Sentencia 2005-00511 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 2005-00511

Acción: Recurso de apelación contra la sentencia de 19 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander

Actor: Auditoría General de la República

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. La norma demandada.

Las disposiciones demandadas del Acuerdo 22 de 1994 expedido por el Concejo Municipal de Floridablanca son del siguiente tenor:

ACUERDO 22 DE 1994 

(Julio 12)

Por medio del cual se define el monto de los viáticos del alcalde municipal y de algunos servidores públicos

El Concejo Municipal de Floridablanca,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente las consagradas en el artículo 313 de la Constitución Política y el Decreto-Ley 1333 de 1986 y Ley 136(112) de 1994.

(…) ACUERDA:

ART. PRIMERO.—Fíjase la suma de cuarenta y cinco (45) salarios, mínimos diarios como monto que por concepto de viáticos por día se pagarán al alcalde municipal en las comisiones o desplazamientos dentro del territorio nacional.

(…) ART. SEGUNDO.—Los desplazamientos a los municipios del área metropolitana, Rionegro y Lebrija no causarán viáticos, respecto de los demás municipios del departamento de Santander se devengarán viáticos por una suma igual al 70% del valor fijado en el artículo primero de este acuerdo.

(…) ART. TERCERO.—Para el reconocimiento de viáticos dentro del departamento de Santander cuando el alcalde deba pernoctar en el lugar de desplazamiento tendrá derecho a cobrar el 100% de los viáticos fijados en el artículo segundo del presente acuerdo, en caso contrario el 70% de los mismos.

Los apartes resaltados y subrayados corresponden a los textos normativos que son objeto de cuestionamiento dentro de la presente acción de nulidad.

La apelante considera que debe revocarse el fallo impugnado por cuanto el tribunal erró al analizar la competencia del concejo para fijar los viáticos del alcalde del municipio de Floridablanca, y porque las normas de la Ley 4ª de 1992 no hacen referencia precisa y concluyente a la fijación del monto de los viáticos para los alcaldes.

Al respecto es preciso hacer algunas consideraciones previas.

De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En virtud de esa facultad, se expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. En relación con el tema a que se refiere el presente proceso, es decir, la competencia para la fijación de salarios para los empleados del nivel territorial, en el artículo 12 de la citada ley dispuso:

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.

Mediante Sentencia C-315 de 1995, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible la norma transcrita y señaló expresamente la existencia de competencia del gobierno en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales, siempre que se refiriera en forma exclusiva a lo siguiente: (i) Fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales; (ii) Fijación del régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y (iii) Fijación del límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

Así mismo, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1992, dispuso:

ART. 4º—Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.

Por otra parte, es importante recordar que en el ámbito territorial, las asambleas y concejos así como los gobernadores y alcaldes tienen facultades en materia de fijación de asignaciones salariales.

En el caso de los municipios, los artículos 313 y 315 de la Constitución prescriben:

ART. 313.—Corresponde a los concejos:

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(…).

ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

(…).

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

(…).

Adicionalmente, en materia de viáticos, el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994 establece:

ART. 112.—(…).

Corresponde al concejo municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. (…).

Respecto de la normativa anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que “la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial es concurrente entre el legislador, a través de leyes marco, el ejecutivo, y las autoridades locales, asambleas y gobernadores, y concejos y alcaldes. Así las cosas, precisa la Sala que existe una competencia concurrente respecto a la fijación de la remuneración que como contra prestación de los servicios deben recibir los empleados públicos del ente territorial, por cuando si bien se respeta la autonomía otorgada a las autoridades del orden territorial esta se encuentra en marcada por: (i) Los principios y parámetros generales del régimen salarial establecidas por el órgano legislativo; (ii) Los límites máximos que fija el Gobierno Nacional; (iii) Las escalas de remuneración de los cargos a nivel territorial, aprobada por las asambleas departamentales o concejos municipales, según sea el caso en las ordenanzas o los acuerdos correspondientes”(3).

En el mismo sentido, esta Sección manifestó en fallo de 19 de junio de 2014(4) que:

“ (…) existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, es decir que al Congreso de la República le corresponde señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen; al Gobierno Nacional le compete señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador; y a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, pero siempre respetando los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

En efecto, el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 establece que al concejo municipal le corresponde definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. La norma dispone:

ART. 112.—Permiso al alcalde. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior. Adicionado artículo 7º Ley 177 de 1994. En caso de no hallarse en sesiones el concejo municipal, le corresponde al gobernador conceder la autorización de salida.

Corresponde al concejo municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos” (resaltado fuera de texto).

Se desprende de lo anterior, que el Concejo Municipal de Villavicencio es competente para definir el monto de los viáticos que se le asignen al alcalde y al contralor municipal, para comisiones dentro del país, respetando los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

Adicionalmente, en relación con los viáticos, esta Sección resaltó en sentencia de 19 de junio de 2014(5):

La Sección Segunda del Consejo de Estado radicado 73001-23-31-000-2004-01973-01 (2091-07), precisó el concepto de “viáticos” de la siguiente manera:

“En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial(6), que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público o privado por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio(7). Así el objeto de los viáticos es compensar al empleado o trabajador los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función laboral, donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación básicamente” …

En el presente caso, en el acuerdo acusado, el Concejo Municipal de Floridablanca (Santander), con base en lo dispuesto en los artículos 313 de la Carta Política y 112 de la Ley 136 de 1994, estableció el valor de los viáticos que se reconocerían al alcalde municipal de dicho ente territorial en las comisiones o desplazamientos dentro del territorio nacional.

La autorización que el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994 otorga a los concejos municipales para definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país, permite concluir que el Concejo Municipal de Floridablanca (Santander) tenía competencia para dictar el acto acusado.

En cuanto a la violación del Decreto 4411 de 2004 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, la Sala acoge el criterio del tribunal en el sentido que dado que dicha norma se expidió con posterioridad a la vigencia del acuerdo acusado, no es posible exigir al concejo el cumplimiento de la misma al momento de aprobar el Acuerdo 22 de 1994.

En esta materia, la Sala ha reiterado que los actos administrativos sólo pueden juzgarse a la luz de las disposiciones legales vigentes al momento de su expedición, y esta jurisdicción no está instituida ni autorizada para declarar la nulidad de un acto administrativo cuando en virtud de normas posteriores a su expedición se hace una regulación diferente a la contenida en él.

En lo relativo al monto de viáticos fijado por el concejo, cabe anotar que en la fecha en que fue dictada la normativa atacada (jul. 12/94), el Gobierno Nacional solamente había dictado el Decreto 56 de enero 10 de 1994 por el cual se fijan las escalas de viáticos para los empleados públicos a que se refieren literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país y el Decreto 1255 del mismo año por el cual, en desarrollo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994, se fijan a los alcaldes las escalas de viáticos para comisiones de servicios en el exterior del país, remitiéndose a la escala establecida en el artículo 1º del Decreto 56 de 1994 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, los miembros y empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral, la Contraloría General de la República y la fuerza pública.

Lo anterior indica que para el momento en que fue expedido el acto acusado, no existía una normativa específica respecto de los alcaldes en materia de viáticos para desplazamientos en el interior del país.

No obstante, considera la Sala que en ejercicio de la facultad que le otorga el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994, era deber del concejo realizar un análisis que le permitiera definir el monto de los viáticos dentro de la normativa general que para la fijación de los mismos había establecido el Gobierno Nacional en el Decreto 56 de 1994.

Al respecto esta sección reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2014(8) que:

La Sala en sentencia de 11 de julio de 2013(9) precisó que si bien es cierto sólo a partir de la expedición de los decretos 4176 de diciembre 10 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional” y 4177 de diciembre 10 de 2004 “Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, el Gobierno Nacional reguló directamente el tema salarial para los empleados de las entidades territoriales, no por ello se puede llegar a aceptar que antes de dicha fecha las citadas entidades no tenían regulado el tema, pues ante este vacío legislativo se debía recurrir a las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional, es decir en los decretos 1461 de 2001 y 670 de 2002. La Sala sostuvo:

“De otra parte, si bien es cierto le asiste razón a los apelantes al afirmar que fue sólo a partir de la expedición de los decretos 4176 de diciembre 10 de 2004 “por el cual se fijan los límites máximos salariales de los gobernadores y alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional “ y del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004 “Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, que el Gobierno Nacional reguló directamente el tema salarial para los empleados de las entidades territoriales, no por ello se puede llegar a aceptar que antes de dicha fecha las citadas entidades no tenían regulado el tema, pues ante este vacío legislativo se debía recurrir a las reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional como aconteció con los referenciados decretos 1461 de 2001 y 670 de 2002” (resaltado fuera de texto).

En el caso que se examina, tal como lo hizo el tribunal en su momento, el siguiente cuadro muestra las discrepancias entre lo establecido en el Decreto 56 de 1994 que era la norma vigente al momento en que se expidió el acto acusado y el Acuerdo 22 del mismo año aquí demandado así:

Decreto 56 de 1994
(Enero 10)
Por el cual se fijan las escalas de viáticos
El Presidente de la República de Colombia,
En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,
Decreta:
ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, fija la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren literales a), b) y c) del artículo 1º. De la Ley 4ª de 1992 que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país.
Remuneración mensualViáticos diarios en pesos para comisiones en el país
Hasta 177.499hasta 19.179
De 177.500 a 317.117hasta 26.468
De317.118 a 444.176hasta 32.125
De 444.177 a 577.083hasta 37.399
De 577.084 a713.251hasta 42.962
De713.252 a 1.106.025hasta 48.524
De 1.106.026 a 1.573.000hasta 58.975
De 1.573.001 en adelante79.558

Acuerdo 22 de 1994
(Julio 12)
Por medio del cual se define el monto de los viáticos del alcalde municipal y de algunos servidores públicos
El Concejo Municipal de Floridablanca
Acuerda:
ART. PRIMERO.—Fíjase la suma de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos diarios como el monto que por concepto de viáticos por día se le pagarán al alcalde municipal en las comisiones o desplazamientos dentro de territorio nacional.
ART. SEGUNDO.—Los desplazamientos a los municipios del área metropolitana, Rionegro, Lebrija no causarán viáticos, respecto de los demás municipios del departamento de Santander se devengarán viáticos por una suma igual al 70%del valor fijado en el artículo primero de este acuerdo.
ART. TERCERO.—Para el reconociendo de viáticos dentro del departamento de Santander cuando el alcalde debe pernoctar en el lugar del desplazamiento tendrá derecho a cobrar el 100% de los viáticos fijados en el artículo segundo del presente acuerdo, en caso contrario recibirá el 70% de los mismos…”
Valor máximo a reconocer 79.558.Valor salario mínimo para 1994: 98.700
Valor salario mínimo diario: 3.290.
100% valor viáticos 148.050.
70% valor viáticos 103.635.

En el cuadro anterior observa la Sala que, mientras el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 98.700 y los viáticos diarios fijados por el Gobierno Nacional para el cargo de mayor rango a nivel nacional tenían un monto máximo de $ 79.558, el 100% del valor diario de los viáticos fijado por el concejo para el alcalde del municipio de Floridablanca (Santander) en la normativa demandada era de $ 148.050(10), lo cual no corresponde a la concurrencia de competencias que en materia salarial ha definido la Constitución Política, pues no se enmarcó dentro de los límites señalados por el gobierno para los viáticos de los funcionarios de nivel nacional.

Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia apelada, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B sentencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), radicación 73001-23-31-000-2009-00102-01(0224-10) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Actor Henry Ramírez Daza.

(4) Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, expediente 2006-00989 01. Actora: Auditoría General de la República.

(5) Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, expediente 2006-00989 01. Actora: Auditoría General de la República.

(6) Sentencia C-221 de 1992 de la Corte Constitucional. “Los viáticos son factor de salario (D. 1042/78, art. 42, lit. h)), solo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario”.

(7) Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional.

(8) C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente 2006-00989 01, actora: Auditoría General de la República.

(9) Expediente 2004-01267, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(10) 45 SMLMV por el valor del SMLDV $ 3.290.