Sentencia 2005-00564 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2005-00564-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Banco Santander Colombia S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 230-003274 de 19 de noviembre de 2004 y 230-000157 de 20 de enero de 2005, expedidas por el superintendente delegado para inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, por medio de las cuales, respectivamente, se impuso a Banco Santander Colombia S.A., conjuntamente con la sociedad S/Der Central Hispano Bank & Trust (Bahamas) ltd. una multa por la suma de $ 9’600.000 y conjuntamente con la sociedad Admón. de Bancos Latinoamericanos Santander S.L. una multa por la suma de $ 153’000.000, por infracción a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2080 de 2000 y a los numerales 7.1.1. y 7.1.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-23 de 9 de mayo de 2002, expedida por el Banco de la República, y se confirmó la anterior decisión.

Las disposiciones que, por las resoluciones acusadas, se consideraron violadas, son del siguiente tenor:

El artículo 8º del Decreto2080 de 2000, que prevé:

“Las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos:

a) El registro de las inversiones directas deberá ser solicitado por el inversionista o quien represente sus intereses en un plazo de tres (3) meses. Este plazo comenzará a contarse:

(...)

ii) respecto de sumas con derecho a giro desde el momento de la capitalización...” (negrillas y subrayas fuera de texto)

El numeral 7.1.1. de la Circular Reglamentaria DCIN-23 de 9 de mayo de 2002, expedida por el Banco de la República, que establece:

“El Banco de la República efectuará el registro de las inversiones de capital del exterior con sujeción a lo establecido en el régimen de inversiones internacionales, previo cumplimiento de los requisitos de la presente reglamentación.

El registro únicamente genera los derechos y obligaciones previstas en las normas sobre inversiones internacionales y cambios internacionales y no sanea el origen de los recursos.

La solicitud de registro deberá presentarse al departamento de cambios internacionales del Banco de la República, por el inversionista de capital del exterior, su representante o apoderado quien deberá acreditar el poder otorgado por el inversionista extranjero mediante documentos debidamente legalizados y traducidos. Si la información es remitida por el representante legal de la empresa receptora, se presume que actúa como mandatario del inversionista de capital del exterior.

En el caso de sucursales de sociedades extranjeras, la solicitud de registro podrá presentarse directamente por el representante legal de la sucursal en Colombia de la sociedad extranjera, debidamente inscrito en el registro mercantil (negrillas y subrayas fuera de texto).

Y el numeral 7.1.1.4., ibídem, que señala:

“El término para solicitar el registro de una inversión de capital de exterior en el Banco de la República es de tres (3) meses, contados a partir de la realización de la inversión según la modalidad del aporte, así:

“3. En sumas con derecho a giro e intangibles: a partir de la fecha del comprobante contable de capitalización” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades impuso dicha sanción como resultado de la investigación administrativa adelantada en contra del actor, por el registro extemporáneo de una inversión extranjera, originada en la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio por valor de US $ 982’705.37 y US $ 66’112.269.47, contabilizadas el 26 de junio de 2002 y que solo fueron registradas en el Banco de la República el 29 de noviembre del mismo año.

En efecto, la demandada para sustentar los actos administrativos acusados señaló que la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio es una suma con derecho a giro, por cuanto es susceptible de ser girada al exterior, y que debe registrarse en el Banco de la República, dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha de su capitalización; que la sociedad receptora de la inversión es quien representa a los inversionistas extranjeros, razón por la cual se encuentra en igualdad de condiciones para responder ante el incumplimiento de las normas que conforman el régimen cambiario y que dicha sociedad, por su condición de “interesada”, se ubica en el deber de efectuar el registro en el país, bajo la denominación legal de “o quien represente sus intereses”, y es por ello que ante el incumplimiento responde conjuntamente con las sociedades inversionistas extranjeras por la infracción al régimen de cambios internacionales.

Explicó, además, que la sociedad receptora se convierte en representante de los intereses de los inversionistas, con fundamento en la presunción legal de la existencia del mandato, reglamentada por el Banco de la República en el inciso tercero del punto 7.1.1. de la Circular Reglamentaria DCIN 23 de 9 de mayo de 2002.

Por su parte, el apelante centra su inconformidad con la sentencia apelada en que el Banco Santander Colombia S.A., como entidad receptora de la inversión, no debe responder solidariamente por el registro extemporáneo de la referida inversión extranjera, dado que no era la apoderada de los inversionistas extranjeros, no existe la obligación legal de registrar la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y tampoco existe plazo para cumplir dicha obligación.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, en el inciso tercero del punto 7.1.1. de la Circular Reglamentaria DCIN 23 de 9 de mayo de 2002, fundamento de los actos acusados, se establece una presunción de mandato.

Con respecto a la presunción de mandato en el registro de la inversión extranjera y la responsabilidad de la sociedad receptora, es del caso traer a colación la sentencia de 23 de agosto de 2007 de esta Sección (Exp. 25000-23-24-000-2003-00126-01, actor: Gravetal Inversiones S.A., C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que si bien se trata de una circular reglamentaria anterior a la de objeto de estudio, resulta plenamente aplicable a este caso, por establecer en idénticos términos lo relacionado con dicha presunción.

Al efecto, precisó la referida sentencia:

“Los susodichos numerales 7.1.1. y 7.1.1.2 de la aludida circular ciertamente establecen una presunción, pero es una presunción de mandato, pero en cabeza del representante legal de la sociedad receptora, en cuanto prevén que “Si la información es remitida por el representante legal de la empresa receptora, se presume que actúa como mandatario del inversionista de capital del exterior”, pero como tal, se refiere a un presunto mandato especial, ya que lo prevé para la sola diligencia de registro de la inversión. No puede ser de otra forma, ya que el mandato general solo lo puede otorgar el mandante mediante las formalidades o solemnidades de ley.

Esa presunción de mandato está en cabeza del representante legal de la empresa receptora y no en cabeza de esta, y por ende no puede ser para efectos distintos a los de darle legitimación a la persona natural que actúa en esas condiciones para solicitar el registro en lugar del inversionista, y de ningún modo para deducirle obligación a la sociedad receptora y menos responsabilidad por falta administrativa dada por actos u omisiones del mandante.

Ese mandato presunto en cabeza del representante legal de la sociedad receptora surge cuando él envíe la información para ese registro, y es a partir de ese momento y para ese efecto que se le considera mandatario del inversionista, lo que tampoco da pie para que a la sociedad receptora se le atribuya obligación concerniente a dicho registro, menos desde antes de la configuración del mandato.

— De modo que esa es una presunción distinta de la aducida en el acto acusado, en el cual se le atribuye a la actora una presunta representación de los intereses de la inversionista extranjera por el hecho de la inversión, o sea para mucho más que para una diligencia determinada y se conforma con un supuesto distinto al previsto en las normas en comento”.

“(...)”

“— En esas circunstancias resulta forzado e inapropiado intentar aducir ahora el referido numeral 7.1.1.2, toda vez que amén de establecer un mandato ficto o presunto en cabeza del representante legal y de alcance especial, este no se ocupa de la solicitud de registro de una inversión de capital externo, sino de situaciones posteriores a ese registro, como son las concernientes a la actualización anual de la información respectiva, obligación que no es la del sub lite.

— Si se admitiera, en este caso, la existencia de la presunción que aplicó el ente de control, habría que asumir que la obligación de la receptora surgiría desde el mismo momento en que se formaliza o perfecciona la inversión, pues desde ese momento habría que considerarla representante en Colombia de los intereses de la inversionista; en tanto que la presunción prevista en la circular anotada tendría ocurrencia en el momento de la remisión de la información pertinente sobre dicha inversión al Banco de la República, luego el presunto mandato se daría desde ese momento, luego no cabría endilgarle a la receptora remitente obligación anterior alguna.

3.4. Así las cosas, el presunto mandato establecido por la citada circular del Banco de la República no implica ni hay lugar a presumir que ese mandato es para representar los intereses de la inversionista en Colombia, sino que, por el contrario, solo cabe entenderlo para la sola gestión del registro de la inversión. No es posible entender ese presunto mandato para otro efecto, pues la normativa reglamentaria en comento solo se refiere a ese tema del registro, luego no hay lugar a extenderlo a otras materias o asuntos, pues ello equivaldría a establecer por vía reglamentaria sobre materia especial, un mandato general, que según el artículo 2156 del Código Civil es “para todos los negocios del mandante”.

Además, el mandato no implica siempre representación, pues según el artículo 1262 del Código de Comercio “El mandato puede conllevar o no la representación del mandante”.

De modo que el mandato presunto establecido por vía reglamentaria por el Banco de la República no puede tomarse para fines distintos a los del solo diligenciamiento del registro de la inversión extranjera.

De otra parte, la circunstancia expuesta en el acto acusado no aparece mencionada en la Circular 1 de 1999 del Banco de la República, pudiéndose decir que la presunción aplicada en este caso tiene origen en la apreciación de quien expidió el acto enjuiciado, de modo que aparece como una construcción suya en la valoración e interpretación de los hechos, lo que hace que antes que presunción propiamente dicha, sea una inferencia o deducción que hizo en ese proceso intelectivo, pues las presunciones, para que sean tales, deben tener origen legal.

El artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, que trata de las “Presunciones establecidas por la ley”, señala que “las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados”.

En este caso estaría probado el hecho constitutivo de la presunción aducida por el ente de control (lo que en el acto acusado se denomina vinculación del capital del inversionista en la sociedad actora) pero no aparece la norma que la establece, luego no puede invocarse una presunción inexistente, que para este caso no puede ser menos que legal, pues involucra o compromete un atributo de la persona, como es el de la capacidad, toda vez que lo que se presume es la representación, la cual es justamente la facultad de actuar por otro y, por ende, de comprometer los intereses o ejercer derechos en nombre de ese otro. Para el efecto se debe tener en cuenta que la sociedad receptora es una sociedad anónima, y de ninguna forma cabe dar como presunción legal que la sociedad representa los intereses de sus socios en cuanto a su inversión en ella.

A ello cabe agregar que la representación no puede tener origen distinto al de la ley o al consenso o acuerdo de voluntades, y que la responsabilidad de las personas igualmente debe tener origen en la ley según el artículo 6º de la Constitución Política, a cuyo tenor “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”., de allí que sea reiterativa y uniforme la jurisprudencia sobre la improcedencia de establecer responsabilidad a las personas por analogía o por extensión...”

En este caso no se observa en las normas aplicadas en el acto acusado, hecho o conducta que le pueda acarrear la responsabilidad administrativa que se le endilga a la actora, pues en ellas no se señala que tenga el carácter de representante de los intereses de la inversionista en Colombia, ni obra en el expediente instrumento alguno que le dé esa calidad, pues el solo hecho de tener intereses económicos comunes en virtud de la inversión anotada no le imprime esa condición...” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Atendiendo el precedente jurisprudencial antes señalado, la presunción de mandato, establecida por la Circular Reglamentaria DCIN 23 de 9 de mayo de 2002, que fue consagrada en idénticos términos a la Circular 1 de 1999, al señalar que “Si la información es remitida por el representante legal de la empresa receptora, se presume que actúa como mandatario del inversionista de capital del exterior”, está en cabeza del representante legal de la empresa receptora y no de esta y debe ser entendida solo para la gestión del registro de la inversión extranjera y no para fines distintos a ello.

Es por ello que no se le puede endilgar responsabilidad u obligación alguna a la sociedad receptora por actos u omisiones del mandante.

Esta presunción de mandato, en cabeza del representante legal de la sociedad receptora, surge solo a partir del momento en que envía la información sobre la inversión extranjera al Banco de la República para el correspondiente registro, razón por la cual no se le puede endilgar o deducir responsabilidad u obligación anterior alguna.

En virtud de lo anterior, para la Sala es evidente que, en el caso sub examine, no se le podía endilgar responsabilidad alguna por el registro extemporáneo de la inversión extranjera, originada en la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, al Banco Santander Colombia S.A., en su condición de sociedad receptora, pues dicha presunción está circunscrita al registro de la inversión y no se le podía extender a ella, habida cuenta de que en el expediente no aparece prueba, en la que se acredite a dicha sociedad como representante de los inversionistas extranjeros.

Por el contrario, con suficiente fuerza de convicción obra en el expediente el documento de 29 de noviembre de 2002, a folio 2 del cuaderno anexo, a través del cual el doctor Alfredo Sánchez Belalcazar solicita al departamento de cambios internacionales del Banco de la República el registro de la inversión extranjera, en su condición de representante legal para efectos judiciales y administrativos del Banco Santander Colombia S.A., pero no en calidad de representante legal de los inversionistas extranjeros.

Cabe destacar que el expresado documento fue el que sirvió de fundamento para abrirle la investigación administrativa cambiaria al actor y de sustento para la expedición de los actos sancionatorios demandados.

En este orden de ideas, no le asistió razón a la Superintendencia de Sociedades, al considerar que el Banco Santander Colombia S.A. debía responder conjuntamente con los inversionistas extranjeros S/Der Central Hispano Bank & Trust (Bahamas) Ltd. y Admón. de Bancos Latinoamericanos Santander S.L., dado que fundamentó dicha responsabilidad en una presunción de mandato que no tenía cabida con respecto al mencionado actor, conforme se dijo antecedentemente, lo cual implica que se violaron los principios de la responsabilidad jurídica y de legalidad, consagrados en los artículos 6º y 29 de la Constitución Política, según los cuales “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” y no hay falta administrativa sin ley preexistente que la establezca, principios fundamentales estos que destruyen la presunción de legalidad de los actos sancionatorios acusados.

En consecuencia, se dispondrá revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá a las súplicas de la demanda, circunscribiéndose el restablecimiento del derecho a la devolución al actor de la suma de dinero, materia de la multa debidamente indexada, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, la cual resulta suficiente por virtud de la actualización monetaria que conlleva y, en consecuencia, torna innecesario el reconocimiento de intereses corrientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 13 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera —Subsección C— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, y, en su lugar, se dispone:

DECRÉTASE la nulidad del artículo segundo de la Resolución 230-003274 de 19 de noviembre de 2004 y del artículo segundo de la Resolución 230-000157 de 20 de enero de 2005, expedidas por el superintendente delegado para inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, en los apartes que aluden a que las sanciones serán conjuntas con el Banco Santander Colombia S.A., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Sociedades, reintegrar al Banco Santander Colombia S.A. la suma pagada por concepto de la multa objeto del proceso, debidamente indexada, en los términos previstos en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y de acuerdo con las precisiones hechas en la parte final de las consideraciones de esta sentencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de junio de 2014».