Sentencia 2005-00530 de diciembre 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001-31-03-002-2005-00530-01

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « III. Demanda de Casación

Se funda en dos ataques cimentados en la causal primera, el inicial por agravio directo y el segundo vía indirecta por yerro tanto fáctico, como de iure, cuyo estudio se evacuará de manera inversa a como fueron planteados, es decir, que se comenzará por el último.

Cargo segundo

1. Con sustento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la impugnante ataca el fallo del ad quem, por “violación de normas de derecho sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas y por error de derecho por violación de una norma probatoria”, correspondientes aquellas a los artículos 1077 y 1080 del estatuto comercial y en el ámbito probatorio, los preceptos 233, 236, 237 y 238 del ordenamiento ut supra.

2. En procura de demostrar el embate, esgrime, lo que seguidamente se sintetiza:

En punto del “yerro fáctico” le endilga al tribunal que hizo un análisis ligero del testimonio recaudado y por eso concluyó que las afirmaciones de la deponente María Elena Barrera no eran suficientes para acreditar el “siniestro y su cuantía”, sin tener en cuenta que ella tiene la calidad de coordinadora de evaluación y seguimiento de los convenios incumplidos, habiendo afirmado que los organismos de gestión infringieron sus deberes, pues en lo atinente al distinguido con el 100398 no se justificó la inversión de la totalidad de los dineros desembolsados, y en los 200195, 200197 y 200285 la testigo dijo que no estaba evidenciada la correcta utilización de los recursos entregados para su administración en los términos estipulados.

Se pregunta, por tanto, si esas afirmaciones no son bastantes para dar por probado el “incumplimiento de las obligaciones de los organismos de gestión” y la ocurrencia del siniestro o qué esperaba el tribunal en adición a tal manifestación? añadiendo que si bien el “testimonio” no es la prueba que otorga certeza sobre la cuantía, sí pone en evidencia unos hechos objetivos consistentes en que ninguno de los contratistas cumplió sus compromisos.

Respecto del error de derecho, se duele de que el sentenciador haya desconocido el dictamen pericial bajo el argumento de que el experto no aportó copias auténticas de los documentos contables y porque dicho elemento de convicción no se elaboró con la presencia de la parte contra la que se querían oponer, cuando ello no es exigido por la ley y en todo caso, las inferencias de tal experticia tienen sustento y la convocada pudo solicitar complementación o formular objeción, lo que no hizo.

Destaca que los anexos de la prueba pericial solo buscan ilustrar al “juez y a las partes sobre sus conclusiones”, sin que la validez de estas se mengüe porque aquellos se aporten en reproducción simple o no se alleguen, y tampoco se exige para la fuerza y eficacia demostrativa de ese medio persuasivo que la contraparte esté al lado del perito observando su labor y verificando que sus afirmaciones sean verídicas.

El señalamiento del juzgador en cuanto a que el “trabajo pericial” carecía de mérito persuasivo porque la demandada no asistió al examen de los libros contables de la actora, vulneró los artículos 233, 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando el mismo es serio, además de contar con “soportes contables” y, agrega que no se conculcó el derecho de defensa de la accionada, dado que se le dio el respectivo traslado y bien pudo pedir “complementación u objetarlo”.

Sostiene que ese error de valoración probatoria llevó al tribunal a concluir que no se acreditó la “cuantía del siniestro”, cuando en cada convenio quedó establecido el monto no invertido, según relación que hace, al igual que los dineros adeudados a la accionante por la inobservancia de las obligaciones de los contratistas y los incumplimientos.

Finaliza manifestando que los desatinos resaltados generaron la violación de las normas sustanciales del Código de Comercio reseñadas al comienzo, pues se dio por sentado que la compañía aseguradora no estaba obligada a pagar las indemnizaciones, no obstante que las pruebas a las que el tribunal les restó validez evidencian que las “obligaciones garantizadas” por la convocada fueron desconocidas y que por ello, la demandante perdió unas sumas.

Pide entonces, casar la sentencia y condenar a la aseguradora a sufragar el monto de la obligación reclamada.

IV. Consideraciones de la Corte

1. En este asunto, se recuerda como la accionante solicita declarar que la cláusula “cuarta de las condiciones generales de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales” concerniente a todos los contratos de seguro a que se ha hecho mención, es ineficaz o subsidiariamente nula y que en consecuencia, “se declare el siniestro amparado” y ordene el pago de la respectiva indemnización, más los intereses moratorios comerciales.

2. El fundamento toral del tribunal para confirmar el fallo del a quo denegatorio de las pretensiones, se apoya en que el asegurado no probó “la inejecución de la obligación garantizada, el menoscabo patrimonial ni su cuantía”, pues los documentos allegados obran en copia simple y por tanto sin valor demostrativo; a su vez el testimonio y la peritación incorporados, no acreditan dichos supuestos, ni se probó la expedición del “acto administrativo” que declarara la realización del “riesgo asegurado”, cuando al “Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (hoy Acción Social) como el Fondo de Inversión para la Paz, titulares del interés asegurable derivado del contrato de seguro, les correspondía (...) declarar el incumplimiento (...) a través de un acto administrativo”.

3. En sede del presente recurso, la censora le atribuye equivocación al tribunal porque no tuvo en cuenta que tratándose del “seguro de cumplimiento, el riesgo cubierto es el incumplimiento”, por lo que se entiende configurado cuando el “contrato se incumple” y no con el proferimiento de un “acto administrativo”, situación ésta que la ley no prevé, pues además contravendría el concepto de “actos inasegurables”, como los meramente potestativos del tomador, beneficiario o asegurado, restringiendo la libertad probatoria y convirtiéndose en menos favorable para estos.

Que igualmente se presenta desatino al valorar el testimonio de la “coordinadora de evaluación y seguimiento de los convenios”, puesto que si bien es cierto “no es la prueba que lleva a la certeza sobre la cuantía (...) pone en evidencia unos hechos objetivos, consistentes en que ninguno de los contratistas cumplió sus obligaciones”, infiriendo que con él se “demostró, cuando menos, la ocurrencia del incumplimiento”.

Agrega la impugnante que también incurrió el ad quem en desacierto respecto de la experticia, dado que el perito no tenía obligación de allegar en copia auténtica los anexos de su trabajo, como tampoco se requería que la parte demandada asistiera al examen realizado por aquel a los libros de la actora, sin que a esta se le hubiera vulnerado su derecho de defensa, debido a que se le dio oportunidad para su contradicción.

4. Pues bien, las sentencias objeto del recurso extraordinario de casación arriban a la Corporación amparadas de la presunción de legalidad y acierto tanto en su fundamentación jurídica como en la apreciación de los hechos y la ponderación de las pruebas que al respecto haya efectuado el juzgador de instancia.

No obstante, dicha “presunción” puede ser desvirtuada si se demuestra que la decisión es contraevidente o raya con lo absurdo, bien porque se aparta injustificadamente y de manera trascendente de las normas que regulan la materia sometida a composición del Estado por intermedio de sus jueces, ora en la consideración fáctica, ya en la estimación de los elementos de convicción.

En caso de un desacierto de esa índole, el fallo necesaria y fatalmente tiene que ser aniquilado para en su reemplazo pronunciar el que corresponda a la correcta aplicación de la normatividad pertinente o a la realidad que reflejen los “hechos” o se deduzca de las probanzas obrantes en el plenario, porque en suma, ante hipótesis como las mencionadas, la providencia no puede ser definitiva por no constituir un cierre último del debate judicial frente a la verdad jurídica y probatoria que emerge del proceso.

Así mismo, en tratándose de la primera causal de casación, le corresponde al censor efectuar una crítica concreta y razonada a los fragmentos del fallo que considera desacertados, con indicación de los motivos generadores de la infracción a la ley, debiendo referirse a todos los pilares que sustentan la decisión, pues si ello no acaece y alguno de los no atacados le sirven de sustento, la misma debe permanecer inhiesta, lo que de contera torna innecesario el estudio de algún otro yerro enrostrado.

Al respecto, esta corporación ha reiterado que “‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en esta; de allí que haya predicado repetidamente [la Corte] que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido(1), con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado este debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (Se destaca; cas. civ. 23 de junio de 1989, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. 15 de diciembre de 2003, Exp. 7565)” (sentencia de 18 de diciembre de 2009, Exp. 2003-00758-01).

Igualmente, en fallo de 9 de noviembre de 2004, Exp. 1999-0081-01 precisó que “(...) aunque el casacionista dirija o enfile su ataque contra uno de los soportes de la sentencia impugnada, si esta tiene otros cimientos de suficiente valía que aquel omite fustigar, ‘...la Corte no tiene necesidad de entrar en el estudio de los motivos alegados para sustentar esa violación’ (LXXI, 740), toda vez que el fallo impugnado mantendrá su integridad con respaldo en las razones no cuestionadas, así se demostrara, en gracia de discusión, la equivocación del tribunal en el aspecto censurado. De allí que el ‘recurrente, como acusador que es de la sentencia está obligado a proponer cada cargo en forma concreta, completa y exacta, para que la Corte, situada dentro de los límites que le demarca la censura, pueda decidir el recurso sin tener que moverse oficiosamente a completar la acusación planteada’ (CXLVIII, 221, reiterada en CCLII, 336)”.

5. En el presente asunto, cotejados los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, con los argumentos de la acusación, aflora que el recurrente se desentendió de combatir la integridad de las bases que le sirven de sustentáculo a la decisión y de ahí que jurídicamente se torne incompleta la acusación.

En efecto, obsérvese que la censura nada replicó frente a la consideración del juzgador de segundo grado, atinente a que las reproducciones de las “actas de liquidación y resumen ‘ejecutivo de liquidación’ de cada uno de ellos, así como los comprobantes de pago” allegadas con la finalidad de acreditar el riesgo y su cuantía fueron aportadas por el actor en copia simple, las que conforme al canon 254 del Código de Procedimiento Civil no prestan valor persuasivo, como lo sostuvo la Corte en la sentencia de 7 junio 2012.

Así mismo, no atacó el fundamento consistente en que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (hoy Acción Social), como “beneficiario del contrato de seguro” es quien “está autorizado para emitir el acto que declare el acaecimiento del siniestro”, pues de conformidad con lo previsto “en el artículo 5º del Decreto 1813 de 2000, esa autoridad es la administradora y directora del referido fondo, cuestión que la habilita, aún más, para proferirlo”.

De lo anterior se desprende que si se pretendía acreditar la realización del riesgo asegurado con los documentos allegados en copia simple, pero el tribunal les desconoció mérito probatorio a esos escritos y no fueron efectivamente combatidos los planteamientos que al respecto realizó dicho juzgador, como tampoco lo atinente a la facultad que la actora ostentaba para proferir el correspondiente “acto administrativo” declarando la ocurrencia del siniestro, el fallo recurrido no puede derrumbarse, se itera, por virtud de que los argumentos que se dejaron indemnes soportan suficientemente la decisión confirmatoria dictada por el ad quem, dado que esos aspectos constituyen o hacen parte de uno de los segmentos esenciales del tema a probar, derivados del artículo 1077 del Código de Comercio, según el cual, para alcanzar éxito la pretensión concerniente al pago de la indemnización, se exige “al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro” y si fuere el caso “la cuantía de la pérdida”.

6. Adicionalmente, se constata que no se acreditó la equivocación endilgada y menos con las características de protuberante, si se tiene en cuenta que para la estructuración del error de hecho, el mismo “debe ser tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es, por lo tanto, error de hecho aquel a cuya demostración solo se llega mediante un esforzado razonamiento" (Sent. de abr. 6/2011, Exp. 2004-00206-01), o el que surge de “ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico” (Casación del 17 de junio de 2011, Exp. 2001-00591-01).

Por ello, dada la particular naturaleza del recurso de casación, y concretamente que este no encarna una tercera instancia que le permita al impugnante asentar desinhibidamente su parecer en torno a las pruebas recaudadas, es esencial, para efectos de su prosperidad, que se configure el factor de la contraevidencia del juicio del sentenciador y, por ende, que el censor deba orientar su labor impugnativa a mostrar los palmarios desaciertos en la apreciación de los medios de convicción, precisando los que fueron objeto de la equivocación y cómo los afectó.

En el embate que se analiza, como ya se expuso, el censor acusa al tribunal, inicialmente, de realizar un análisis ligero al testimonio de María Elena Barrera Figueroa y por ello concluyó que sus afirmaciones no acreditaban el acaecimiento del siniestro, ni su cuantía, no obstante que ella “ostentaba la calidad de coordinadora de evaluación y seguimiento de los convenios que se reputaron incumplidos”, por lo que si bien “no es la prueba que lleva a la certeza sobre la cuantía (...) sí acredita “cuando menos, la ocurrencia del incumplimiento”, pues afirmó que las obligaciones de los organismos de gestión fueron incumplidas.

Al respecto cabe anotar que la deponente alude(2) a que las “obligaciones que suscribieron algunos organismos de gestión fueron en algunos casos incumplidas, incumplimientos que fueron conceptuados por los supervisores de los mismos convenios”; sin embargo, no determinó las sumas que se dejaron de invertir o justificar, las cuales constituyen el riesgo asegurado; obsérvese que en cuanto al convenio 100398, sostiene que el organismo de gestión Centro de Estudios para la Orinoquía “incumplió las obligaciones pactadas en el mencionado convenio al no justificar la totalidad de los recursos que le desembolsaron (...) los detalles y conceptos de dicho incumplimiento quedaron plasmados en los documentos de liquidación que la gerente liquidadora del programa dejó en los archivos del mismo”, agregando, frente a la pregunta de “si conoce la suma que dicho organismo de gestión adeuda al FIP con ocasión del incumplimiento a que usted hizo mención (...)” que “en su momento de los procesos de liquidación esas cifras se plasmaron en los balances y actas que produjo el programa y hoy día es difícil que recuerde las sumas (...)”.

Así mismo, en relación con los “convenios” 200195, 200197 y 200285, expuso: “En el proceso de liquidación de los convenios mencionados se conceptuó incumplimiento por parte del organismo de gestión que fue el mismo para los 3 (...)”, y al interrogante de si “sabe usted cuál es la suma que adeuda el organismo de gestión Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Integrales con ocasión al incumplimiento de los convenios 200195, 200197 y 200285 (...)”, respondió: “Son las sumas que en los documentos que soportaron la liquidación de esos convenios se identifican como saldos a favor del FIP”.

De acuerdo con lo anterior, la deducción del ad quem referente a que de dicha prueba “no es posible derivar el siniestro ni su cuantía, en particular, porque lo que da lugar a la configuración de dicho siniestro es, precisamente, el desconocimiento de la obligación de invertir de manera efectiva los dineros que, según la actora, le fueron entregados a las afianzadas para el desarrollo de los convenios 100398/01, 200195/02, 200197/02, 200285/02 que, por demás, tampoco fueron probados”, no se muestra arbitraria, ni pugna con la lógica o el sentido común.

En efecto, si los documentos en donde constan los deberes que se acusan inobservados se aportaron sin mérito probatorio y sobre ellos se basa el mencionado testimonio, no resultaba viable determinar las concretas “obligaciones” adquiridas por los respectivos “organismos de gestión” y como tampoco se acreditó en debida forma las cantidades entregadas, ni las dejadas de invertir o justificar por parte de estos, pues la declarante no las recuerda y los escritos con los que se pretendía probar esos aspectos, es decir, las actas de liquidación en las que se relacionan los valores a reintegrar al FIP por los respectivos organismos de gestión, igualmente fueron incorporadas sin valor persuasivo, se repite, la conclusión del sentenciador se aviene a lo probado, todo lo cual desvirtúa el error fáctico enrostrado al tribunal, con las características de protuberante, notorio o de bulto.

En relación con la aportación y mérito demostrativo de copias a los procesos judiciales, esta corporación ha expuesto que “En términos generales, (...), cuando se trata de la prueba documental, la ley señala que ‘las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder’ (CPC., art. 268), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la trasuntada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita incontestablemente aquella regla. No obstante, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual estas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada. Así emerge de dicho precepto, pues textualmente prescribe que ‘las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa’. De donde, cual lo asentó esta misma Sala: ‘Como es evidente, el valor de las copias aparece previsto por el legislador de manera francamente específica, esto es, en cuanto se presente cualquiera de los referidos eventos’. (Cas. Civ. Sentencia de nov. 4/2009, Exp. 15001 3103 004 2001 00127 01).

“A su turno, de igual modo había expuesto la Sala sobre el particular que: ‘siguiendo las directrices trazadas por el legislador en el capítulo VIII del Título XIII de la Sección III del Libro II del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que en el Decreto 2651 de 1991, algunas de cuyas disposiciones fueron acogidas por la Ley 446 de 1998 (arts. 10 a 13), fácilmente se advierte que, en orden a otorgarle valor probatorio a un documento privado, debe el juez distinguir la naturaleza de su contenido. (...) En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 nral. 1 y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, que reprodujo —con algunas modificaciones— lo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Por consiguiente, mientras no se tenga certeza sobre quién es el autor del documento, no se le podrá dar crédito a su contenido, (...). (mar. 18/2002, Exp. 6649). (Resaltado fuera de texto).

“Así mismo, más recientemente, amplio análisis dedicó la Corte a efectos de precisar la autenticidad del documento privado y su valor probativo, como también el mérito que tienen en el juicio las copias simples, pues dijo: ‘El censor afirma que la presunción de autenticidad estipulada en la comentada normatividad cobija a todos los documentos privados presentados por las partes, incluyendo las copias informales, dejando de lado los emanados de terceros, en razón a que ellos no solo son auténticos en los casos contemplados en los artículos 254 y 268 Ibídem, sino también en los previstos en el artículo 252, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, en armonía con lo dispuesto en el artículo 269, porque así se desgaja de la norma reformatoria en cuestión, la cual fue expedida con posterioridad y su aplicación presupone únicamente que los susodichos elementos de convicción vayan a ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, amén que consagra casos de autenticidad adicionales a los relacionados en los dos primeros preceptos mencionados.

“La Corte, por el contrario, considera que las copias que carecen de la atestación de que son idénticas al original no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale. Varias y de muy distinto temperamento son las razones que conducen a esa conclusión. De un lado, porque en los términos en que fue concebido el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, así como los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, es evidente que todos ellos hacen referencia a la autenticidad del documento, vale decir, a la certeza que debe tenerse respecto de quien es su autor, requisito ineludible para efecto de establecer su valor demostrativo.

Tal elucidación deviene en axiomática, en cuanto se advierte que el legislador al reformar el estatuto procesal civil, mediante la Ley 794 de 2003, incorporó esas normas, justamente, en el citado artículo 252, el cual, como es sabido, gobierna lo relativo a la autenticidad de la prueba documental, esto es, reitérase aún a riesgo de fatigar, lo concerniente con la certeza de la autoría del mismo, cuestión que, y ello es evidente, es muy distinta a la relacionada con la identidad de la copia con el original. Puede acontecer, ciertamente, que a pesar de que la copia esté debidamente autenticada, vale decir, que sea idéntica al original, no por ese mero hecho adquiere la condición de auténtica, pues si el original no lo es, es decir, si respecto de él no se tiene certeza de quien es su autor, otro tanto ocurrirá con la copia. Es evidente que si se hubiere querido que esas normas tuvieren alguna relación con el crédito probatorio de las copias las habría integrado al artículo 254 Ibídem’. (Cas. Civ. sentencia de nov. 4/2009)” (sentencia de dic. 18/2012, Exp. 2006-00104-01).

Antes, en fallo del 4 de noviembre de 2009, Expediente 2001-00127-01, adicionalmente expuso:

“(...) Lo cierto es que la normatividad reseñada evidencia el celo del legislador para que las partes alleguen el original de los documentos que reposan en su poder, pues solo por excepción podrán aducir la reproducción del mismo, claro está, siempre y cuando se encuentren debidamente autenticadas”.

Véase así mismo que si alguna confesión se pretendía provocar de la demandada, ello no acaeció, dado que esta no compareció a la diligencia de interrogatorio de parte programada, como tampoco lo hizo “el apoderado de la parte actora quien debía interrogar”, según consta en el acta respectiva(3). Es más, como en la contestación de la demanda no fueron admitidos los hechos relativos a la celebración de los convenios con el FIP, ni los atinentes a las sumas que se afirma fueron entregadas, y como según lo informa la propia demandante en el hecho 62 de su libelo introductorio “no hubo acta de liquidación firmada de común acuerdo por el contratista y por el fondo de Inversión para la Paz por la potísima razón de que los contratistas no quisieron reconocer sus incumplimientos”, entonces le correspondía a la convocante demostrar los supuestos de hecho soporte de sus aspiraciones, carga que al no haber satisfecho, dejó sin demostrar el yerro atribuido al juzgador.

7. En cuanto al “error de derecho” que la recurrente extraordinaria le endilga al fallo de segundo grado por no haberle dado mérito persuasivo al dictamen pericial con el argumento de que los anexos del mismo fueron aportados en copia simple y por ende sin valor demostrativo, e igualmente debido a que el examen de los libros de la actora fue realizado por el perito sin la presencia de la contraparte, cabe decir que aun admitiéndose tal dislate, el mismo se muestra intrascendente, puesto que al no haberse probado debidamente los convenios celebrados por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los organismos de gestión, igualmente quedaron sin acreditar las obligaciones incumplidas por estos, o lo que es igual, la estructuración del riesgo asegurable, que en palabras del tribunal “lo que da lugar a la configuración de dicho siniestro es, precisamente, el desconocimiento de la obligación de invertir de manera efectiva los dineros que, según la actora, le fueron entregados a las afianzadas para el desarrollo de los convenios 100398/01, 200195/02, 200197/02, 200285/02 que, por demás, tampoco fueron probados”.

De acuerdo con lo anterior, entonces la sola determinación de la cuantía del siniestro a través de la peritación resulta insuficiente para el otorgamiento de la pretensión resarcitoria.

Además se advierte que la experticia cuyo yerro valorativo se le enrostra al tribunal se apoyó en una contabilidad incompleta, si se tiene en cuenta que no se fundamentó en los “asientos contables” de los respectivos organismos de gestión, quienes eran los encargados de “administrar los recursos” entregados por el Fondo de Inversión para la Paz, como se sostiene en la demanda, para con base en ese análisis determinar si los dineros transferidos fueron invertidos en su integridad o qué cantidad no lo fue o quedó sin justificar, trabajo pericial que se imponía, mayor aun cuando, se itera, al tenor de lo aseverado por la accionante en el citado escrito introductorio, “los contratistas no quisieron reconocer sus incumplimientos” y por ello, “no hubo acta de liquidación firmada de común acuerdo por el contratista y por el Fondo de Inversión para la Paz”(4).

8. Por lo anterior, el embate propuesto no prospera.

Cargo primero

1. Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la demandante ataca la sentencia del ad quem por “violación de normas de derecho sustancial (C.C., arts. 1072 y 1055)”.

2. En procura de acreditar el ataque, la impugnante expone, lo que a continuación se compendia:

Comienza por transcribir las aludidas normas, y respecto de la argumentación del tribunal consistente en que la cláusula cuya ineficacia se pretende constituye una estipulación más favorable para la demandante al poder acreditar el siniestro y la cuantía con la sola manifestación unilateral de su voluntad a través de un acto administrativo, por lo “que lejos de ineficaz o nula (...) se compadece con lo previsto en el ordenamiento”, el casacionista plantea que “en el seguro de cumplimiento, el riesgo amparado es el incumplimiento contractual y sus consecuencias patrimoniales para el asegurado y, por ende, el siniestro no puede entenderse ocurrido con la expedición de un acto administrativo sino con la ocurrencia del incumplimiento contractual”.

Estima que el juzgador de segundo grado se confundió al darle “validez a una cláusula contractual que considera que el siniestro de incumplimiento ocurre con la expedición de un acto administrativo”, con lo que quebranta los dos preceptos inicialmente citados, desatiende el objeto de la póliza y le da la categoría de riesgo amparado a una actuación meramente potestativa del asegurado y beneficiario, contraviniendo el concepto de “actos no asegurables”.

Presume que la confusión de la aseguradora al redactar sus estipulaciones y la del sentenciador al desatar la alzada deviene de la declaratoria de caducidad prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 en donde el “siniestro” se configura con un acto administrativo, olvidando que en algunos convenios en los que interviene el Estado hay incumplimientos que pueden no ser constitutivos de esa figura, por lo que el “siniestro jamás puede entenderse configurado con un acto administrativo”, dado que la ley no lo prevé y contravendría la definición de “actos inasegurables contenida en el artículo 1055 del Código de Comercio, que excluye de amparo los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario”.

Considera, desde el punto de vista asegurativo, un contrasentido que el “siniestro” sea provocado por quien se va a beneficiar de la indemnización, agregando que inexplicablemente en este caso, “por vía contractual la demandada convirtió en regla general un evento único y excepcional en la ley y desdibujó (...) el objeto de la póliza al transformar el siniestro que es un hecho objetivo (el incumplimiento) en una actuación puramente voluntaria del asegurado (el acto administrativo)”.

Agrega que los jueces de instancia no entendieron que en el “seguro de cumplimiento”, el “siniestro” solo se configura cuando el contrato se infringe, y no es cierto que las cláusulas contengan una fórmula más benévola para que el “asegurado” lo acredite a través de un medio que requiere varias formalidades, porque restringe la libertad probatoria prevista en el canon 1077 del estatuto mercantil que permite demostrarlo a través de cualquier medio persuasivo.

De lo anterior concluye que el tribunal quebrantó los preceptos 1072 y 1055 del Código de Comercio, aquel por darle validez a una “cláusula” contractual que define el “siniestro” contrariamente a lo que la ley dispone y este, al considerar que dicha realización del riesgo es un acto exclusivamente potestativo del asegurado, agregando que es inaceptable definir de manera distinta un concepto ya concebido por el legislador y que cuando una estipulación convencional lo enfrenta, la misma es nula o al menos ineficaz.

Con base en lo anterior solicita casar la sentencia y en sede de instancia “declar[ar] la ineficacia o nulidad de las cláusulas cuartas de las pólizas”.

Consideraciones de la Corte

1. Se memora que la actora pide declarar que la cláusula “cuarta de las condiciones generales de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales” que la compañía demandada expidió en su favor es “ineficaz”, o subsidiariamente “nula”, porque le da la calidad de siniestro a un hecho que no constituye riesgo como es la expedición y ejecutoria de un acto administrativo, cuando en este caso, aquel se halla constituido por “la apropiación indebida de recursos”, y adicionalmente, existe “imposibilidad de que el Fondo de Inversión para la Paz expida actos administrativos en desarrollo de sus contratos”, pues los pactos se rigen por el derecho privado.

2. El tribunal respaldó el fallo del a quo denegatorio de las pretensiones porque el asegurado no demostró “la inejecución de la obligación garantizada, el menoscabo patrimonial ni su cuantía”, agregando que si bien al asegurador no le está permitido condicionar el pago de la indemnización a una única forma de prueba, pues conforme al artículo 1080 del Código de Comercio, lo puede demostrar “aun extrajudicialmente”, dado que en este caso “los contratantes pactaron una forma más benévola (...) [para que] el asegurado acreditara el siniestro y la cuantía de la indemnización”, esto es, con la sola manifestación de su voluntad a través de un acto administrativo, la referida estipulación no era ineficaz, ni nula.

Así mismo precisa que al “Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (hoy Acción Social)” al ser el titular del interés asegurable derivado del contrato de seguro, le “correspondía (...) declarar el incumplimiento (...) a través de un acto administrativo”, pues al ser aquel la autoridad administradora y directora del Fondo de Inversión para la Paz, FIP, estaba habilitada para proferirlo.

3. La censora estima que el Tribunal quebrantó los preceptos 1072 y 1055 del Código de Comercio al entender acaecido el siniestro, no con el incumplimiento contractual que es el objeto del “seguro de cumplimiento”, sino con la expedición de un “acto administrativo”, manera esta que no puede estimarse más beneficiosa para el asegurado debido a las formalidades legales que deben cumplirse, pues además restringe la libertad probatoria y le confiere la categoría de “siniestro” a una actuación meramente potestativa del “asegurado y beneficiario”, contrariando la definición que al respecto establece la ley.

4. En relación con la especie de reproche aquí planteado, cabe reiterar que cuando el mismo se encauza por la vía directa, ello trasluce un debate netamente jure y por tanto, no es admisible que se involucren los aspectos fácticos y probatorios actuantes en el litigio, con los cuales el impugnante debe mostrar absoluta aquiescencia.

Igualmente, según lo impone el numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, aquel debe exponer en forma clara y precisa las razones de su inconformidad, fundando la acusación en argumentos reveladores de la ilegalidad que le atribuye al fallo. No es suficiente, por tanto, una mera enunciación, pues sobre el censor gravita la carga de delatar ante la Corte el yerro del juzgador, lo mismo que descubrir la manera en que se incurrió, modo apropiado como debió proceder y la trascendencia o influencia decisoria del desacierto, esto es, que de no haberse cometido, inexorablemente otro habría sido el sentido de la providencia fustigada.

Además, su discurso ha de ser autosuficiente y totalizador, es decir, capaz de explicarse por sí solo y por ende, apto para derrumbar todos los cimientos del fallo, debido a que esta corporación no se halla facultada para completarlo, aclararlo, ni darle un rumbo distinto, pues se trata de un recurso eminentemente dispositivo, en el que compete exclusivamente al recurrente la fijación y cumplimiento de unas pautas mínimas, dentro de las cuales, ahí sí, la Sala habrá de verificar la juridicidad de la aludida providencia.

En compendio, cuando se acusa el fallo de agraviar rectamente la “ley sustancial”, al censor le corresponde cuando menos, cumplir los siguientes requisitos:

a. Señalar las normas pertinentes de estirpe “sustancial” que fueron desconocidas, por lo que entonces, no son de recibo aquellas citadas de manera caprichosa, dado que al tenor del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, han de corresponder a las que fueron la “base esencial del fallo impugnado” o que han “debido serlo”.

b. Igualmente le compete poner de presente la manera como fueron conculcados los correspondientes preceptos señalados en el cargo, o lo que es igual, exteriorizar con “precisión y claridad” los argumentos de los que se infiera que los aplicados por el juzgador de instancia no eran los llamados a gobernar el asunto controvertido, o en caso contrario, que los invocados por el censor y desconocidos por aquel sí contaban con ese cometido, o que la hermenéutica efectuada por tal funcionario a las disposiciones que aplicó fue desacertada, debiendo tenerse en cuenta que no es suficiente invocar alguna de las “normas de derecho sustancial” vulneradas, sino que se requiere que el impugnante explicite la forma como el juzgador las conculcó.

c. Finalmente, debe demostrar que el error jurídico enrostrado fue el que llevó al sentenciador a decidir el litigio de manera opuesta al ordenamiento jurídico.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que “en la sustentación de un cargo por la vía directa (...) el desarrollo dialéctico de la labor del censor tiene que efectuarse en el marco estrictamente jurídico de los textos legales sustanciales que se estimen vulnerados por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Pero además, el ataque tiene que partir de premisas o conclusiones probatorias verdaderamente ciertas, es decir, que correspondan a circunstancias fácticas efectivamente verificadas por el Tribunal, pues de no ocurrir así el recurrente estaría sentando sus propias conclusiones de hecho, y de alguna manera acomodando la sentencia a su particular interés” (fallos de ago. 1º/2001, Exp. 5841 y jul. 17/2012, Exp. 2003-00574-01).

5. Al examinar la acusación, se advierte que la misma no puede prosperar, debido a que el censor omitió indicar las normas de derecho sustancial que constituyen la base esencial de la sentencia acusada y por ende, que gobiernan el asunto en litigio.

En efecto, el artículo 1072 del Código de Comercio citado por el impugnante como “sustancial” agraviado rectamente por el tribunal, carece de tal naturaleza, si se tiene presente que se limita a conceptualizar sobre un aspecto integrante del contrato de seguro, al señalar que “[s]e denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”, por lo que entonces, escapa del linaje “sustancial” que reclama la parte in fine del numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, no sirve para los propósitos trazados en esta acusación.

De acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala, “norma sustancial es aquella que, ‘en razón de una situación fáctica concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas también concretas, entre las personas implicadas en tal situación’ (CCLII, pág. 208), ‘sin que tengan ese calificativo aquellas que se limiten a definir fenómenos jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco las que regulan determinada actividad procesal” (Sent. de oct. 28/2005, Exp. 2000-00591-01 y auto de jul. 27/2011, Exp. 2005-00402-01, entre otros).

Respecto del precepto 1055 del Estatuto Mercantil, según el cual “[e]l dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”, que corresponde a la otra disposición indicada como vulnerada directamente, si bien participa de la categoría que se viene comentando, no es la llamada a regir el tema propuesto en el cargo bajo análisis y al estar fuera de contexto, tampoco ayuda a los designios planteados en él.

Si como ha quedado dilucidado, el tribunal negó las pretensiones de la demanda, o en sus términos, “no ha[bía] lugar a la indemnización del daño del que se duele el censor” porque el asegurado no demostró “la inejecución de la obligación garantizada, el menoscabo patrimonial ni su cuantía”, es evidente que el cuestionamiento de aquel se ubica en el plano eminentemente probatorio, aspecto del que por ninguna parte se ocupa la norma acabada de citar. A lo que ella se refiere, es a los actos que no pueden ser objeto de seguro y a la carencia de efecto, en la hipótesis de contravenirse esa proscripción legal, pero jamás al terreno demostrativo del “siniestro”, sobre el que el ad quem edificó su decisión.

6. Dado que en este asunto, la realización del riesgo asegurado se hace consistir en el incumplimiento endilgado a los contratistas por no haber invertido o justificado la totalidad de los recursos recibidos del FIP, entonces la exigencia demostrativa del ad quem atinente al siniestro, el daño y la cuantía de este, resultaba indispensable para el otorgamiento de las aspiraciones indemnizatorias, que al no hallarlas satisfechas, lo condujo a emitir el pronunciamiento combatido.

La Corte ha señalado que “[e]l contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del asegurado, ‘serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento’, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del incumplimiento del deudor. (...) Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues solo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañía a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aquel por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador” (sentencia de sep. 21/2000, Exp. 6140).

7. En tales condiciones, si el Tribunal fundó su providencia en la falta de acreditación tanto de la inejecución de la obligación garantizada, como del menoscabo patrimonial y su cuantía y el censor desvió su argumentación a señalar que existen diversas formas de acreditar esos aspectos, con la indicación además, de unas normas que nada atañen al tema probatorio, no hay duda de que dejó interrumpida la acusación, en la medida en que la Sala, al analizar el cargo, se vería impedida para establecer oficiosamente cuáles fueron las disposiciones materiales vulneradas a consecuencia de los yerros denunciados y acreditados, labor que no puede completar para suplir las deficiencias u omisiones del casacionista, por virtud del principio dispositivo que caracteriza al recurso extraordinario que se estudia, pues tal exigencia “se explica por ser ‘...la demanda de casación, mutatis mutandis,... la carta de navegación con arreglo a la cual la Corte adelantará el escrutinio de las censuras enrostradas, todo como corolario del conocido principio dispositivo, el que campea con fuerza en este recurso extraordinario’ (cas. civ. de oct. 21/2003, Exp. 7486)” (fallo de oct. 1º/2004, Exp. 7736).

Por eso, “[e]s criterio de la Corte que ‘la violación dicha no puede referirse a cualquier norma del linaje señalado, sino a una que sea base esencial del fallo impugnado o que haya debido serlo, es decir, que tenga relación con el aspecto material que de la decisión en concreto se controvierte, pues al fin y al cabo es la que demarca los confines de la acusación, en consideración a que, en últimas, ese presupuesto formal fue atenuado solamente en lo que atañe a la ‘proposición jurídica completa’” (providencia de sep. 10/2012, Exp. 2009-00629-01).

Así mismo, en fallo de 30 de agosto de 2010, Exp. 1998-00081-01, refiriéndose al precepto 51 del Decreto 2651 de 1991 que reclama el señalamiento de “las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas”, esta corporación precisó que “[e]l entendimiento de esa disposición impone observar, que la norma sustancial que a juicio del recurrente debe ser citada como violada, tiene que estar íntimamente ligada con el aspecto jurídico sobre el que versa la pretensión ventilada en el litigio, o con el que sirve de soporte a la oposición, porque en rigor ellos constituyen o deben constituir la base esencial de la decisión, ya que demarcan los confines de la misma. Dentro de esa lógica elemental le bastará por tanto al casacionista citar como infringida cualquiera de las normas de ese linaje que gobiernen esos extremos de la controversia, esto es, la pretensión o la oposición” (Sent. Cas. Civ. 43 de sep. 9/99), contrario sensu, ‘cuando el impugnante omite denunciar el quebranto de dichas normas y apunta en la dirección equivocada por haber señalado la infracción de normas que en nada tocan con el litigio ni con el fallo acusado, el cargo configurado de ese modo tórnase inane’ (Sent. Cas. Civ. 37 de ago. 30/99), más aún, ‘(...) ‘si el recurrente desacierta radicalmente en la tarea de señalar esos preceptos, a la Corte no le es dable enmendar esa falta para acomodar el examen a los mandatos que sí son pertinentes al caso’ (Sentencia Sala de Casación Civil de mar. 7/94)’ (Sent. Cas. Civ. 37 de ago. 30/99)”.

8. Adicionalmente, el impugnante extraordinario no identificó, menos con la “precisión y claridad” exigidas por el numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, en qué consistió y cómo se produjo la ilegalidad del fallo atacado, a partir del quebranto recto de las dos disposiciones invocadas, esto es, si ello acaeció porque el sentenciador no las aplicó estando llamadas a gobernar el asunto debatido, o porque las interpretó equivocadamente para lo que ha debido indicar la adecuada hermenéutica, o igualmente porque hizo actuar unas que no eran aplicables. Tampoco demostró que el yerro jurídico incurrido fue el que lo condujo a dirimir el litigio de manera contraria al ordenamiento jurídico, dejando entonces, de acreditar la transcendencia del error.

Atinente a esta última exigencia, la Sala ha sostenido que “en sede casacional, los errores no solo deben ser evidentes, sino también trascendentes, lo que significa que el recurrente debe acreditar que el yerro ‘fue determinante en relación con la decisión judicial que se combate’ (cas. civ. de oct. 27/2000; Exp: 5395), ‘hasta el punto de que su verificación en el recurso, conduzca por necesidad a la infirmación del fallo con el fin de restablecer por este medio la legalidad sustancial quebrantada’ (CCLII, pág. 631), de donde se colige que si la equivocación es irrelevante, ‘la Corte no debe ocuparse del examen de los errores delatados, dada su inocuidad’ (CCXLIX. pág., 1605) (Cas. Civ., sent. del mar. 26/2001, Exp. 5823)” (sentencia de ago. 31/2011, Exp. 2004-00359-01).

9. Finalmente, ha de indicarse que si el juzgador de segundo grado construyó su providencia confirmatoria de la de primera instancia sobre la base de que no se acreditó el siniestro, ni su cuantía, ese aspecto que es eminentemente “probatorio”, integra el escenario fáctico que por lo mismo, no permite derruirse por “vía directa” de la primera causal de casación, lo que en consecuencia torna inconexo el cargo planteado, respecto de los aludidos razonamientos judiciales y ello aunado a las demás falencias, impide remover la sentencia del ad quem, amparada de la presunción de legalidad y acierto.

10. Lo así analizado conlleva a la improsperidad de la censura, la imposición de costas a su proponente, según lo previsto en el inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, y el señalamiento de agencias en derecho como lo dispone el precepto 392 ibídem, para lo cual se tendrá en cuenta que la opositora replicó la presente impugnación extraordinaria.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario promovido por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Fondo de Inversión para la Paz, contra Seguros Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.

2. Condenar en costas a la recurrente en casación e incluir en la correspondiente liquidación que efectuará la secretaría, la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000), por concepto de agencias en derecho.

3. Devolver la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese».

(1) Resaltado original.

(2) Fl. 272 cdno.1.

(3) Fl. 250 cdno. 1.

(4) Hecho 62.