Sentencia 2005-00513 de abril 29 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200500513 01

Número interno: 17162

Consejera Ponente (e):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Central Cooperativa de Crédito y Desarrollo Social Coopdesarrollo, (antes Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social) contra el Distrito Capital

Fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala establece si se ajustan a derecho los actos por los cuales el Distrito Capital impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos durante los periodos gravables 5º y 6º de 1999.

En los términos del recurso de apelación, analiza si para los periodos en discusión Coopdesarrollo debía declarar el mencionado tributo, respecto de los sorteos de suerte y azar promocionales y publicitarios que realizó. Y, por tanto, si era procedente la sanción por no declarar que le impuso el demandado.

Conforme al criterio de la Sala(2), el marco normativo del impuesto de azar y espectáculos se remite a las leyes 12 de 1932 (art. 7º(3)), 69 de 1946 (art. 12(4)) y 33 de 1968 (art. 3º(5)) y al Decreto Extraordinario 1333 de 1986 (arts. 227, 228(6)).

En Sentencia C-537 de 1995, la Corte Constitucional se inhibió de fallar sobre la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y declaró exequibles las demás normas. Lo anterior, porque, no obstante el sujeto pasivo, el hecho generador y la base gravable no estaban claramente determinados, sí eran determinables. En este sentido, señaló que el hecho gravable o generador del tributo es el medio de acceso o materialización del juego como billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas o apuestas, y que la base gravable es el valor de dichas boletas, billetes, tiquetes opremios(7).

El Consejo de Estado, por su parte, acogió el criterio de la Corte Constitucional y, en tal sentido, ha reiterado que el valor de los premios constituye la base gravable del impuesto(8). En consecuencia, los premios pagados a los participantes en las rifas promocionales a nivel nacional o territorial generan el impuesto de azar y espectáculos, liquidado con base en el valor de estos.

En Bogotá, D.C., el artículo 8º del Acuerdo 28 de 1995, estableció que bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos se cobrarían unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares.

Por su parte, el Decreto Distrital 423 de 1996 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales” expedido en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 14 literal b) del Acuerdo 28 de 1995, reguló el impuesto de azar y espectáculos (arts. 62 a 83). Esta norma era la vigente para los periodos en discusión (mayo y junio de 1999) y se derogó por el Decreto 400 de 1999, que entró a regir en julio de ese año.

En el artículo 70 definió el hecho generador como la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

El artículo 72 señaló que el impuesto se causa en el momento en que se efectúe el respectivo espectáculo, se realice la apuesta sobre los juegos permitidos, la rifa, el sorteo, el concurso o similar. Y el artículo 74 precisó que eran sujetos pasivos todas las personas naturales o jurídicas que realicen alguna de las actividades enunciadas en los artículos anteriores, de manera permanente u ocasional, en la jurisdicción del Distrito Capital.

A su vez, el artículo 81 del Decreto 423 de 1996 definió las rifas como toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en una o varias oportunidades.

En el Distrito Capital, el régimen de las rifas y sorteos también estaba consagrado en los decretos 0114 y 0115 de 1988, por los cuales se dictan normas sobre “rifas, concursos, juegos y espectáculos públicos”, puesto que tales normas estaban vigentes aún para la fecha de expedición del Decreto 352 de 2002(9). El artículo 6º del Decreto 115 de 1988 precisó que las rifas promocionales son “... aquellas que se realizan con fines publicitarios o de fomento a las ventas de bienes y servicios, en las que el derecho a participar en el sorteo se obtiene a título gratuito”.

Así pues, todas las rifas están sujetas al impuesto de azar y espectáculos, cualquiera que sea el mecanismo utilizado para estas, es decir, mediante la expedición de “billetes” o “boletas” vendidas previamente a los interesados en participar en ellas, o de documentos o facturas entregados a quienes adquieren determinados productos o servicios, motivados por la oferta de participar en rifas posteriores, que son precisamente las “rifas promocionales”(10).

En sentencia de 31 de agosto de 2006 (Exp. 15100), la Sala puntualizó que la palabra “rifas” utilizada por el legislador y por el Decreto 423 de 1996, en concordancia con los decretos 114 y 115 de 1988, vigentes para los periodos en discusión, debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, como la actividad de sortear algo entre varias personas a las que se reparten o venden papeletas, billetes y cualquier otro documento que le permita acreditar su participación en el sorteo. De modo que el impuesto de azar y espectáculos lo generan tanto las rifas promocionales efectuadas mediante el uso de billetes, como las que no los utilizan sino que se valen de cualquier otro medio de participación en los sorteos.

En el mismo orden de ideas, los premios pagados a los participantes en todo tipo de rifas, inclusive en las promocionales, generan el impuesto de azar y espectáculos, porque lo que la ley grava en las últimas no es el ingreso proveniente del pago de la boleta para participar en la rifa promocional, sino el premio entregado en virtud de esta, al momento en que la rifa se realiza.

Por los periodos en discusión, Ecosalud otorgó a Coopdesarrollo permiso para realizar los sorteos “Trébol millonario”, “Partido Santafé vs. Millonarios” y “Esté en la jugada Copa América”(11).

Conforme a los artículos 75 del Decreto 423 de 1996, en concordancia con los decretos 114 y 115 de 1988, la actora debió declarar el impuesto de azar y espectáculos respecto de las rifas promocionales que efectuó durante mayo y junio de 1999, según los permisos que para tal efecto le concedió Ecosalud.

Al no hacerlo, se hizo acreedora a la sanción por no declarar prevista en el artículo 60 numeral 5º del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 1º del Decreto 422 de 1996, equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el periodo al que corresponde la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada, la que fuere superior.

No obstante, comoquiera que en las rifas promocionales no existen ingresos gravados, porque el derecho a participar en los sorteos se obtiene a título gratuito, de modo que tales ingresos no se perciben, la Sala precisó que la base de la sanción está constituida por el valor de los premios entregados y no de la totalidad de los ingresos percibidos en el periodo gravable(12).

En otras palabras, en las “rifas promocionales” la base gravable del tributo es el “valor de los premios que se deben entregar” y esta, a su vez, es la base sobre la cual debe cuantificarse el monto de la sanción por no declarar(13).

Bajo tal premisa y teniendo en cuenta el valor de los premios entregados por la actora durante mayo y junio de 1999, según certificación de su revisor fiscal (fls. 6-8, cdno. 2) que no fue cuestionada por el demandado, la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos en dichos periodos es de $ 34.141.220, de acuerdo con la siguiente liquidación:

MesValor premios mensuales entregadosSanción (10% del valor de premios entregados)
Mayo$ 334.620.000$ 33.462.000
Junio$ 6.792.200$ 679.220
Totales$ 341.412.200$ 34.141.220

 

En consecuencia, se mantendrá la nulidad parcial de los actos demandados (nums. 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada), porque, según se precisó, la actora debía ser sancionada por no declarar por los periodos en cuestión(14). Y se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar que a título restablecimiento del derecho la actora adeuda $ 34.141.220 como sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos durante los meses de mayo y junio de 1999.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Central Cooperativa de Crédito y Desarrollo Social Coopdesarrollo, contra el Distrito Capital. En su lugar, dispone:

3.(sic) A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la Central Cooperativa de Desarrollo Social - Coopdesarrollo adeuda $ 34.141.220 como sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos por los meses de mayo y junio de 1999.

2.(sic) En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia.

3. Reconócese personería al abogado Fernando Triana Ayala para actuar como apoderado de la demandante, conforme al poder del folio 196 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) Sentencias de 16 de agosto de 2002, Expediente 12230, C.P. Germán Ayala Mantilla, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, Expediente 13830 y 14599, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 31 de agosto de 2006, Expediente 15100, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, y de 19 de julio de 2007, Expediente 15308, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié

(3) ART. 7º—Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el gobierno establécense los siguientes gravámenes:

1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos.

2. Un impuesto del cinco por ciento (5%) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10%) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo. En tal virtud el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios será del cincuenta y cuatro por ciento (54%) en vez del sesenta y cuatro por ciento (64%) establecido en el artículo 2º de la Ley 64 de 1923. Este impuesto no afectará los impuestos departamentales ya establecidos o que se establezcan en virtud de las autorizaciones legales vigentes y los municipios no podrán gravar las loterías ni los premios en ninguna forma.

(4) ART. 12.—Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

(5) ART. 3º—A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá los siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones:

(...).

C. El impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

(...).

(6) ART. 227.—De conformidad con la Ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

ART. 228.—Son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias.

Los municipios y el Distrito Especial, procederán a organizar y a asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia.

(7) En la misma sentencia la Corte precisó que el sujeto activo del impuesto son los municipios y el Distrito Capital, porque la ley dice que es de su propiedad exclusiva; el sujeto pasivo, la persona, empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo; y la tarifa, el diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas y de los premios de las mismas.

(8) Sentencias de 16 de agosto de 2002, Expediente 12230, C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de septiembre de 2002, Expediente 12669, 14 de octubre y 7 de diciembre de 2004, expedientes 13830 y 14599 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 31 de agosto de 2006 Expediente 15100, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y 28 de enero de 2010, Expediente 16240, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(9) Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15100, C.P. María Inés Ortiz. Esta sentencia negó la nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” del artículo 86 del Decreto 352 de 2002, según el cual la base gravable del impuesto de azar y espectáculos la constituía el valor de ingresos brutos obtenidos sobre el total de, entre otros, el valor de los premios entregados en dichas rifas.

(10) Ibídem.

(11) Resolución 0267 de 25 de febrero de 1999 (fls. 12-9, cdno. 2), Resolución 1019 de 18 de junio de 1999 (fls. 16-13, cdno. 2), Resolución 1081 de 25 de junio de 1999 (fls. 20-17, cdno. 2), Resolución 2130 de 4 de noviembre de 1999 (fls. 29-28, cdno. 2).

(12) Consejo de Estado, Sentencia de 28 de enero de 2010, Expediente 16240, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de enero de 2010, Expediente 2006-01341-01, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(14) El tribunal anuló parcialmente aunque debió hacerlo totalmente porque solo se cuestionó la legalidad de la sanción por mayo y junio de 1999, y esta se anuló. No obstante la decisión correcta para esta instancia es la nulidad parcial, por eso se mantiene.