Sentencia 2005-00481 de mayo 12 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2005-00481-01(17588)

Consejera Ponente (E):

Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales la comisión corrigió la autoliquidación  de la contribución especial hecha por la ETB por el año 2004. En concreto, precisa si los gastos por pensiones de jubilación hacen parte o no de la base gravable del citado tributo.

Pues bien, en lo que interesa al proceso, en virtud del artículo 85 [num. 85.2] de la Ley 142 de 1994, se creó una contribución especial a favor de las comisiones de regulación de servicios públicos y a cargo de las entidades sometidas a su regulación. El tributo se previó en los siguientes términos:

“ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

[…]”

La contribución se creó para recuperar los costos en que incurren las comisiones de regulación por los servicios que prestan, por lo que tales comisiones son el sujeto activo del tributo. Están obligadas a su pago, las entidades de servicios públicos sometidas a regulación.

La base del tributo gravable son los gastos de funcionamiento de la entidad regulada, asociados al servicio de regulación, del año anterior al del cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de las comisiones. Y, la tarifa que se le aplica a la base, es la fijada por cada comisión sin que pueda exceder del 1%.

La liquidación y recaudo de las contribuciones por el servicio de regulación corresponde a las comisiones de regulación (art. 85 [num. 85.5] de la L. 142/94).

En general, las comisiones de regulación son unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio. Y, actúan como delegatarias de la función del Presidente de la República de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios(3) (L. 142/94, arts. 68 y 69).

Su función principal es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos (art. 73, ibíd.).

Por su parte, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy, Comisión de Regulación de Comunicaciones(4) es una unidad administrativa especial sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones(5). Su función es  promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (L. 1341/2009, art. 19).

Pues bien, en ejercicio de las facultades del artículo 85 [num. 85.2] de la Ley 142 de 1994, la comisión expidió la Resolución 891 de 4 de noviembre de 2003, “por medio de la cual se establece la tarifa de contribución para la vigencia de 2004 (fls. 31 a 37, cdno. ppal.). El artículo 1º de la resolución dispuso:

“ART. PRIMERO.—Fijar la tarifa de contribución que deben reconocer y pagar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las entidades sometidas a la regulación por la Ley 142 de 1994 por el año 2004, en el 0.61% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año 2003, asociados a los servicios de telecomunicaciones, según los estados financieros que deben poner a disposición de la comisión  y de acuerdo con el anexo 2 de la presente resolución, que contiene el formulario único de autoliquidación y el instructivo pertinente. […]”.

Pues bien, en cumplimiento de la citada resolución, el 28 de abril de 2004, la ETB(6) presentó a la comisión, el formulario de la contribución por el año 2004, copia de sus estados financieros a 31 de diciembre de 2003 y el anexo I con el detalle de las cuentas 51 (gastos de administración) y 58 (ajuste de ejercicios anteriores)(7).

La ETB determinó la contribución en $ 1.119.130.000 (fl. 39) y dentro de la base de cálculo no tuvo en cuenta los gastos por pensiones de jubilación (fls. 243 y 244, cdno. ppal.). Lo anterior, porque los registró en la cuenta PUC 581090 “otros gastos extraordinarios” y no como gastos de administración (cuenta PUC 510206).

Mediante los actos acusados, la comisión corrigió la autoliquidación de la ETB  y la determinó en $ 1.889.438.000, pues adicionó la base gravable con los gastos por pensiones de jubilación, dado que estos hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio de telecomunicaciones.

Ahora bien, el Plan General de Contabilidad Pública, PGCP(8), aplicable a la actora(9)  define los gastos así:

“[…] son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.

283. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la entidad contable pública en el período contable. […]

284. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se clasifican en: administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.

285. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.

286. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas” (resaltado fuera de texto).

A su vez, según la descripción y dinámica de las cuentas del PGCP, los gastos de administración (grupo 51), dentro de los cuales se encuentran los gastos de pensiones, “son cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento en desarrollo de actividades que sin tener relación directa con el cometido estatal del ente público, sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión”.

Y, el grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios(10) correspondiente a gastos de administración, incluye los gastos de pensiones y amortización del cálculo actuarial.

Por su parte, el grupo 58 “otros gastos” se describe como las “cuentas representativas de los gastos en que incurre el ente público que por su naturaleza no son susceptibles de clasificarse en algunas de las cuentas definidas anteriormente”. Y, la cuenta 58.10 describe los gastos extraordinarios como el “valor de los gastos incurridos por el ente público en actividades que no corresponden a su cometido estatal y se originan en operaciones y transacciones de carácter extraordinario, entendiendo como tales aquellas que frente a actividades normales, no ocurren con relativa frecuencia”.

Ahora bien, el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base gravable para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación.

Los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no son solamente los que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, sino aquellos que le son concernientes(11).

Con fundamento en el Diccionario de Términos de Contabilidad Pública de la Contaduría General de la Nación(12), la Sala precisó que los gastos de funcionamiento son erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad  las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley(13).

De manera coherente, sostuvo que las erogaciones por pensiones de jubilación son gastos de funcionamiento, porque hacen parte de las necesidades que debe atender la entidad prestadora del servicio público, dado que se realizan como contraprestación por los servicios que recibe, ya sea por una relación laboral o a través de contrato, “lo cual incluye […] garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determina la Ley 100 de 1993. De manera que si la empresa tiene esta carga pensional es fundamentalmente con el factor humano, entre otros, que una empresa prestadora de servicios funciona”(14).

Así pues, aunque el gasto por pensiones de jubilación no tenga relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, sí tiene relación con este y sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión. En consecuencia, es un gasto de funcionamiento(15).

Además, al ser la carga pensional una obligación ineludible para la entidad prestataria de los servicios públicos domiciliarios, está asociada o relacionada  al giro ordinario de los negocios de la empresa, esto es, al servicio sometido a regulación de la entidad(16). Lo anterior significa que los gastos de pensiones de jubilación son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación (L. 142/94, art. 85 [num. 85.2]).

A su vez, los gastos por pensiones de jubilación no son gastos extraordinarios (cuenta 581090), como erróneamente los contabilizó la ETB, puesto que se causan regularmente en el período contable, tienen relación con el cometido estatal y existen cuentas específicas para su registro.

De otra parte, los conceptos de la Contaduría General de la Nación citados en los actos acusados(17) corroboran  que los gastos por pensiones de jubilación pueden registrarse como gastos administrativos o de operación y que de ninguna manera son gastos extraordinarios, susceptibles de registrarse en la cuenta 5810. No es cierto, entonces, que tales conceptos precisen que los gastos de pensiones son extraordinarios y que no tengan nada que ver con la actividad de la ETB, como erróneamente lo entendió esta.

Tampoco es cierto que los conceptos de la Contaduría General de la Nación desconozcan el texto del artículo 85 [num. 85.2 ] de la Ley 142 de 1994. Sencillamente, previa consulta de la comisión(18) y con base en las normas contables para las entidades públicas, señalan cómo deben registrarse los gastos por pensiones de jubilación de la ETB. En ningún momento están fijando el alcance del artículo 85 [num. 85.2 ] de la  Ley 142 de 1994, pues, además, no es una función que le competa a la Contaduría(19).

Por lo demás, los conceptos en mención no fueron la base de los actos demandados. Su fundamento fue el artículo 85 [num. 85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que la actora determinó incorrectamente la base gravable de la contribución a cargo de la comisión. Cosa distinta es que los citados conceptos hayan servido de apoyo a la demandada para concluir que la ETB determinó indebidamente la base de cálculo del tributo.

En suma, como los gastos por pensiones sí hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la comisión, y, por lo mismo, de la base para liquidar la contribución a favor de aquella, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Por último, no procede la condena en costas a la parte vencida en el proceso, porque su conducta no fue temeraria ni actuó de mala fe (CCA, art. 171).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

NIÉGASE la condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(3) Artículo 370 de la Constitución Política.

(4) Artículo 1º de la Ley 1341 de 2009

(5) Conforme el artículo 16 de la Ley 1341 de 2009, el nuevo nombre del Ministerio de Comunicaciones es  el de Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

(6) Que es una empresa de servicios públicos dedicada a la prestación y organización de servicios y actividades de telecomunicaciones tales  como telefonía básica local y de larga distancia, servicios móviles, portadores, teleservicios, telemáticos, de valor agregado, servicios satelitales y de televisión en sus diferentes modalidades, servicios de internet y los demás relacionados en su objeto social (fls. 267 a 318, cdno. ppal.).

(7) Folios 38 a 243, cdno. ppal.

(8) Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación, modificada por las resoluciones 365 de 2001, 63 de 2002, 178, 235, 236, 328 y 337 de 2004. En virtud de la Resolución 555 de 2006, se  derogaron, a partir del 1º de enero de 2007, ”el Catálogo General de Cuentas contenido en el Plan General de Contabilidad Pública que se adoptó mediante la Resolución 400 de 2000, y las resoluciones que lo hayan modificado además de las que sean contrarias, sin perjuicio del cumplimiento de los plazos y requisitos que estén vigentes para el reporte de la información contable correspondiente al año 2006”.

(9) Artículo 2º ibídem.

(10) Contenido en la Resolución SSPD 006572 de 4 de septiembre de 2001, que se expidió para actualizar el Plan de Contabilidad Pública conforme a las normas y metodología establecidas en la Resolución 400 de 2000 de la Contaduría General de la Nación.

(11) Sentencia de 17 de abril de 2008, Expediente 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(12) Edición 1998.

(13) Sentencia de  17 de abril de 2008, Expediente 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(14) Ibídem.

(15) Ibídem.

(16) Ibídem.

(17) Folios 246 a 248 y 262 a 266 cdno. ppal.

(18) Folios 242 y 256.

(19) Entre otras funciones, la Contaduría General de la Nación es la autoridad doctrinaria en materia de interpretación de las normas contables del sector público (L. 298/96, art. 2º lit. j)).