Sentencia 2005-00549 de febrero 21 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Alpha Seguridad Privada Ltda.

Demandado: Empresas Municipales de Cali EICE ESP

Referencia: Acción popular

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

El 16 de febrero de 2005, la sociedad Alpha Seguridad Privada Ltda., actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción popular contra Empresas Municipales de Cali —en adelante, Emcali— con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica; derechos que se estimaron vulnerados por los hechos que se describen a continuación:

Emcali abrió el proceso licitatorio Nº GA-DS-003-2004 para contratar la prestación del servicio de vigilancia en las dependencias de la entidad. A la licitación se presentaron cuatro empresas, entre ellas, Internacional de Seguridad Ltda. y Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., de manera separada, a las cuales finalmente se les adjudicó el contrato.

Internacional de Seguridad Ltda. está constituida por los siguientes socios:

— José Arturo Zuluaga Jaramillo

— Fabio Granda

— Loaiza

— Darío Encinales Arana

— Guillermo Dulcey Ángel

— Gloria Sarmiento de Ramírez

— Fernando Díaz Trujillo

— Enrique Endara Córdoba

Por su parte, Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. está constituida por los siguientes socios:

— Grancolombiana de Seguridad S.A.

— Encinales Arana & Cía. Ltda.

— Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda.

En el certificado de existencia y representación de Grancolombiana de Seguridad S.A. se certifica la junta directiva de la misma, la cual está compuesta por:

— Guillermo Dulcey Ángel

— José Arturo Zuluaga Jaramillo

— Fernando Díaz Trujillo

A su vez, Encinales Arana & Cía. Ltda. está conformada por los siguientes socios:

— Darío Encinales Arana

— Paola Encinales Moya

La sociedad Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda. está compuesta por los siguientes socios:

— Gloria Sarmiento de Ramírez

— Eliana Ramírez Sarmiento

— Javier Ramírez Sarmiento

— Federico Ramírez Sarmiento

En relación con esta composición societaria, la parte actora afirmó que:

1. Darío Encinales Arana y Gloria Sarmiento de Ramírez son socios de Internacional de Seguridad Ltda. y de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.

2. Guillermo Dulcey Ángel, José Arturo Zuluaga Jaramillo y Fernando Díaz Trujillo, socios de Internacional de Seguridad Ltda., constituyen, además, la junta directiva de Grancolombiana de Seguridad S.A., socia de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.

3. Enrique Endara Córdoba, socio de Internacional de Seguridad Ltda., es el representante legal de Grancolombiana de Seguridad S.A., socia a su vez de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.

4. Eliana Ramírez Sarmiento, Javier Ramírez Sarmiento y Federico Ramírez Sarmiento, de la empresa Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda., socia de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., son hijos de Gloria Sarmiento de Ramírez, socia de Internacional de Seguridad Ltda.

Por lo anterior, la parte actora afirmó que estas empresas se hallan incursas en causales de inhabilidad para ser adjudicatarias del contrato con Emcali aludido, lo cual constituye una irregularidad que atenta contra los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica.

Visto lo anterior, la parte actora propuso, como pretensión de su demanda, ordenar la “revocatoria” de los actos administrativos mediante los cuales se adjudicó a Internacional de Seguridad Ltda. y a Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. el contrato para la prestación del servicio de vigilancia; en efecto estableció en la demanda:

“Pretensiones:

“Se ordene a través de sentencia a la parte demandada, la eliminación de la vulneración, en razón al quebranto del interés colectivo representado en la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y de la libre competencia económica, emitiendo la correspondiente Revocatoria de los actos administrativos de adjudicación a los oferentes Internacional de Seguridad Ltda. y Grancolombiana de Seguridad del Valle Ltda., y restituir las cosas a su estado anterior” (folios 77 y 78, cuaderno 1).

El 22 de febrero de 2005, el Tribunal admitió la demanda y ordenó vincular a Internacional de Seguridad Ltda. y a Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., como terceros con interés directo en el resultado del proceso. Las notificaciones fueron efectuadas en debida forma (folios 94 a 107, cuaderno 1).

2. Contestación de la demanda.

2.1. Emcali se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la presente acción no pretende la protección de un interés colectivo, sino la revocatoria de un “acto de gestión” proferido dentro de un proceso licitatorio; al respecto anotó:

“En el caso que nos ocupa pretende el accionante la revocatoria de los actos que conllevaron a la adjudicación de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004, cuando con ello lo único que conllevaría es a que se le abra nuevamente la oportunidad de participar en dicho proceso, al haber comprado el pliego, presentando observaciones y no haber presentado su propuesta, presumiéndose de esta forma su incapacidad para cumplir con los requisitos exigidos en la misma”.

Agregó que el proceso licitatorio cuestionado se adelantó en debida forma, sin ninguna irregularidad y sin vulnerar o amenazar los derechos colectivos invocados (folios 111 a 123, cuaderno 1).

2.2. Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. sostuvo que, en el caso concreto, no es jurídicamente posible obtener la revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación del contrato a través de la acción popular, puesto que no se ha amenazado ni vulnerado ningún derecho colectivo. Resaltó que la empresa demandante compró los pliegos de condiciones de la licitación en mención pero, por circunstancias que se desconocen, no participó en ella, lo que evidencia su condición de parte interesada dentro del proceso de selección.

Afirmó que, como sociedad adjudicataria, nunca estuvo incursa en una causal de inhabilidad para contratar y que el proceso licitatorio se adelantó de conformidad con todas las exigencias legales (folios 227 a 233, cuaderno 1).

2.3. Internacional de Seguridad Ltda. manifestó que con ocasión del proceso licitatorio en cuestión, no se vulneraron o amenazaron los derechos colectivos y que dicho proceso se realizó con plena observancia de la normatividad aplicable.

A manera de excepciones propuso:

— Indebida escogencia de la acción: no es a través de la acción popular que se puede controvertir la eventual configuración de una causal de inhabilidad dentro de un proceso licitatorio; El actor debió haber incoado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

— Improcedencia de la revocatoria solicitada: al no configurarse la inhabilidad alegada, no existe causal de nulidad que pudiese afectar la adjudicación del contrato.

— Acción pública temeraria: la parte actora intentó la acción popular, de trámite abreviado y preferente, para obtener la satisfacción de intereses subjetivos y particulares, que para el caso concreto, se traducen en la obtención de una nueva oportunidad para participar en un proceso licitatorio de su interés (folios 237 a 251, cuaderno 1).

3. Audiencia de pacto de cumplimiento.

Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto de 28 de marzo de 2005, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento que se celebró el 25 de abril siguiente y fue declarada fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo (folios 253, 263 y 264, cuaderno 1).

4. Alegatos de conclusión.

La parte actora y la demandada, así como Internacional de seguridad Ltda. presentaron, dentro del término, alegatos de conclusión a través de los cuales ratifican las ideas expuestas en la demanda y contestación respectivamente. El Ministerio Público a través de la Procuraduría Judicial 19 rindió el concepto Nº 18 el 7 de julio de 2005, a través del cual consideró en el caso analizado, violado el derecho colectivo a la libre competencia económica, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en lo atinente a las causales alegadas por el actor.

5. Sentencia de primera instancia.

En sentencia de 22 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, explicó que la acción popular es procedente frente a actuaciones de la Administración, dentro de las cuales se incluye la adjudicación de contratos. En relación con la alegada vulneración a los derechos colectivos afirmó:

“(…) del plenario no se deriva que por parte de los funcionarios responsables del proceso de selección de los contratistas correspondientes a la licitación pública GA-DS-003-2004 se haya incurrido en actos de corrupción, maniobras fraudulentas o que su actuación se produzca por medios ilegales, entendido este último término como hechos materiales contrarios a derecho, como podría ser la coacción o amenazas contra el funcionario, y no entendido como decisiones ilegales como parece entenderlo el demandante.

“(...) para que se produzca una vulneración al patrimonio público, necesariamente debe haber un detrimento de este o, por supuesto, peligro de que ocurra. Aún si se actúa contrariando la ley de manera intencional y manifiesta, como cuando se adjudica un contrato con violación evidente a los procedimientos de selección objetiva y/o el adjudicatario resulta ser una persona incursa en causal de inhabilidad, no por este hecho desafortunado se vulnera el patrimonio público. Bien puede ocurrir que el contrato se ejecute correctamente, a precios justos y del mercado, por lo que el patrimonio que el Estado habría destinado no habría sufrido ningún menoscabo.

“Para el caso presente, no demuestra el demandante que por el hecho de habérsele adjudicado sendos contratos a las sociedades Internacional y Grancolombiana, se haya producido o se produzca a futuro menoscabo al patrimonio de Emcali.

“Es pertinente precisar en cuanto a la inhabilidad impetrada, que esta solo sería posible predicarla de la sociedad Internacional, pues de las dos, fue la última en radicar su propuesta como se puede observar a folio 177 en documento titulado ‘registro depósito de propuesta licitación pública Nº GA-DS-03-04’ en el cual se anota como hora y fecha de presentación de la respectiva propuesta el 3 de diciembre de 2004 a las 3:05 p.m.

“Ahora, con respecto al derecho colectivo a la libre competencia económica, presupone el demandante que hubo colusión o acuerdos entre las dos sociedades para manipular el proceso licitatorio y por lo tanto, con tal conducta se fractura la confianza, credibilidad y lealtad que el particular le debía al Estado. Si hubo o no tales acuerdos entre las dos sociedades, de todas maneras debe de tenerse en cuenta el escenario en que se mueve la presente controversia, el cual no es otro que el señalado en la Ley 472 de 1998, en cuanto determina que las acciones populares proceden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, o ante la jurisdicción ordinaria cuando sean los particulares quienes lo hagan.

“(...) no está demostrado que Emcali haya realizado acuerdos previos con intención de favorecimiento (sic), ni se demuestra tampoco que el pliego de condiciones para la licitación impidiera o limitara de alguna manera la igualdad de oportunidades o la obtención de mejores condiciones para la entidad. Por otra parte, tampoco estaba la entidad en condiciones de conocer previo a la adjudicación, la composición accionaria y societaria de las firmas socias de Grancolombiana, pues tal información no aparece en el certificado de Cámara de Comercio de la misma” (folios 373 y 374, cuaderno principal).

En relación con la alegada configuración de una causal de inhabilidad para contratar, el a-quo se abstuvo de pronunciarse por considerar que este es un asunto que solo puede ser resuelto dentro de un proceso contractual (folios 371 y 372, cuaderno principal).

5. Recurso de apelación.

La sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, argumentando que, a pesar de que Emcali conoció de la inhabilidad en que estaban incursas las sociedades adjudicatarias, con anterioridad al inicio de la ejecución del contrato, no hizo nada por enmendar esta irregularidad y, es entonces esta circunstancia, la que constituyó una violación a la moralidad administrativa. Aclaró que la presente acción no pretende cuestionar el proceso licitatorio como tal, sino la actitud pasiva de la Administración, frente a la conducta fraudulenta de las empresas adjudicatarias.

Por lo anterior, y reiterando los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia, solicitó revocar la sentencia apelada y ordenar la terminación y liquidación de los contratos adjudicados a Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. y a Internacional de Seguridad Ltda (folios 402 a 411, cuaderno principal).

Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la sección revisará en primer lugar su competencia (primer punto), luego analizará la legitimación activa del demandante (segundo punto), para pasar en tercer lugar a hacer algunas precisiones sobre los derechos e intereses colectivos que se aducen como violados o amenazados (tercer punto), de modo que revisando las pruebas aportadas al proceso se pueda determinar si esto efectivamente aconteció (cuarto punto).

1. Competencia de esta Sección para conocer el recurso de apelación.

La acción popular que en esta sede se analiza, se presentó por considerar que unas actuaciones de Emcali fueron lesivas de algunos derechos colectivos. Emcali es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que opera bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del orden municipal y por consiguiente es una entidad pública del orden descentralizado(1).

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”. En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la ley, basta verificar la connotación de “entidad pública” que detenta Emcali, para concluir la oportunidad del conocimiento de esta jurisdicción.

Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

2. Legitimación activa.

Alpha Seguridad Privada Ltda. Interpuso la acción popular analizada. De conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, cualquier “persona natural o jurídica” puede Interponer esta acción, de tal manera que existe legitimación activa del actor.

Sin embargo, la parte demandada Emcali, Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. e Internacional de Seguridad Ltda. con ocasión de la contestación de la demanda adujeron que el actor detenta un interés particular en el caso, toda vez que este compró el respectivo pliego de condiciones aunque con posterioridad decidió no presentarse al proceso de selección. Según su parecer, esta situación evidencia el interés del actor porque se abra nuevamente el proceso licitatorio y no por la defensa de los derechos e intereses colectivos alegados.

Del contenido de las pretensiones del demandante de la presente acción popular, se deriva de manera indiscutible la intención de este de pedir la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público y libertad económica y no como señala la parte demandada, su intención de participar nuevamente en un proceso de selección.

No por la condición que detentó el actor de posible oferente en el proceso licitatorio Nº GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negársele a este el ejercicio de una acción constitucional que ha sido concebida como mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la legitimación activa para la acción popular no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de una comunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violación o amenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional.

Anotó, la Corte Constitucional en Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999:

“Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.

“Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos prexistentes (sic) radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”.

Esta sección en este mismo sentido observó:

“La calificación de derecho colectivo no nace de que varias personas estén en una misma condición, ni porque se acumulen situaciones parecidas; el derecho colectivo no se origina en un individuo sino en la comunidad misma. Para que un derecho sea colectivo no se requiere que dos o más personas estén en situación idéntica; es colectivo porque está dado legalmente a la comunidad, desde antes que esta pueda sufrir el quebranto y no se vuelve colectivo por la pluralidad de individuos que se vean afectados por la situación de acción u omisión proveniente del demandado; va más allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios, porque de ser así como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo. Y resulta, que el derecho colectivo es todo lo contrario; tiene existencia, en la norma, desde antes que ocurran los hechos que lo pueden lesionar; los derechos e intereses colectivos son de una agrupación y no de cada una de las personas que la conforman. Los derechos colectivos no son una suma de derechos individuales de quienes integran la comunidad sino que son los derechos de esta; cosa distinta es que uno de sus integrantes, y por pertenecer a la comunidad, puede iniciar la acción popular a fin de lograr la protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad”(2).

Como se señalará más adelante a propósito del análisis del derecho colectivo a la libre competencia económica, la condición de agente del mercado del accionante y consecuentemente la posibilidad que este tiene de participar en procesos licitatorios y concursos públicos con Emcali o cualquier otra entidad pública, en el pasado, el presente o el futuro, de manera alguna implica que no pueda ser sujeto activo de una acción popular a través de la cual persigue, como en este caso, la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia.

3. Derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados.

En el asunto bajo estudio, la sociedad demandante pretende el amparo de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica; derechos que estimó vulnerados con ocasión de la adjudicación del contrato de prestación de servicios de vigilancia para las instalaciones de Emcali.

Moralidad administrativa 

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política; así mismo, la Ley 472 de 1998 (literal b del artículo 4º) la retoma en idéntico sentido.

La doctrina tradicionalmente ha estudiado a la moral para diferenciarla del derecho, de modo que su consideración como precepto jurídico vinculante representa una relativa novedad cuando quiera que se predica de la actuación administrativa. Las escasas manifestaciones no son de ninguna manera unívocas, aunque muchas de ellas insisten en concebirla en el marco de una pluralidad propia de los constitucionalismos modernos, de modo que la moral de un individuo no resulte imponiéndose frente a la del otro.

Con ocasión de su protección a través de acciones populares la jurisprudencia de esta Corporación en general y en época más reciente, de manera específica la de la su sección tercera, ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción(3), la mala fe(4), la ética, el recto manejo de bienes y recursos el Estado y la lucha contra propósitos “torcidos o espurios”(5), entre otros.

Particular relevancia ha ofrecido el fenómeno de la corrupción para la construcción de este concepto; ilustrativo de ello resulta el siguiente fragmento de un fallo de esta sección:

“La corrupción administrativa se ha convertido en una preocupación social que se refleja en la producción de normas que intentan contrarrestar sus efectos nocivos para el bien común. Tales normas, por supuesto, suponen una intervención jurídica en los campos de la moral, lo cual es per se complejo, dado que la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función pública, sino que se trata de una fenomenología de contracultura que se filtra en el tejido social, viciando las relaciones entre los administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio. En todo caso, el derecho ha regulado algunos aspectos de aquellos que preocupan a la comunidad y son entendidos por ella dentro del concepto de corrupción, los cuales, en razón de tal regulación, han adquirido una segunda naturaleza —la jurídica—, sin perjuicio de la suya inicial -la moral. Pero ello no implica que la esfera de lo jurídico y lo moral se superpongan de manera absoluta. Lo que sucede con la adopción jurídica de un fenómeno moral puede representarse, como se ha hecho tradicionalmente, por medio de dos círculos secantes, entre los cuales solo hay identidad allí donde hay intersección. Así, solo rigen por igual los preceptos morales y los jurídicos respecto de los elementos que les sean comunes”(6).

La Constitución Política a más de concebir a la moralidad administrativa como un derecho o interés colectivo, lo hace como principio orientador de la función administrativa (artículo 209); del mismo modo es considerada por la Ley 489 de 1998 (artículo 3º).

Este panorama constitucional y legal le da a la moralidad administrativa una doble dimensión: como principio y como derecho, que de ninguna manera significa dos contenidos distintos del mismo fenómeno, sino por el contrario uno solo con una doble manifestación práctica: como principio orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; como derecho (o interés) colectivo en cambio, alcanza una connotación subjetiva toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular.

Cuando una persona interpone una acción popular por considerar que se violó o se está amenazando la moralidad administrativa, se evidencia que esta tiene la voluntad soportada en la capacidad - poder de perseguir que se le garantice un comportamiento determinado de la administración o del sujeto que ejerza la función administrativa acorde con ella. Su titularidad atribuida a la comunidad es, pues, la principal característica que detenta la moralidad administrativa en su dimensión de derecho o interés colectivo.

Consecuentemente, puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida como principio. Esta idea comporta necesariamente una consideración de la moralidad administrativa como principio orientador de la función administrativa, pero no para establecer reglas para la actuación administrativa, ni criterios de interpretación de las mismas, sino para la realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas.

Esta atribución a su titular, que no es exclusiva de los derechos individuales, sino que se extiende también a aquellos colectivos(7), al entender de la doctrina(8) implica la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa 2) Una forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica necesaria frente a la lesión.

En el caso del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa según lo indicado y con base en los pronunciamientos de esta sección, puede verificarse la existencia de los tres elementos a simple vista; sin embargo para efectos de comprender mejor la decisión que se adoptará en esta Sentencia, resulta pertinente hacer una revisión de cada uno de ellos:

1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa.

Ya se indicó, que al entender de esta sección, se comprende a la negación de la corrupción, la ética y la buena fe, como los bienes jurídicos principales que se afectan cuando el ejercicio de la función administrativa atenta contra la moralidad administrativa. La identificación de esta afectación, en el caso concreto, resulta sin embargo una operación compleja, que debe atender los desarrollos normativos sobre el principio de moralidad administrativa que eventualmente hayan sido vulnerados, como punto de partida.

Esta identificación sin embargo, no puede limitarse a este análisis normativo (legal). Sin duda, existen algunas normas que imponen límites y condiciones a la función administrativa fundadas en el desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa, como por ejemplo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la celebración de contratos con el Estado(9); en otros casos, la relación entre la norma (legal) y el principio de moralidad administrativa no se demuestra tan evidente, bien sea por aspectos materiales de la norma o por la amplitud de esta, hipótesis en la cual la labor interpretativa y argumentativa para evidenciar este nexo, sustentarlo y explicarlo será más exigente. En todo caso, el juez de la acción popular deberá analizar la eventual violación o amenaza a la moralidad administrativa con referencia a la confrontación de un comportamiento administrativo con el ordenamiento normativo.

La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que orienta la función administrativa, hace parte de la “legalidad” que esta debe observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste únicamente a través de reglas y límites para el ejercicio de esta función, pues como se observó detenta un valor normativo de manera autónoma a más de manifestarse también como expectativa de la comunidad. No pueden confundirse entonces los principios de legalidad y moralidad administrativa, aunque existe una estrecha relación entre ellos.

Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y la norma aludida.

Esta sección ha subrayado esta situación ida en los siguientes términos(10):

“( ) en otra oportunidad(11), la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal(12), pues el ‘Estado de Derecho es (...) bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supra legales y de su valor vinculante directo(13).

“De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas”(14).

2) La existencia de una forma clara de afectación.

La aludida afectación a bienes jurídicos debe provenir de una acción, no ejecutada por cualquiera, sino solamente por aquellos sujetos que legítimamente(15) pueden ejercer la función administrativa. La connotación atribuida por el texto político al principio de la moralidad administrativa es material y no orgánica, toda vez que se predica de la “función administrativa” y no de las administraciones públicas u otros sujetos específicos (artículo 209 Constitucional).

En este sentido, sujetos pasivos de acciones populares impetradas para proteger la moralidad administrativa son principalmente las administraciones públicas a nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes públicos como los organismos de control o las entidades autónomas o independientes; así como también y de manera eventual órganos de las ramas legislativa y judicial e inclusive particulares, siempre que cumplan una función administrativa. Lo que de ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio por moralidad administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones legislativa o judicial.

En lo que respecta a la naturaleza de la “acción” que debe comprobarse, debe subrayarse que por esta se entiende una concreción de la función administrativa, es decir una exteriorización de la misma, que en virtud de la naturaleza teleológica de esta última debe atender a la satisfacción de los fines del Estado. No cualquier tipo de concreción o exteriorización de la función administrativa, sin embargo, puede ser susceptible de atentar o amenazar la moralidad administrativa; vale la pena pensar por ejemplo, en la imposibilidad de que un accidente, ocurrido en ejercicio de la función administrativa y generador de responsabilidad, sea susceptible de constituir una violación a este derecho o interés colectivo.

En síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos relacionados con la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse y para ello se necesita una acción, es decir una materialización de la función administrativa como acontece con los actos, los contratos y en algunas oportunidades las omisiones. No debe confundirse sin embargo, esta verificación de la acción de la función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que guardan relación con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión de la forma como esta se manifiesta.

Esta situación tiene un desarrollo coherente en la Ley 472 de 1998, cuando en el artículo 9º de esta norma, relativo la “procedencia de las acciones populares” se establece que este mecanismo de protección de los derechos o intereses colectivos resulta viable frente a “acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares”.

3) La existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión.

Probablemente el elemento más característico de la subjetividad de los derechos, es la garantía de estos, de modo que no se conciban en la práctica como simples formulaciones sin fuerza vinculante, programas o enunciados de buenas intenciones. El ordenamiento jurídico debe prever no solo instrumentos procesales para alegar ante los jueces su protección, sino que debe dotarlos de la capacidad de tomar decisiones efectivas que logren repeler la amenaza o remediar las consecuencias de la violación de derechos o intereses colectivos.

La naturaleza de la acción popular como instrumento procesal creado por la Constitución Política para garantizar este tipo de derechos, no es por regla general patrimonial, toda vez que en principio no persigue indemnizar perjuicios como reacción a los derechos subjetivos violados(16). Su fin es el de evitar amenazas y/o intentar remediar situaciones específicas que se presentan como consecuencia de su violación (artículo 88 Constitucional).

Consciente de esta naturaleza de la acción, la Ley 472 de 1998 ha establecido desde su artículo primero que “estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos” y; en su artículo 2º que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

De nada servirían las acciones populares si los jueces que conocen de ellas no tuvieran la capacidad de adoptar medidas dirigidas a “evitar” daños o “restituir” las cosas a su estado anterior. La subjetividad de los derechos o intereses colectivos se evidencia con la expectativa de la comunidad de obtener una efectiva garantía de los mismos.

Si se dijo que las infracciones al derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa se manifiestan a través de acciones voluntarias que trascienden la órbita de sus creadores, es decir de quienes ejercen la función administrativa y de una u otra manera relacionan o vinculan a la comunidad, el correctivo idóneo y lógico para ello es el dejar sin efectos estas manifestaciones, es decir, declarar la nulidad de actos y contratos.

Esta acción no siempre será necesaria, pero cuando se requiera debe ser desplegada por parte de los jueces que conocen de acciones populares por este concepto. En el caso de una omisión de quien ejerce la función administrativa es evidente que este mecanismo no resulta viable; así mismo, situaciones concretas en las que se evidencie no una efectiva violación sino una puesta en peligro o amenaza a la moralidad administrativa, pueden no demandar esta medida.

En últimas corresponde al juez de cada caso, evaluar la medida correspondiente y suficiente para evitar la violación o puesta en peligro o conjurarla a través del retorno de las cosas a su estado anterior. Si solo puede lograr esto a través de la declaratoria de nulidad de un acto o un contrato, no debe vacilar en hacerlo, porque solo así se haría efectiva la connotación subjetiva que se predica de la moralidad administrativa entendida como derecho o interés colectivo. 

Patrimonio público. 

El ya citado artículo 88 constitucional, al consagrar las acciones populares, hace una referencia enunciativa de derechos e intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través del ejercicio de esta acción y dentro de ella ubica el derecho o interés colectivo al patrimonio público. Del mismo modo, la Ley 472 de 1998 en el literal e) del artículo 4º incluye la “defensa del patrimonio público” como derecho o interés colectivo protegido con la acción popular. En ninguna de las dos normas aludidas se define lo que por tal debe entenderse.

Desde la génesis de la construcción doctrinaria del derecho administrativo se ha considerado al patrimonio público como el concepto que engloba la propiedad de las administraciones públicas, quienes como sujetos cuya misión máxima es la de cumplir o realizar los fines del Estado, deben velar por la conservación, buen estado y productividad de los mismos. Así mismo se ha distinguido entre los bienes “afectos a la utilidad pública” y aquellos que no lo están; para predicar solo de los primeros las características de inalienables, inembargables e imprescriptibles(17).

Como se observa, esta última categoría de bienes públicos, que en nuestro medio se conocen como “bienes de uso público”(18), no son al entender de la doctrina los únicos componentes del patrimonio público; así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al afirmar que no solamente estos deben protegerse a través de la acción popular como mecanismo idóneo para la protección del derecho o interés colectivo al patrimonio público.

En fallo de esta sección se estableció:

“En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”(19).

Para proteger el patrimonio público entendido de esta forma, existen múltiples disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen un sinnúmero de reglas en materia de planeación, administración, ejecución y controles sobre el mismo. Estas, en virtud del principio de legalidad se traducen principalmente en lineamientos para las administraciones públicas que deben ser observados por sus funcionarios, so pena de incurrir en distintos tipos de faltas disciplinables e inclusive delitos.

Cuando la Constitución Política concibió al patrimonio público como derecho o interés colectivo, fue más allá de la pretensión de desarrollos normativos como los apenas aludidos, pues atribuyó valor subjetivo (protegido constitucionalmente con la acción popular) a la expectativa ciudadana de un correcto y ajustado manejo de los bienes, derechos y obligaciones “de los que el Estado es propietario”. Esta dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con el artículo 88 constitucional, se subraya, no es individual sino colectiva y por tanto cualquier miembro de la comunidad está legitimado para pedir a la jurisdicción contencioso administrativa su protección. Sobre los alcances de la subjetividad de los derechos colectivos, pueden extenderse muchas de las consideraciones expuestas a propósito de la moralidad administrativa, que no se presentan aquí para evitar ser repetitivos y fortalecer los contenidos de este fallo que constituyen su ratio decidendi tal y como se evidenciará más adelante.

La expectativa colectiva de la protección del patrimonio público trasciende la legalidad de las normas sobre presupuesto de las entidades públicas y alcanza un vínculo estrecho con el control que puede ejercer la comunidad frente a la corrupción en la gestión administrativa. En este sentido, la violación al derecho o interés colectivo al patrimonio público, no presupone necesariamente la existencia de una norma presupuestal de naturaleza infra-constitucional, pues conductas administrativas ajustadas a este tipo de exigencias pueden perfectamente estar inmersas en propósitos corruptos que redundan en violación o amenaza a las expectativas de corrección y buen manejo que constituyen el núcleo central de la dimensión subjetiva (derecho colectivo) del patrimonio público.

Particular relación guarda la actividad contractual de las administraciones públicas con la defensa y protección de este derecho e interés colectivo; como lo ha sostenido la Corte Constitucional con ocasión de la revisión de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:

“(...) la prevalencia del interés general (Art. 1º); la proclamación de un orden justo (Art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.

“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que esta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos”(20).

Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa(21). Esta cercanía sin embargo se evidencia más de este a aquella que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de esta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público.

Finalmente, vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como derecho o interés colectivo, su estudio demanda un riguroso análisis probatorio en cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento al patrimonio público con ocasión de una “acción u omisión” de una entidad pública o cuando menos una seria y razonable amenaza del mismo. Esto implica un deber de diligencia inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba(22).

Libre competencia económica. 

La libre competencia económica hace también parte de la lista enunciativa contenida en el artículo 88 constitucional, reiterada y complementada por el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 (literal i). Así mismo, el texto constitucional hace referencia a ella en el artículo 333, junto con la libertad económica, la libre iniciativa y la libertad de empresa.

La consagración constitucional de la libre competencia económica ha generado algunas dudas jurisprudenciales y doctrinarias en torno, a sí (sic) los derechos contemplados en el artículo 333 constituyen categorías independientes o si por el contrario la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia económica son manifestaciones de un derecho más general, la libertad económica privada.

Esta última interpretación muy cercana a la tradición doctrinaria francesa, fue adoptada por la Corte Constitucional en el fallo C-616 de 2001(23). Bajo esta perspectiva mientras la libre iniciativa privada es el derecho a participar en el mercado; la libertad de empresa se manifiesta través de la libertad de constituirse y desarrollarse como tal; la libre competencia económica es la capacidad de desenvolverse en términos pacíficos en un mercado evitando alteraciones provenientes de conductas de los agentes económicos competidores.

Como se observa, todos estos derechos enmarcados en la categoría de la libertad económica privada por su origen histórico, así como por su clara connotación subjetiva hacen parte de la conocida como primera generación de derechos o derechos individuales, toda vez que se predican del individuo (personas naturales o jurídicas) y su garantía se obtiene principalmente a través de la abstención de terceros a violarlos. Esta situación no debe inducir a pensar, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, en la connotación fundamental de este derecho o en la posibilidad de protegerlo a través de la acción de tutela(24).

Cabe resaltar que, a más de los mecanismos legales instituidos para la garantía de este derecho, el instrumento constitucional procesal para su defensa resulta ser la acción popular (artículo 88 constitucional). Esta realidad no puede sin embargo inducir a una lectura equivocada sobre la naturaleza de los derechos o intereses protegidos a través de esta acción constitucional; son los colectivos aquellos derechos que se protegen mediante la acción popular y como consecuencia de ello no se puede concebir en esta sede a la libre competencia económica como un derecho de corte individual.

Como la naturaleza individual del derecho a la libre competencia económica se deriva de su configuración constitucional, debe entonces pensarse en que este detenta una dimensión individual no susceptible de protección a través de la acción de tutela, pero no por ello no protegida (en términos legales) y; una dimensión colectiva cuya protección se defiende —entre otras— mediante la acción popular.

En otros términos, para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable.

Los derechos de los consumidores de las actividades económicas por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica. Demostrar esta afectación, a través de acciones específicas de autoridades públicas o particulares, con la finalidad de obtener una garantía(25), implica entonces probar el detrimento que sufren los consumidores de una determinada actividad económica o la alteración o irrupción indebida a un mercado específico.

Esta orientación de la prueba para demostrar la efectiva afectación del derecho colectivo a la libre competencia económica, debe también estar fundada en los desarrollos normativos infra-constitucionales de estas materias; el Estatuto de protección al consumidor y normas afines y complementarias, así como aquellas normas sobre prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia e inclusive competencia desleal, cuando quiera que las conductas en ellos tipificadas estén orientadas no a atender intereses individuales, sino a proteger el mercado así como a los consumidores, deben ser atendidas al momento de evaluar la afectación al derecho colectivo a la libre competencia económica.

4. Recuento y análisis probatorio de los derechos o intereses colectivos vulnerados o amenazados. Determinación de la violación.

Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo. En desarrollo de esto tiene el juez la capacidad de solicitar que se aporten nuevas pruebas, aunque esto no significa que la carga de la prueba no la detenten el actor y el sujeto pasivo”(26).

Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.

Al proceso fue debidamente aportado el siguiente material probatorio (documental):

La parte actora, con la demanda, presentó los siguientes documentos:

— Copia simple del pliego de condiciones de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 (folios 2 a 38, cuaderno 1).

— Copia simple de la comunicación del 12 de enero de 2005, enviada por Alpha Seguridad Privada Ltda. al Director de Emcali, mediante la cual se solicitó la revocatoria directa de los actos administrativos de adjudicación de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004, argumentando que las sociedades adjudicatarias se hallaban incursas en causales de inhabilidad para contratar.

— Copia simple de la respuesta negativa a la solicitud de revocatoria directa antes citada, en la que Emcali manifestó que las alegadas causales de inhabilidad no se encuentran establecidas (folios 58 y 59, cuaderno 1).

— Original de los Certificados de Existencia y Representación de las siguientes sociedades: Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda.; Internacional de Seguridad Ltda.; Grancolombiana de Seguridad S.A.; Encinales Arana y Cia. Ltda.; Inversiones Ramírez Sarmiento Ltda.; Alpha Seguridad Privada Ltda (folios 60 a 71, cuaderno 1).

Con la contestación de la demanda, Emcali aportó, entre otros, los siguientes documentos:

— Copia simple de los estatutos de contratación de Emcali (folios 130 a 150, cuaderno 1).

— Copia simple del oficio 850-DSV-955-04 del 22 de noviembre de 2004, en el que el Jefe del Departamento de Seguridad de Emcali informa qué empresas adquirieron los pliegos de condiciones para la licitación pública Nº GA-DS-003-2004, dentro de las cuales se encuentra “Seguridad Alpha” (folio 164, cuaderno 1).

— Copia simple de la constancia expedida el 25 de noviembre de 2004 por el Jefe del Departamento de Seguridad de Emcali, según la cual, el representante legal de Alpha Seguridad privada Ltda. participó en el recorrido en el que se verificaron los puestos de vigilancia solicitados en la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 (folio 165, cuaderno 1).

— Copia simple de comunicaciones que intercambiaron Emcali y Alpha Seguridad Privada Ltda. en relación con aclaraciones hechas al pliego de condiciones para la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 (folios 167 a 177, cuaderno 1).

— Copia simple de las certificaciones expedidas por los representantes legales de Internacional de Seguridad Ltda. y de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. respectivamente, en las que, bajo gravedad de juramento, manifiestan no estar incursas en ninguna causal inhabilidad o incompatibilidad (folios 180 y 181, cuaderno 1).

— Copia simple del acta de adjudicación de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004, del 22 de diciembre de 2004 (folios 194 y 195, cuaderno 1).

— Copia simple del acta de inicio del contrato Nº GA-PS-026-2005 (para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia en las dependencias del área de administración central) celebrado entre Emcali y Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., de fecha primero de marzo de 2005 (folios 198, cuaderno 1).

— Copia simple del acta de inicio del contrato Nº GA-PS-024-2005 (para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia en las dependencias del área de comunicaciones) celebrado entre Emcali e Internacional de Seguridad Ltda., de fecha primero de marzo de 2005 (folios 200, cuaderno 1).

Durante la etapa probatoria, Emcali allegó las siguientes pruebas, en respuesta a órdenes del Tribunal:

— Derecho de petición en interés particular incoado por Alpha Seguridad Privada Ltda. en el que solicitó a Emcali modificar el pliego de condiciones de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 y prorrogar la fecha de cierre de dicha licitación (folios 273 a 276, cuaderno 1).

— Respuesta de Emcali al derecho de petición antes señalado, en el que se niegan las peticiones formuladas por Alpha Seguridad Privada Ltda.

A solicitud de esta sección fueron aportadas por las partes las siguientes pruebas documentales:

— Constancia escrita de la fecha y hora exactas de la presentación de las propuestas de las sociedades Internacional de Seguridad Ltda., y Grancolombiana de seguridad Valle Ltda. dentro de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 adelantada por Emcali.

— Registros civiles de nacimiento de los señores Eliana Ramírez Sarmiento, Javier Ramírez Sarmiento y Federico Ramírez Sarmiento.

— Pliego de condiciones de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 adelantada por Emcali.

— Acta de adjudicación de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004.

— Contrato Nº GA-PS-026-2005 celebrado entre Emcali y Grancolombiana de seguridad Ltda.

— Contrato Nº GA-PS-024-2005 celebrado entre Emcali e Internacional de seguridad Ltda.

Revisado el material probatorio, observa la sala que todas aquellas pruebas documentales que obran en el expediente y cuya finalidad es demostrar que el actor compró los pliegos de condiciones y tuvo intención de participar en la licitación pública que dio lugar a la discusión del acto de adjudicación que en esta sede se analizará , no son trascendentales para la decisión, toda vez que, como se indicó en el numeral 2º de esta sentencia, el interés de ser contratista no desdibuja las características y los requerimientos de la legitimación activa para las acciones populares.

En lo que respecta a aquellas pruebas documentales que obran en el expediente para demostrar la efectiva infracción o puesta en peligro de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia, estas han sido analizadas a profundidad y con base en ello se estima lo siguiente:

4.1. Procedencia del cargo por violación o puesta en peligro del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa.

Relación directa con el cargo por violación o puesta en peligro del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de análisis, guarda el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Para pasar a analizar esta censura se hace imprescindible constatar si esta ley se aplica a Emcali, dada su condición de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

No existe duda, al tenor de lo establecido en los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994 que el régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el derecho privado y que solo excepcionalmente en los casos expresamente señalados en la ley, resultan aplicables disposiciones y normas propias del derecho público. No existen dudas tampoco de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público y por consiguiente, para poder aplicársele a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe existir norma expresa que así lo establezca.

En el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994 se establece:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.

Se aprecia en esta disposición una indiscutible excepción a la regla general indicada sobre el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que se funda en un criterio orgánico antes que material, toda vez que de la naturaleza de “entidad estatal” que detente el prestador del servicio se deriva la aplicación de estas normas de derecho público.

Como se anotó en el numeral primero de las consideraciones de esta sentencia, Emcali está constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado (del orden municipal) y consecuentemente en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y el 38 de la Ley 489 de 1998, es una entidad estatal. Como consecuencia de ello a Emcali le resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 1993(27).

En los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 se establece:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1º Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

“(...) g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

“h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso”.

No hacen alusión estas “inhabilidades” a relaciones de los participantes con funcionarios de la entidad contratante, sino entre ellos mismos. Se persigue con ellas no limitar el número plural de oferentes de una licitación pública y por consiguiente no alterar la selección objetiva como principio que soporta la contratación estatal.

Del pliego de condiciones del contrato objeto de análisis se deriva una particularidad que evidencia de manera más contundente la importancia de este tipo de inhabilidades; en efecto, en ellos se estableció no solo un vencedor posible sino varios (cuatro), asumiendo cada uno instalaciones físicas de la empresa distintas para desarrollar el objeto el contrato(28). En este orden de ideas, en caso de verificarse relaciones de parentesco y cercanía entre dos o más oferentes sin duda alguna se altera de manera más evidente la selección objetiva de los mismos, toda vez que podía ocurrir, como en efecto aconteció, que resultaran adjudicatarias.

Del acervo probatorio analizado, se deriva que son ciertas las afirmaciones hechas por el actor en el sentido: 1) que socios de una empresa participante y adjudicataria, lo eran también de otra sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria; 2) que socios de una empresa participante y adjudicataria, eran miembros de la junta directiva de una sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria; 3) que un socio de una empresa participante y adjudicataria, era representante legal de otra sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria y; 4) que un socio de una empresa participante y adjudicataria tenía vínculo de primer grado de consanguinidad con socios de una sociedad comercial que a su vez era socia de otra empresa participante y adjudicataria.

Pasa esta sección a decidir si estas relaciones entre los oferentes adjudicatarios corresponden con las hipótesis de “inhabilidad” antes referidas del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; para ello surgen dos inquietudes interpretativas principales: ¿las “inhabilidades” referidas para distintos proponentes que sean parientes, pueden extenderse a situaciones en que una misma persona sea miembro de distintas sociedades proponentes? Y ¿Pueden interpretarse las “inhabilidades” aludidas de manera extensiva a socios, representantes legales o miembros de juntas directivas no de dos sociedades proponentes sino de una proponente y otra sociedad que a su vez es socia de otra de las proponentes?

En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la consideración del criterio hermenéutico de que “cuando se puede lo más se puede lo menos” si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de los proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona natural sea miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias.

Vale la pena advertir que esta solución lógica a la primera inquietud planteada, no basta para resolver el problema concreto que se afronta, toda vez que, si bien de manera indirecta esta situación se presentó en el caso objeto de análisis (una misma persona fue socio de una sociedad participante y adjudicataria y socio de una sociedad que a su vez era socia de otra sociedad participante y adjudicataria), no lo fue de manera directa, por eso se hace indispensable condicionarla a la solución de la segunda inquietud.

Para resolverla, se hace necesario reparar en la finalidad de las normas sobre inhabilidades objeto de análisis; estas, como se dijo, están orientadas a evitar restricciones y límites a la selección objetiva fundados en el parentesco o identidad (según se acaba de señalar) de socios de dos o más empresas oferentes, y si esta hipótesis se verifica de manera directa o indirecta, esto resulta indiferente para los propósitos de la norma.

En otra ocasión en un caso de incompatibilidad para contratar con un empleado oficial que a su vez era socio de una sociedad participante, esta sección analizó los alcances de esta relación indirecta, frente al argumento en contrario de que una sociedad comercial es una persona jurídica diferente a la de las personas naturales que la componen:

“El acto de adjudicación demandado incurrió en falsa motivación al señalar que la oferta del adjudicatario cumplió con todas las condiciones legales, pues se comprobó que no satisfizo el requisito legal de no estar incurso en incompatibilidades, siendo contrario además a los términos de referencia. La Sala resalta que aunque podría traerse como argumento de réplica a este último aserto, que las sociedades, en el Código de Comercio (art. 63), son personas distintas de los socios individualmente considerados, cabe señalar que el Decreto Ley 222 de 1983 al introducir los elementos de prohibición de celebración de contratos a los empleados oficiales Por Si o Por Interpuesta Persona no desconoce que el socio es persona distinta de la sociedad, sino que por la finalidad de la norma, cuando la Sociedad de responsabilidad limitada fue autorizada para ofertar o contratar con el Estado, por el socio o los socios que tienen a su vez la condición de empleados oficiales, se configura, de un lado, la incompatibilidad para celebrar contratos, porque la Sociedad de responsabilidad limitada lo hace como interpuesta persona del empleado oficial, y, de otro lado, se configura la ilegalidad del acto de adjudicación cuando el hecho de incompatibilidad le preexistía. Por consiguiente, el acto de adjudicación demandado, a contrario de lo que concluyó el Tribunal, sí es violatorio: -) del numeral 2º del artículo 10 del Decreto Ley 222 de 1983; -) del numeral 1.05 de los términos de referencia de la invitación que efectuó Telecom; y del artículo 84 del CCA, porque se expidió con falsa motivación”(29).

Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y teleológica de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades referidas, que la hipótesis de hecho consagrada en ellas se extiende a las situaciones probadas del caso concreto y por ello se verificó un quebrantamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, que como se advirtió resulta aplicable a Emcali.

Ahora es pertinente cuestionar si tanto Internacional de seguridad Ltda. como Grancolombiana de seguridad Valle Ltda., ambas incurrieron en la violación legal aludida o si solo lo hizo una de ellas. Para este efecto señala el artículo 4º del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 del 93 en su primer inciso:

“De las personas inhabilitadas por razón de la presentación de otras ofertas. Para efectos de establecer cuándo el oferente es inhábil en virtud de los ordinales g) y h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, porque con anterioridad se presentó formalmente otra propuesta por las personas a que hacen referencia dichos ordinales, las entidades estatales dejarán constancia escrita de la hora y fecha exactas de la presentación de propuestas, indicando de manera clara y precisa el nombre o razón social del proponente y el de la persona que en nombre y por cuenta de este ha efectuado materialmente el acto de presentación” (subrayas fuera de texto).

Se deduce entonces que de los dos proponentes referidos, solamente aquel que presentó por último su propuesta incurrió en las causales de “inhabilidad” aludidas; verificada esta situación se constató que mientras Grancolombiana de seguridad Valle Ltda. presentó su propuesta el 3 de diciembre de 2004 a las 14:40, Internacional de seguridad Ltda. los presentó el mismo día a las 15:05, motivo por el cual solamente esta última sociedad comercial incurrió en las inhabilidades aludidas y como consecuencia solamente lo referente a ella en lo que respecta a la adjudicación, así como el contrato suscrito entre esta y Emcali, guardan relación con la violación al derecho o interés colectivo analizado.

Una vez aclarada la efectiva violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades por parte de Internacional de seguridad Ltda., se pasa a analizar con base en lo señalado sobre el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa en el numeral tercero de las consideraciones de esta Sentencia, si efectivamente Emcali incurrió en una violación de este.

Como allí se advirtió la connotación de derecho colectivo que detenta la moralidad administrativa hace necesario revisar los elementos atinentes a la subjetividad del mismo, para poder determinar su violación o puesta en peligro y así, tomar medidas orientadas a su garantía.

En lo atinente a la existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa se advirtió que existen hipótesis en que la norma legal violada constituye desarrollo directo e inequívoco del principio de la moralidad administrativa; el caso objeto de análisis refleja una violación a unas de las causales de “inhabilidades” contempladas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993. 

No existen dudas para esta Sección en que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa; así lo ha entendido también la Corte Constitucional(30). Como se dijo antes, cuando esto ocurra, es decir cuando se verifique la violación de una norma (legal) que desarrolle de manera directa el principio de moralidad administrativa, no se hace necesaria una argumentación adicional por parte del juez, como sí debe hacerse cuando no sea tan evidente la afectación a la norma legal o la relación de esta con el precepto constitucional de la moralidad administrativa como principio que orienta la función administrativa. 

Emcali violó los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando desconoció la presencia de las inhabilidades aludidas que detentaba Internacional de seguridad Ltda. y no obstante ello, adjudicó a esta sociedad comercial el contrato y comenzó a ejecutarlo. 

En lo que respecta a la existencia de una forma clara de afectación se dijo que debe verificarse una acción por parte de quien ejerce la función administrativa que se debe manifestar de manera voluntaria a través de actos, contratos o en algunas oportunidades omisiones.

En el caso objeto de análisis se verificaron dos acciones voluntarias por parte de Emcali, a través de las cuales se violaron los bienes jurídicos aludidos de la moralidad administrativa. El acto de adjudicación con el que se escogió a Internacional de seguridad Ltda(31) como contratista pese a estar incursa en causales de inhabilidad y el ulterior contrato que se perfeccionó con esta sociedad comercial(32)

No puede concebirse de manera alguna únicamente al acto de adjudicación como la acción violadora, pues si bien este, trajo como consecuencia la celebración del contrato, este último también violó la moralidad administrativa, pues una de sus partes terminó siendo un sujeto de derecho que no podía conforme al ordenamiento jurídico celebrar ese negocio jurídico con Emcali. Así mismo, se sustenta esta idea, en atención a que tal como obra en el expediente (folios 39 a 57), el actor de esta acción popular solicitó la revocatoria directa del acto de adjudicación poniendo en conocimiento de la administración y argumentando las inhabilidades tantas veces mencionadas, y pese a ello el contrato se perfeccionó(33).

Finalmente, en lo relacionado con la existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión que como se advirtió es el elemento fundamental de la subjetividad de los derechos colectivos, una vez evidenciada la afectación al derecho a través de unas acciones con las que se concretó la función administrativa, resulta pertinente establecer qué tipo de medida puede “hacer cesar (...) la vulneración o agravio” que se presentó en este caso contra el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa o permite “restituir las cosas a su estado anterior” en el caso de resultar esto posible.

Como apenas se dijo, los actos a través de los cuales se afectó el derecho colectivo a la moralidad administrativa fueron el acto de adjudicación y el contrato celebrado entre Internacional de seguridad Ltda. y Emcali. Puede decirse que la conducta lesiva de la Autoridad Pública fue escoger el contratista y contratar con él; garantizar el amparo de la moralidad administrativa entonces no se puede lograr con alguna suspensión, con alguna interrupción, ni con ninguna otra decisión distinta a dejar sin efectos la adjudicación aludida y como consecuencia dejar sin efectos el contrato mencionado. 

La nulidad de actos y contratos debe, como se dijo, constituir la última ratio de las determinaciones del juez de la acción popular para “hacer cesar (...) la vulneración o agravio” o “restituir las cosas a su estado anterior”. En el caso objeto de análisis, se insiste, las acciones que provocaron la violación a la moralidad administrativa fueron la escogencia de un contratista que no se podía seleccionar, así como contratar con él; la única manera de hacer cesar esta vulneración es dejar sin efectos estas acciones.

Por este motivo se revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedentes las pretensiones del demandante en lo relacionado con el derecho colectivo o interés a la moralidad administrativa; se declarará la efectiva violación de este y se declarará la nulidad del acto de adjudicación de Internacional de seguridad Ltda. como contratista, así como el contrato celebrado con esta sociedad comercial.

Las legislaciones civil en general y administrativa en particular, son claras en permitir al juez declarar la nulidad absoluta de actos y contratos de manera oficiosa, siempre que se incurra en alguna de las causales taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y que las partes interesadas hayan participado del respectivo proceso judicial(34). En el caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente la anulación del contrato, por cuanto este se celebró con base en esta primera decisión y tal como lo prevé la ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta del mismo. Se recuerda así mismo, que las partes contratantes participaron activamente en el proceso judicial que con esta sentencia se termina.

La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un proceso promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión judicial puede tomarse en cualquier tipo de proceso(35).

Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la “revocación directa” del acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al entender de esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y contratos en medio de acciones populares, se hace indispensable que el actor lo solicite al impetrar la acción.

4.2. Improcedencia de los cargos por violación o puesta en peligro de los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la libre competencia económica.

Como se indicó en el numeral 3º de esta Sentencia, la violación a la moralidad administrativa no implica siempre la violación al patrimonio público, aunque en muchas ocasiones existe una estrecha relación entre estos dos derechos o intereses colectivos. Así mismo, se dijo que para alegar la violación al patrimonio público, se hace necesario probar la afectación efectiva o la amenaza a bienes y derechos de la Autoridad pública.

En el caso objeto de análisis no obran pruebas que demuestren esta situación y de ninguna manera puede inferirse que por la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades se presenta per se una afectación al patrimonio público. Esto podría acontecer e inclusive pudo haber acontecido, pero para ello se haría necesario demostrar, por ejemplo, que los precios de los contratos adjudicados exceden aquellos normales del mercado, situación ésta que no se deriva del análisis probatorio.

En lo que respecta al derecho o interés a la libre competencia económica se señaló que las afectaciones que haga un agente económico a su competidor no pueden de ninguna manera identificarse como afectaciones a la dimensión colectiva de este derecho que se protege a través de la acción popular. Para que resulte procedente esta acción constitucional, se hace necesario demostrar que con la conducta de un agente económico se afectó un mercado o los derechos de los consumidores o usuarios de bienes o servicios.

En el caso objeto de análisis no se demostró la afectación a ninguno de estos dos bienes jurídicos protegidos con el derecho o interés colectivo a la libre competencia económica; por el contrario se orientó la argumentación, también está sin probarse, hacia la afectación de derechos individuales del actor o probables competidores del sector de la seguridad que hubieran podido estar interesados en participar y ser adjudicatarios de los contratos analizados con Emcali.

Para terminar, vale la pena advertir que el actor popular en su demanda, no solicitó el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; este, sin embargo, al tenor de lo establecido en esta norma es un derecho, que además, de conformidad con lo establecido en el artículo 18, no constituye un requisito formal de la demanda. Por este motivo, esta sentencia proveerá a otorgárselo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

1. REVÓCASE la Sentencia 171 de 22 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLÁRASE violado el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa y DENIÉGANSE las pretensiones frente a los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y la libre competencia económica.

3. DECLÁRASE la NULIDAD del acto a través del cual se le adjudicó el contrato a Internacional de seguridad Ltda. (Acta de adjudicación de la licitación pública Nº GA-DS-003-2004 de 22 de diciembre e 2004). Y la NULIDAD del contrato Nº 180-GA-PS-0024-2005 celebrado entre EMCALI EICE ESP e Internacional de seguridad Ltda. Y ORDÉNASE proceder a la liquidación del mismo.

4. CONCÉDASE el incentivo de 10 salarios mínimos legales mensuales a favor del actor, suma esta que será cancelada por EMCALI EICE ESP.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente (Con aclaración de voto)—Alier E. HernándezEnríquez Enrique Gil BoteroRuth Stella Correa Palacio (Con salvamento de voto)—Ramiro Saavedra Becerra.

1 El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 incluye al interior de la Rama Ejecutiva del Poder público a las entidades descentralizadas y dentro de ellas a las empresas industriales y comerciales del Estado. (Literal b del numeral 2º).

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 enero de 2001, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-144 de 2001.

3 A título de ejemplo puede señalarse la Sentencia de sección tercera de 16 de febrero de 2001, exp: AP-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

4 Verbigracia la Sentencia e sección tercera de 13 de febrero de 2006, exp: AP01594-01, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

5 Sobre la incidencia simultánea de estos últimos fenómenos, puede consultarse la Sentencia e Sección primera de 19 de febrero de 2004, exp: 00599-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

6 Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, exp: Ap-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

7 Eberhard Schmidt - Assmann. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Madrid - Barcelona, Inap, Marcial Pons, 2003. pp. 72-79. En la doctrina nacional puede encontrarse sustento de esta tesis en: Jorge Iván Rincón. Las generaciones de derechos fundamentales y la acción de la Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. pp. 226-246.

8 Schmidt - Assmann con una idea de derecho fundamental no limitada a las libertades individuales señala: “Es dudoso en qué medida se pueden deducir directamente derechos subjetivos administrativos a partir de los derechos fundamentales. Esto es: si los derechos fundamentales no solo dotan de sentido interno a las normas administrativas, sino que, además, esos mismos derechos fundamentales despliegan una suerte de “eficacia externa”. Se ha aceptado esa deducción de derechos subjetivos administrativos cuando en el propio ámbito de protección el derecho fundamental se pueden localizar con precisión los elementos que dan vida al derecho subjetivo administrativo: los bienes jurídicos afectados, la forma en que pueden ser lesionados y las reacciones jurídicas necesarias frente a la lesión” (subrayas fuera de texto) Ibíd. P. 87.

9 El vínculo directo de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de los contratos estatales y la moralidad administrativa fue subrayado por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Por la relación directa que detenta este aspecto con el caso concreto analizado, más adelante se presentarán referencias adicionales y más específicas.

10 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia proferida el de junio de 2001, exp. AP 166 de 2001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170.

12 Ver, entre otras, Corte Constitucional T-406 de 1992.

13 García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P. 170.

14 Larenz , Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. P. 37.

15 Se identifica aquí la expresión “legítimamente” en relación con la necesidad de un soporte normativo consecuente con el principio de legalidad (artículo 6º constitucional).

16 En efecto, establece el artículo 34 de la Ley 472 de 1998: “(...) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible” (subrayas fuera de texto).

17 Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, París, Dalloz, 1933 (12 edición). P. 787.

18 Establece el artículo 63 constitucional: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

19 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp: AP-518 de 2002. El texto entre comillas de esta cita corresponde a la sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, exp: 25000-23-24-000-1999-9001-01.

20 Corte constitucional, Sentencia C-088 de 2000.

21 La cercanía entre estos dos derechos o intereses colectivos fue ya advertida por esta sección en la sentencia de 17 de junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP-166 de 2001, en la que también se analizó la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público con ocasión de un contrato estatal para la construcción de un estadio.

22 Literal e) del artículo 18 y artículo 8º de la Ley 472 de 1998.

23 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

24 Al menos esta es la posición de esta Corporación desde 1994. Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

25 Siguiendo de esta manera el razonamiento e los elementos de la subjetividad del derecho colectivo anunciados a propósito de la moralidad administrativa.

26 Artículo 28 de la Ley 472 de 1998.

27 Reconocimiento de esta situación hizo la propia Emcali en el numeral 3º del 1.9 del pliego de condiciones relativo a los “requisitos para participar en la licitación”, donde se estableció: “3. No hallarse incurso ni incurrir posteriormente en las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en los artículos 37 y 44.4 de la Ley 142 de 1994, 180 de la Constitución Nacional y la Ley 80 de 1993 y/o las que la adicionen, modifiquen o subroguen”.

28 En el numeral 1. 24 del Pliego de condiciones de la licitación pública GA-DS-003-2004 se estableció: “1.24 Plazo y forma de adjudicación. El representante legal, hará a adjudicación correspondiente dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, después de cumplido el trámite a que se refiere el numeral anterior, de la siguiente forma: A pesar de que los proponentes deben cotizar la totalidad de los puestos solicitados para todas las áreas de la Empresa, Emcali EICE ESP adjudicará a las Cuatro (4) Primeras Empresas que obtengan un puntaje de setenta (70) puntos en adelante (...)”.

29 Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 68001-23-31-000-1993-08337-01(15163). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

30 Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.

31 De 22 de diciembre de 2004. Licitación Pública GA-DS-003-2004. (Folios 470 y 471).

32 Contrato Nº 180-GA-PS-0024-2005 de fecha 8 de enero de 2005, cuya acta de inicio se desarrolló el 1º de marzo de 2005. (Folios 461 a 469).

33 Este hecho adicional no está probado en este proceso, toda vez que solamente obra copia simple de esta solicitud de revocatoria directa en el expediente.

34 Las normas pertinentes sobre la materia, establecen lo siguiente:
Código Civil. “ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión del algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Código de Comercio. “ART. 899.—Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
ART. 900.—Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respetivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que esta haya cesado”.
Ley 80 de 1993. “ART. 44.—Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3º Se celebren con abuso o desviación de poder;
4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente; y
5º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
“ART. 46.—Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”.

35 En sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de Estado afirmó: “De acuerdo con las dos disposiciones transcritas, la facultad del juez de lo contencioso administrativo para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato estatal, se halla sujeta a dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
En sentencia del 1º de agosto de 2002, Exp. Nº 21041, la sección tercera del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, este no solo puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite procesal en que sea advertida la existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y decidir la validez del pacto arbitral, habida cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato”.

Salvamento de voto

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en la sentencia de 21 de febrero de 2007, que revocó aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 22 de julio de 2005, la que a su vez negó las súplicas de la demanda.

Mi disentimiento con la providencia versa sobre dos aspectos del problema jurídico abordado por la Sala: i) Anulación de contratos estatales en sede popular y ii) ¿Es posible hacer interpretaciones extensivas, respecto de normas sobre inhabilidades cuya vigencia puede discutirse?

I. Anulación de actos administrativos y de contratos estatales en sede popular

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular tanto actos administrativos como contratos estatales en sede popular, cuando quiera que además de generar amenaza o vulneración a un derecho o interés colectivo, estén incursos en causal de nulidad absoluta. Se afirma en la providencia:

“Las legislaciones civil en general y administrativa en particular, son claras en permitir al juez declarar la nulidad absoluta de actos y contratos de manera oficiosa, siempre que se incurra en alguna de las causales taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y que las partes interesadas hayan participado del respectivo proceso judicial(1). En el caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente la anulación del contrato, por cuanto este se celebró con base en esta primera decisión y tal como lo prevé la ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta del mismo. Se recuerda así mismo, que las partes contratantes participaron activamente en el proceso judicial que con esta sentencia se termina.

La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un proceso promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión judicial puede tomarse en cualquier tipo de proceso(2).

Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la ‘revocación directa’ del acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al entender de esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y contratos en medio de acciones populares, se hace indispensable que el actor lo solicite al impetrar la acción”.

Debo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal o un acto administrativo, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. Lo que cuestiono es la competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales y actos administrativos, por las siguientes razones:

1. La lectura de los artículos 9º, 10, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo del 40 de la Ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales ni actos administrativos en sede popular, de ellos tan solo puede inferirse que un contrato estatal o un acto administrativo puede ser causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación.

2. La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del juez popular —tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento— estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal decisión.

2.1. El juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. De ahí que entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por especialidad”(3), que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se quiere de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la función pública: la autonomía de la voluntad.

El artículo 34 de la Ley 472 ordena:

“Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular” (subrayas fuera de texto original).

El precepto trascrito prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar: (a) una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d) prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.

En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo: “orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas (…)”. Estos dos segmentos normativos del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a una sentencia condenatoria, lo cierto es que no le permiten ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del C. de P.C.

Según su sentido natural y obvio (art. 28 C.C.) el elemento definidor de la orden estriba en el mandamiento, precepto o previsión de obligatorio cumplimiento de carácter especial, concreto y personal(4) expedido por un Tribunal que obliga a desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y concreto. Una orden configura un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer(5), que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción. De allí que una orden no pueda asimilarse a una previsión de carácter general, universal y permanente, como lo sería una declaración de anulación de un contrato o de un acto administrativo(6).

2.2. En los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal ni del acto administrativo al juez popular(7).

3. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales y de actos administrativos, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2º inc. 2º, 9º y 17 de la Ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado.

4. Si bien de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936)(8) la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas.

La declaración de nulidad del contrato, impone al juez el pronunciamiento sobre las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato(9).

5. El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo, no conduce a afirmar que ésta sola circunstancia permita comunicar al primero las competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las acciones lo es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez sea el mismo.

6. El legislador previó para cuando el derecho colectivo se vea amenazado o vulnerado por un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 Ley 472), exoneración que si bien ratifica la procedencia de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propia, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del CCA, normativa cuya importancia como instituto garantista ha sido subrayada por la jurisprudencia constitucional(10).

7. La posibilidad de que el juez popular imparta a una autoridad la orden de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del CCA y que impropiamente el legislador denominó como “pérdida de fuerza ejecutoria”, cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

8. Por otra parte se dice en la providencia que“[e]n el caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular dicho acto”. Y más adelante se advierte que si bien el actor popular solicitó la “revocación directa” del acto que adjudicó el contrato “se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró”.

En el derecho colombiano no le está permitido al juez declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta de actos administrativos, en tanto nuestro ordenamiento positivo parte de los siguientes supuestos: i) la presunción de legalidad del acto administrativo (art. 66 CCA); ii) la mera anulabilidad del acto administrativo que solo compete al juez natural del mismo (inciso primero del artículo 175 del CCA) y iii) el principio dispositivo que impide adelantar el control de la legalidad de los actos que no han sido demandados (numerales 2º y 4º del artículo 137 del CCA).

Con esta perspectiva, la jurisprudencia(11) tiene determinado que nuestro derecho positivo no permite la declaratoria de nulidad ex officio de actos administrativos, sin que sea admisible “interpretar” la demanda para inferir motu proprio que lo solicitado es la declaratoria de nulidad del acto.

9. Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 la Corte Constitucional, en la ratio decidendi, de manera categórica indicó —con efectos de cosa juzgada erga omnes (art. 243 C.N.)— que el juicio popular no es el escenario para ventilar y decidir controversias de carácter contractual, como es justamente la relativa a la nulidad o no del contrato estatal:

No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”(12) (subrayas ajenas al texto original).

10. Por último, la tesis que expongo garantiza el respeto del artículo 29 Superior en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el competente para anular el contrato estatal, que lo es de la acción relativa a controversias contractuales y no el de la acción popular, además de que busca mantener la seguridad jurídica en tanto atiende exigencias establecidas por el legislador tales como la legitimación en causa para demandar, o el señalamiento de términos para intentar la acción. En contraste, el criterio del cual disiento permite que por la vía de la acción popular el contrato estatal pueda demandarse por cualquier persona y en cualquier época(13).

II. ¿Es posible hacer interpretaciones extensivas, respecto de normas sobre inhabilidades cuya vigencia puede discutirse?

A juicio de la Sala, las inhabilidades referidas para distintos proponentes que sean parientes de que trata el artículo 8º de la Ley 80 ha de interpretarse de manera “lógica” y “teleológica”, de modo que se haga extensiva a situaciones no expresamente contenidas en dicho precepto.

Dice la providencia de la que me aparto:

“Pasa esta sección a decidir si estas relaciones entre los oferentes adjudicatarios corresponden con las hipótesis de ‘inhabilidad’ antes referidas del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; para ello surgen dos inquietudes interpretativas principales: ¿las ‘inhabilidades’ referidas para distintos proponentes que sean parientes, pueden extenderse a situaciones en que una misma persona sea miembro de distintas sociedades proponentes? Y ¿Pueden interpretarse las ‘inhabilidades’ aludidas de manera extensiva a socios, representantes legales o miembros de juntas directivas no de dos sociedades proponentes sino de una proponente y otra sociedad que a su vez es socia de otra de las proponentes?

En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la consideración del criterio hermenéutico de que ‘cuando se puede lo más se puede lo menos’ si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de los proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona natural sea miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias.

Vale la pena advertir que esta solución lógica a la primera inquietud planteada, no basta para resolver el problema concreto que se afronta, toda vez que, si bien de manera indirecta esta situación se presentó en el caso objeto de análisis (una misma persona fue socio de una sociedad participante y adjudicataria y socio de una sociedad que a su vez era socia de otra sociedad participante y adjudicataria), no lo fue de manera directa, por eso se hace indispensable condicionarla a la solución de la segunda inquietud.

Para resolverla, se hace necesario reparar en la finalidad de las normas sobre inhabilidades objeto de análisis; estas, como se dijo, están orientadas a evitar restricciones y límites a la selección objetiva fundados en el parentesco o identidad (según se acaba de señalar) de socios de dos o más empresas oferentes, y si esta hipótesis se verifica de manera directa o indirecta, esto resulta indiferente para los propósitos de la norma.

(…) Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y teleológica de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades referidas, que la hipótesis de hecho consagrada en ellas se extiende a las situaciones probadas del caso concreto y por ello se verificó un quebrantamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, que como se advirtió resulta aplicable a Emcali”.

No concluyo como lo hace la sentencia, que sea factible hacer una interpretación extensiva de las inhabilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80 para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales. Si bien este tipo de preceptos tienen por objeto preservar valores superiores como la moralidad administrativa y la igualdad, la jurisprudencia(14) tiene determinado que la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, en tanto según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas. En otros términos, está prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibíd.). Así lo puso de relieve recientemente la Corte Constitucional en sede de tutela al indicar que: “el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”(15).

De modo que a mi juicio no puede configurarse vulneración alguna al derecho colectivo a la moralidad administrativa como consecuencia de una “inhabilidad” que deduce el juez popular a partir de una interpretación extensiva del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, que constitucionalmente está prohibida.

Por otra parte, también es importante subrayar que si bien el artículo 44.4 de la Ley 142 dispone que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, cuando sean pertinentes, este precepto debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 3º de la Ley 689 en cuanto dispuso, en forma categórica, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para deducir si esos contratos están o no sometidos al régimen de inhabilidades establecido en la Ley 80 de 1993, así las cosas ¿Cómo podría afirmarse que se está infringiendo el derecho colectivo a la moralidad administrativa si, por una parte, la inhabilidad invocada resulta de una interpretación extensiva inadmisible constitucionalmente según reiterada jurisprudencia constitucional y si, además, podría alegarse que eventualmente el artículo 44.4 de la Ley 142 que sirve de fundamento para aplicar el artículo 8º de la Ley 80, podría interpretarse razonablemente que fue derogado tácitamente por la Ley 689?

Dicho de otra manera, a mi juicio no puede haber infracción de derecho colectivo alguno si al demandado se le aplica en forma inconstitucional una inhabilidad inexistente en el texto legal y si —además— la norma de la que se infiere puede no resultar aplicable, por virtud de una derogatoria tácita. En todo caso, como ya se indicó todas estas materias deben ser objeto de discusión ante el juez de la legalidad del contrato y no en sede popular.

Finalmente, llama la atención que el fallo en su parte resolutiva luego de declarar la nulidad del acto administrativo y del contrato, ordena proceder a la liquidación del mismo sin ocuparse de las restituciones mutuas a que haya lugar” y sin señalar la manera cómo se van liquidar.

Estas razones me llevan a concluir que debió optarse por confirmar la decisión del a quo, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Fecha ut supra.

Ruth Stella Correa Palacio 

1 Las normas pertinentes sobre la materia, establecen lo siguiente:
Código Civil. “ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión del algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Código de Comercio. “ART. 899.—Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
ART. 900.—Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respetivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que esta haya cesado”.
Ley 80 de 1993. “ART. 44.—Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidd previstas en la Constitución y la ley;
2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3º Se celebren con abuso o desviación de poder;
4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente; y
5º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
“ART. 46.—Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”.

2 En sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de Estado afirmó: “De acuerdo con las dos disposiciones transcritas, la facultad del juez de lo contencioso administrativo para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato estatal, se halla sujeta a dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.
En sentencia del 1º de agosto de 2002, Exp. No. 21041, la sección tercera del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, este no solo puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estén acreditados a cabalidad los dos presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trámite procesal en que sea advertida la existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales, como ya lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasión de estudiar y decidir la validez del pacto arbitral, habida cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo entre las partes del contrato”.

3 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1999, p. VIII-30.

4 Espasa Calpe, Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1997, p. 702.

5 García de Enterría, Eduardo, Estudios sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, REDA, núm. 5, pp. 203 y ss.

6 “En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal” Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Editorial Heliasta, Tomo V, 20ª edición, Buenos Aires, 1986, p. 690, en el mismo sentido Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1994, p. 282 y 283.

7 Cfr. Gaceta del Congreso Nº 493, año IV, jueves 28 de diciembre de 1995; Gaceta del Congreso Nº 198, Año V, martes 28 de mayo de 1996; Proyectos de ley números 005 de 1995, 024 de 1995 y 084 de 1995 Cámara acumulados, número 10 de 1996 Senado, Senador Héctor Helí Rojas Jiménez en Gaceta del Congreso, Nº 498, año V, jueves 7 de noviembre de 1996, p. 6 y 11. Texto aprobado sin modificaciones en primer debate en Senado, vid. Gaceta del Congreso Nº 11, Año VI, lunes 3 de febrero de 1997, p. 43.

8 “[la] Sala ha precisado y hoy lo reitera que ‘(…) el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2ª. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3ª. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron’ (Se subraya; CLXV, 56, CCXL, 553; Vid: cas. civ. 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961)”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de julio de 2005, Referencia: Expediente 20915, , M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Referencia: Expediente Nº 7582, M. P. José Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de mayo de 2003, Ref: Expediente Nº 6760, M. P. Cesar Julio Valencia Copete; Sentencia de 28 de septiembre de 2004, Referencia: Expediente Nº C-7896, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; Sentencia de 25 de abril de 2003, Referencia: Expediente Nº 7140, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez; Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Ref: Expediente Nº 6849, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno; Sentencia de abril 10 de 1996, Referencia: Expediente Nº 4414, M. P. Rafael Romero Sierra; Sentencia de 20 de abril de 1998, Referencia: Expediente Nº 4839, M. P. Nicolás Bechara Simancas; Sentencia de 10 de octubre de 1995, Ref: Expediente Nº 4541; M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

9 El Consejo de Estado inclusive se ha inclinado por la procedencia de la disposición sobre restituciones, cuando la nulidad del contrato es producto de la excepción. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación: 110010326000200300055-01, Expediente: 25560, Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central, C.P. German Rodríguez Villamizar.

10 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-060 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C 319 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

11 Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Rad. 25000232600019990048201 (21051), Actor: Municipio de Puerto Boyacá, Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía - Fondo Nacional de Regalías, Asunto: Acción de Reparación Directa – Apelación Sentencia, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000.

13 vid. Correa Palacio, Ruth Stella, Los poderes del juez frente al acto administrativo ilegal dentro de la acción popular, San Andrés islas, XI Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, septiembre de 2005 y “Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de anulación de actos administrativos y de contratos estatales en acciones populares”, en Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Teoría Constitucional, Liber amicorum en homenaje a Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, 2006.

14 Ver entre muchas otras providencias: Corte Constitucional Sentencias C 147 de 1998, T-282 de 2006:

15 Corte Constitucional, Sentencia T 1039 de 2006, MP Sierra Porto.