplicable en este asunto, en lo pertinente, es la Ordenanza 117 de 2003(9)por estar vigente para la época de los hechos, motivo por el cual, para resolver el primer problema jurídico planteado, es decir, si Chevron Texaco Petroleum Company es sujeto pasivo de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo respecto de la suscripción de contratos de comercialización del gas extraído por ella misma, durante los meses de enero a mayo del año 2004, se debe tener en cuenta el contenido de dicha ordenanza.

3. La Ordenanza 117 del 27 de diciembre de 2003.

3.1. El artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003, que adiciona el artículo segundo de la Ordenanza 025 de 1995(10)“en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo”, reseña varias actividades que serán objeto de la citada estampilla.

En lo que interesa al proceso, esta norma señala:

“ART. SEGUNDO.—Adiciónese al artículo 2º de la Ordenanza 25 de 1995 en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo las siguientes actividades:

1. Los contratos y demás actividades de servicio que directa e indirectamente, realicen o ejecuten personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, públicas o privadas, nacionales o extranjeras en la jurisdicción departamental tales como:

c) Concesiones: carbón, gas, carreteras y otras

(…).

e) Comercialización de los servicios públicos domiciliarios (Telecomunicaciones, energía, gas y otros)

(…).

h) Transporte de carbón, gas natural y energía eléctrica, que se origine en el Departamento de La Guajira con destino nacional e internacional(11).

(…)”(12).

3.2. Los apartes relacionados con las actividades de servicio y con las de concesión, comercialización y transporte de gas, fueron anulados por esta corporación en la sentencia del 13 de septiembre de 2012(13)

En esa oportunidad se expuso que imponer la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo sobre las actividades de servicios, directa o indirectamente realizadas por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, nacionales o extranjeras, en la jurisdicción departamental, implicaría gravar uno de los hechos imponibles del impuesto de industria y comercio.

Se precisó que: “teniendo en cuenta el alcance del hecho generador identificado en la norma legal que autorizó la estampilla aquí enjuiciada, declarada exequible y la armonización del ordenamiento jurídico bajo parámetros de legalidad, lo propio será anular el aparte “y demás actividades de servicios”, del numeral 1º del artículo 2º de la Ordenanza 117, junto con el que a ellas refiere, es decir: “las siguientes actividades”, del inciso 1º del mismo artículo 2º, porque las actividades autorizadas deben ser distintas de las que tributan con impuesto de industria y comercio de acuerdo con el artículo 199 del Código de Régimen Municipal”(14)

3.3. Es decir, que la norma que sustentaba la calidad de sujeto pasivo de Chevron Texaco Petroleum Company respecto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, por el periodo comprendido entre enero y mayo del año 2004 y, por ende, que sirvió de fundamento para que se impusiera la sanción por no declarar dicho tributo, fue declarada nula por esta jurisdicción mediante sentencia que tiene efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas(15)es decir, sobre aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción, como ocurre con el presente caso, por lo tanto, la “afecta” de manera inmediata.

3.4. Téngase en cuenta que en la Resolución 3 del 28 de octubre de 2004, demandada en esta oportunidad, el departamento de la Guajira expuso que “El emplazamiento está requiriendo la presentación de la declaración en calidad de contribuyente por la comercialización de gas natural con destino industrial”(16) (resaltado de la Sala) es decir que a Chevron Texaco Petroleum Company se le impuso sanción por no declarar la comercialización de gas, actividad que está prevista en el literal e) del numeral primero del artículo 1º de la Ordenanza 117 de 2003 como actividad generadora del tributo denominado Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo.

De manera que, para la administración, la compañía demandante se convierte en sujeto pasivo de la obligación por desarrollar la actividad reseñada en el literal e) del numeral primero del artículo 1º de la Ordenanza 117 de 2003, norma que, como se expuso con anterioridad, fue declarada nula el 13 de septiembre de 2012, en lo concerniente a la comercialización de gas.

3.5. Conforme con lo anterior, es claro que para la fecha en la que se declaró la nulidad parcial del literal e) del artículo primero de la Ordenanza 117 de 2003 —acto de carácter general—, la situación jurídica planteada en este proceso aún no se encontraba consolidada —sanción por no declarar—, lo que necesariamente implica que, en aplicación de los efectos inmediatos de la sentencia de nulidad(17)los actos administrativos demandados carezcan de fundamento legal, motivo por el cual deben ser anulados, absteniéndose la Sala de analizar los demás cargos de ilegalidad propuestos por la parte demandante.

3.6. Ahora bien, en gracia de discusión, de entenderse que Chevron Texaco Petroleum Company, durante el periodo en cuestión desarrolló actividades de concesión y transporte de gas en el departamento de la Guajira, en criterio de la Sala, tampoco se podría considerar como sujeto pasivo de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, porque los literales c) y h) del numeral primero del artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003 también fueron anulados en la sentencia citada con anterioridad.

4. Conclusión.

Teniendo en cuenta que los actos administrativos carecen de sustento legal, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de las resoluciones 3 del 28 de octubre de 2004 y 165 de 2005 del 17 de marzo de 2005, con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en que Chevron Texaco Petroleum Company no está obligada al pago de la sanción por no declarar impuesta en los actos anulados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 15 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira. En su lugar:

2. ANÚLANSE la Resolución 3 del 28 de octubre de 2004 mediante la cual el director de rentas e impuestos del departamento de la Guajira le impuso a Chevron Texaco Petroleum Company sanción por no declarar la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, por el período comprendido entre los meses de enero a mayo del año 2004 y la Resolución 165 del 17 de marzo de 2005, que confirmó la sanción impuesta y modificó la cuantía, reduciéndola.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Chevron Texaco Petroleum Company no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar, impuesta en los actos anulados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(5) El departamento de La Guajira, en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas por las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, acogió en su jurisdicción el procedimiento sancionatorio que para el efecto prevé el estatuto tributario nacional. Esto se refleja en el artículo décimo tercero de la Ordenanza 117 de 2003, en el que se prevé que: “El incumplimiento de la obligación de presentar oportunamente la declaración de retención y de la actividad industrial, comercial y de servicio por concepto del impuesto de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, conlleva la imposición de sanciones administrativa-tributarias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 642 y 643 del estatuto tributario nacional”.

(6) La Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo fue creada por la Ordenanza 25 de 1995, modificada a su vez por las ordenanzas 14 de 1996, 46 de 1996, 16 de 1998, 45 de 1998, 2 de 2000, 9 de 2000, 38 de 2000, 19 de 2001, 117 de 2003 y 125 de 2004.

(7) Conforme con el artículo 15 de esta ordenanza, la misma “rige a partir de la fecha de su publicación” (fl. 177).

(8) ART. 338.—“las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

(9) Esta ordenanza se refirió al hecho generador, a los servicios excluidos, a los sujetos pasivos, a la base gravable, a la tarifa, al recaudo, a los agentes retenedores, entre otros asuntos de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo en el Departamento de la Guajira.

(10) “ART. SEGUNDO.—Las actividades que serán objeto de las estampillas Pro-desarrollo fronterizo serán las siguientes:

1. Los insumos, materias primas, mercancías y cargas que ingresen en tránsito por el puerto terrestre del municipio de Maicao, consagrado en el artículo 43 de la ley de frontera.

2. La introducción de mercancías por el puerto de bahía Portete de conformidad con el tratamiento preferencial para Maicao, Uribia y Manaure contemplado en el Decreto 1706 de 1992”.

(11) Este aparte fue anulado por el Tribunal Administrativo de la Guajira mediante la sentencia del 11 de agosto de 2010, numeral tercero de la parte resolutiva de la misma, decisión que fue confirmada y adicionada por esta corporación el 13 de septiembre de 2012, radicado 18537, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(12) Los apartes subrayados y en negrilla fueron declarados nulos mediante la sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicado 18537, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(13) Ibídem.

(14) Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

(15) Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado 25000232700020080012501 (18828) C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).

(16) Folio 68.

(17) En este mismo sentido ver las sentencias del 26 de febrero de 2014, radicado 19593; del 20 de marzo de 2014, radicado 19870 y del 27 de marzo de 2014, radicado 19557, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.