Sentencia 2005-00590 de septiembre 16 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: 11001-3103-027 2005-00590-01

Magistrado Ponente:

Dr. César Julio Valencia Copete

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS:«La demanda de casación

Dos cargos propone la recurrente contra la sentencia combatida, ambos con amparo de la causal primera de las previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los que la Corte resolverá en forma conjunta, pues, en lo fundamental, unas mismas razones servirán para despacharlos.

Cargo primero

1. Acusa la sentencia de violación indirecta, por errores de hecho, de los artículos 95 de la Constitución Política, 1501, 1602, 1603, 1613, 1614, 1615 del Código Civil, 196, 198, 199, 206, 420, 425, 822 y 830 del Código de Comercio.

En su desarrollo, aduce que el tribunal se equivocó al considerar que la remoción del revisor fiscal requería, para no generar a cargo de Acerías Paz del Río S.A. la obligación de indemnizar los perjuicios causados, la existencia de justa causa que diera fundamento a la decisión, a pesar de ser cierto que, de conformidad con el contrato celebrado entre las partes al cual se incorporaron las normas legales y estatutarias, tal destitución podía ocurrir sin que mediara esa especial circunstancia.

2. En orden a demostrar su aserción, sostiene que el tribunal no vio cómo las partes incorporaron al contrato de prestación de servicios, por mutuo acuerdo, la facultad de su terminación unilateral, pues no percibió que en el Acta 90 de la asamblea general de accionistas, celebrada el 11 de junio de 2003, se aprobó el nombramiento de la demandante por un término de dos años “... conforme a las normas legales y reglamentarias...”, al igual que tampoco notó que tal acta refleja la aceptación por parte de Acerías Paz del Río S. A. de la oferta de servicios presentada por Bdo Audit Age, S. A. el 28 de marzo de 2003, al tiempo que pasó por alto cómo en el hecho segundo de la demanda la misma actora afirmó que, en tal sesión, la demandada aceptó la propuesta referida y que esta al contestar el hecho segundo del libelo promotor del juicio, admitió esa circunstancia; de esta manera, el ad quem no reparó en que, al formarse el acuerdo mediante la concurrencia de la oferta y aceptación, las partes se sujetaron también a las normas legales y estatutarias.

No observó el sentenciador, dice, que en el acta citada se dejó constancia de cómo el presidente de la reunión recordó que el contrato por suscribir, una vez aprobada la elección, ... prevé que en el momento que la asamblea decida el cambio ellos lo aceptan sin ningún tipo de contraprestación...”, de donde emerge la claridad existente entre las partes acerca de la facultad de destitución sin acudimiento a justa causa, en virtud del concierto de voluntades trabado.

No advirtió, prosigue, que los estatutos vigentes al momento de la asamblea permitían la remoción del revisor fiscal en cualquier tiempo, según lo muestra el artículo 24 en su literal f, como no vio que Bdo Audit Age S. A. estaba al tanto de esa normatividad, pues su representante legal, al rendir declaración, así lo reconoció. Olvidó ver también que el proyecto de contrato elaborado por Acerías Paz del Río S. A. expresaba en el parágrafo de la cláusula sexta que el contratista podría ser removido en cualquier tiempo por decisión de la asamblea ... evento en el cual el revisor no tendrá derecho a reclamar las sumas de dinero faltantes y no causadas para terminar su periodo inicial...”.

3. Asegura que el juzgador no apreció en su verdadera dimensión el acuerdo de reestructuración protocolizado en la escritura 3345 de 14 de septiembre de 2004, otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá, que dispuso hacer la elección de revisor fiscal por la asamblea general de accionistas de una terna que debía presentar el comité de vigilancia, luego de haberse invitado a presentar propuestas a mínimo cinco firmas de reconocida idoneidad, así como tampoco observó que ello determinó una modificación en los estatutos, cual lo deja ver el Acta 91 de 18 de septiembre de 2003, en la que se aprobó esa alteración. No reparó el juez de segundo grado que por efecto del acuerdo era obligatoria y de inmediata aplicación la reforma, lo que imponía proceder como se hizo, de suerte que no fue el capricho la causa de la exclusión, sino el mencionado acuerdo.

4. Dejó de valorar el tribunal, continúa, que la demandante fue invitada a tomar parte en el nuevo proceso de selección, de conformidad con la respuesta emitida por su representante legal en la declaración que rindió, así como pasó por alto que esa entidad participó en la licitación abierta destinada a nombrar un nuevo revisor fiscal, sin oponerse ni hacer reclamo ante semejante circunstancia, pues según se mira en el Acta 91 de la asamblea general de accionistas ocurrida el 18 de septiembre de 2003, el representante se limitó a expresar su inconformidad frente al rechazo que se hizo de su nueva propuesta, de donde era posible derivar la claridad que le asistía acerca de lo legal que era el trámite surtido.

5. Observa la censura, al finalizar el cargo que, según las pruebas, las partes acordaron incorporar al contrato las normas legales y estatutarias gobernantes de la elección y remoción del revisor fiscal, las cuales permitían removerlo en cualquier tiempo, sin necesidad de que mediara justa causa y sin consecuencias indemnizatorias; mas, como el tribunal no se percató de ello, tampoco notó la ausencia de alguna situación equiparable al abuso de derecho y por eso violó por aplicación indebida, los artículos que arriba dejó anunciados.

Cargo segundo

1. Ataca la sentencia de violación indirecta, por errores de hecho, de los artículos 1613, 1614 y 1757 del Código Civil, fincado en que el tribunal se equivocó al determinar el monto de la indemnización a favor de Bdo Audit Age S. A., debido a que no tuvo en cuenta todo el acervo probatorio, especialmente la oferta de servicios presentada por la demandante pero sí le dio valor al dictamen pericial, que no constituye soporte adecuado de la cuantía de la condena.

2. Dice la censura que el tribunal “... con notoria ligereza, incurriendo en evidente apreciación equivocada de la experticia, mantiene el yerro conceptual y fáctico que la caracteriza...”, pues en esa prueba se “... establece como daño emergente un valor que corresponde al de ingreso bruto dejado de percibir por BDO” por el tramo no ejecutado del contrato “... y liquida como lucro cesante el valor de los intereses moratorios causados por el ingreso no percibido...”, con todo lo cual desconoce elementos demostrativos adicionales. Ello, porque el valor del ingreso no recibido por Bdo Audit Age S.A. no corresponde a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, puesto que estos hacen referencia, respectivamente, a la pérdida efectiva o disminución patrimonial y a la utilidad dejada de percibir.

3. No observó el ad quem, prosigue, la oferta de servicios presentada por Bdo Audit Age S. A. en la que dejó claro cómo debía incurrir en gastos y erogaciones destinados a la ejecución del contrato de suerte que la ganancia o utilidad no estaba representada por el ingreso bruto, a pesar de lo cual el fallador considera, equivocadamente y sin sustento probatorio, que tales egresos y costos no deben ser descontados de los ingresos, presumiendo que la actora estuvo en la necesidad de ... adelantar las gestiones de adquisición de obligaciones comerciales, laborales o de otra naturaleza...”. Erró, por tanto, dice la censura, al no reparar en que no existía prueba de la existencia ni de la cuantía del daño emergente.

Consideraciones de la Corte

1. Con arreglo al numeral tercero del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de casación deberá contener, con estrictez, “la formulación, por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa”; además cuando en la misma se alegue la violación de norma substancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre”.

En esa dirección tiene dicho la Corte que si la censura se propone dentro del ámbito de la causal primera y se aduce la violación de normas de derecho sustancial, como consecuencia de error derecho en la apreciación de determinadas pruebas, es necesario también, que el recurrente “adelante la labor dialéctica que implica la confrontación entre lo que real y objetivamente fluye de la probanza respectiva y la conclusión que de ella derivó el sentenciador, pues que solo así podrá la Corte, dentro de los confines exactos de la acusación, ver de establecer si en verdad se presentó el desatino que con ribetes de protuberancia le endilga el casacionista” (G. J. t. CCXLVI, vol. 1, pág. 270; CCXLIX, II, pág.1338). De este modo, en tratándose de un ataque por errores de tal estirpe, “el acusador, en su gestión de demostrar los yerros del juzgador, no puede quedarse apenas en su enunciación sino que debe señalarlos en forma concreta y específica, en orden a lo cual tendrá que precisar los apartes relativos a cada una de las falencias de valoración probatoria, confrontando la realidad que resulta de la prueba con la errada ponderación efectuada por el sentenciador, tarea esta que no queda cabalmente satisfecha si el censor se contrae apenas a plantear, por más razonado que ello resulte, lo que desde su perspectiva debió ser el juicio del tribunal, por supuesto que un relato de ese talante no alcanza a constituir una crítica al fallo sino apenas un alegato de instancia” (Sent. 056 de abr. 8/2005, Exp. 7730).

También es sabido que en el ámbito casacional los errores de hecho y de derecho, en materia de apreciación probatoria que por vía indirecta llevan a la violación de alguna norma sustancial, no pueden ser de ninguna manera confundidos, pues el “... de hecho implica que en la apreciación se supone o se omitió una prueba”, mientras que el de derecho parte de la base de “... que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringió las normas legales que reglamentan tanto su producción como su eficacia” (Sent. 187 de oct. 19/2000, Exp. 5442).

Desde otra perspectiva, por establecido está que cuando la providencia combatida se funda en diferentes medios de convicción, en orden a destruir la presunción de acierto de las conclusiones fácticas con que llega a casación, es deber del censor presentar un ataque integral, esto es, “una impugnación que comprenda todos los soportes probatorios que fincan la decisión, porque si esta es parcial, así se demuestren los errores denunciados, los fundamentos no controvertidos y determinantes de ella, la siguen manteniendo y por ende el cargo fracasa, porque la presunción de acierto continuaría vigente (G. J. t.CCLXI, pág. 882)”.

Asimismo, conforme con la jurisprudencia de la Sala, por establecido está que en materia casacional la demanda debe contener una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que dicho litigante estima equivocadas señalando asimismo las causas por las cuales ese pronunciamiento materia de impugnación resulta ser contrario a la ley.

Y para que este requisito quede satisfecho del modo que es debido, es indispensable que esa crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no a los que constituyen el fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente“ (Sent. 06 de mar. 26/99); criterio que la Corte ha reiterado en muchos pronunciamientos, entre otros, en tos(sic) fallos 207 de 7 de noviembre de 2002, Expediente 7587, y 049 de 28 de mayo de 2004, Expediente 7101, para citar solo algunos.

2. Al hacer la comparación entre lo recién expuesto con el contenido de los cargos, encuentra la Corte que ellos no se ajustan a las exigencias de orden técnico previstas, como enseguida se verá.

3. Para empezar, el segundo se caracteriza por presentar un ataque incompleto, puesto que la acusadora deja de combatir el grueso del acervo demostrativo con base en el cual el tribunal definió el tópico atinente al monto de la reparación que impuso a cargo de la demandada.

En efecto, como se advierte del compendio que viene de hacerse, a través de la censura objeto de análisis, pretende la recurrente cuestionar el tópico relativo a la cuantificación de la suma por la cual el tribunal condenó a la demandada. Al ser ello así, ha de verse cómo en la definición de tal aspecto el ad quem se fundó, ciertamente, en la propuesta que a la demandada le presentó la demandante a fin de prestar el servicio aquí involucrado, en el acta donde la asamblea general de accionistas de aquella determinó contratar con Bdo Audit Ltda. la ejecución de dicha actividad, en el hecho a través del cual se gestó la ruptura del vínculo negocial, en el escrito que corre a folios 96 a 103 del cuaderno 1 y en el texto de la demanda de este proceso.

Evidentemente, después de que se refirió a los alcances de la objeción formulada al dictamen pericial, en orden a definir la extensión de la condena, tras anotar que “examinado que luego se planteó entre las partes la controversia sobre el tema de la terminación del contrato”, el juzgador consideró “que a partir de la demanda” debía reconocer “ los intereses legales comerciales sobre la suma pretendida en la misma, $ 251. 623.869, que” era “inferior a la calculada por el perito, y hasta la ejecutoria de esta sentencia, más los intereses moratorios comerciales al máximo permitido a partir de dicha ejecutoria”, a lo que debía agregarse el IVA que legalmente corresponda, como se dijo en la propuesta del contrato y fue acogido por la demandada quien inclusive así lo plasmó en el escrito que ella misma proyectó”, siendo que con anterioridad ya había puntualizado que “si la asamblea general de accionistas… terminó en forma unilateral el contrato..., y esa terminación no tuvo un fundamento razonable, incumplió dicho contrato, razón por la cual tiene simiente la pretensión de incumplimiento y la consecuente indemnización de perjuicios” a lo cual añadió que “si la... demandada había celebrado el contrato por un plazo determinado, generó en la ... demanante un derecho, no una simple expectativa, a devengar unos emolumentos económicos por su labor especializada, quien demás debió desplegar unas actividades para el desarrollo de su gestión, como inversiones materiales, empleo de personas, etc., por manera que si luego la demandada procedió a la terminación anteladaza sin una causa justa objetiva, incumplió y le causó perjuicios” (resaltados fuera del texto).

Según se constata de la transcripción anterior, fue, en puridad, con base en aquellos elementos demostrativos y estricto apego a los dictados del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil como el juez de segundo grado estimó que la condena a imponer ascendía al precio de cada una de las mensualidades que, a partir de la anotada terminación, quedaron por ser cumplidas y que a la postre no se ejecutaron a raíz, de esa finalización unilateral de la actora, aumentada en los intereses de plazo y moratorios que sujetó a las directrices trazadas en el artículo 884 del Código de Comercio, así como en la cuantía inherente al impuesto de valor agregado.

De los elementos de persuasión que vienen referidos, la impugnadora deja por fuera de toda crítica la mayoría de ellos, puesto que de los mismos apenas involucra la oferta de prestación del servicio de este modo, el cargo emerge manifiestamente incompleto, por cuanto omite involucrar aquellos otros medios de convicción en los que el sentenciador también se apoyó para concretar la suma dispuesta en la decisión que adoptó.

Por tanto, al no haberse impugnado ninguno de tales elementos de prueba, en concreto el acta donde la asamblea general de accionistas de la demandada decidió contratar a la actora, el acta en la que se cristalizó la finalización de ese pacto, el escrito que corre a folios 96 a 103 del cuaderno 1 y la demanda con la que se inició este asunto, las motivaciones que el tribunal construyó soportadas en ellos permanecen intangibles, lo cual torna inane los reparos que a él sobre el mismo aspecto se le hacen en el cargo, fundamentados en la mencionada propuesta y en el dictamen pericial, por cuanto con estribo en las evidencias no combatidas quedan afincadas tales determinaciones del fallo. Como lo tiene dicho la Corte, “los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objetivo de desvirtuarlas” o quebrarlas, toda vez que si alguno de tales soportes no es atacado o su censura resulta insuficiente y por sí mismo le presta apoyo suficiente al fallo Impugnado este debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura (Sent. 122 de sept. 7/2006, Exp. 2000-20371-01).

4. Desde un ángulo diverso, encuentra asimismo la Sala que la tarea de contrastar lo qué en verdad surge de las pruebas respectivas con las conclusiones que de ellas sacó o ha debido extraer el tribunal, no fue realizada de manera cabal por la recurrente, como que en uno y otro cargo se queda en la presentación de unas simples afirmaciones, propias de un mero alegato, desatendiendo así la señalada imposición legal.

a) En el cargo primero, como quedó visto en el respectivo compendio, luego de enlistar los elementos de certeza alrededor de los cuales anuncia el yerro que dice achacarle al ad quem y de puntualizar que con él pretende demostrar que este “se equivocó al considerar que la remoción del revisor fiscal requería, para que no se generara... la obligación de indemnizar los perjuicios causados,...que existiera causa justa objetiva que diera fundamento a dicha decisión[,] cuando lo cierto es que... tal remoción podía tener lugar sin necesidad de que mediara justa causa,... sin incurrir en ejercicio abusivo o arbitrario del derecho a la remoción, la impugnadora se aplica a exponer, lisa y llanamente, la manera como cree debe ser entendido cada uno de tales elementos de juicio, esto es, solo a señalar el alcance y la dirección con los que desde su percepción subjetiva ellos han de ser comprendidos, dejando de realizar la importante labor de contrastar el contenido objetivo que brota de ellos, y los argumentos construidos por el sentenciador en el fallo censurado.

Las aseveraciones que hace la acusación, al no estar basadas en la objetividad emergida de la idea fundamental de las pruebas, sino, contrariamente, en el parecer subjetivo propio de la acusadora, muy lejos se hallan de traducir la exposición a través de la cual se confronten los señalados argumentos con el contenido de la probanza en rigor, de tal manera que tras ello se logre comprender dónde radica el dislate atribuido; se trata, en verdad, de simples afirmaciones, carentes, por supuesto de la menor sustentación. Es evidente que de estas no surge el paralelo entre lo concluido por el juez de segundo grado y lo que brota del contenido de las pruebas cuya valoración él hubiera omitido.

Para refrendar lo expuesto, véase cómo afirma, sin acudir al contenido del elemento de persuasión, que el sentenciador no vio que en el Acta 90 se hizo referencia al hecho de que el ejercicio de la facultad de remover a la revisora fiscal no comportaba la necesidad de indemnizarla, porque allí se plasmó, dice la acusadora, que en el pacto que se llegara a suscribir habría de preverse que la asamblea general aceptaría el cambio “sin ningún tipo de contraprestación contractual; dice, asimismo, que como en dicho documento la citada facultad no se sujetó a la presencia de justa causa o de incumplimiento, no había lugar a indemnización de ninguna especie; que el tribunal no advirtió, por un lado, que en el artículo 24 de los estatutos de la opositora, vigentes para el 11 de junio de 2003, se estableció que el mentado órgano de control podía ser removido en cualquier tiempo, sin que mediara causa justificativa de la decisión en tal sentido, y, por el otro, que la actora conocía los reglamentos de aquella, vigentes para la época en que se la escogió, como lo aceptó su representante legal, al contestar, en la declaración rendida, que cuando BDO fue elegida revisora en el 2003, sí conocía dichos estatutos, de donde la recurrente cree que por el mentado conocimiento, la remoción podía llevarse a cabo en cualquier tiempo, sin condición alguna.

Se aprecia así que sin plegarse a lo que las pruebas individualizadas en verdad pudieran expresar, la opugnadora de una manera subjetiva pretende hacer ver que en ellas la demandante exoneró a la demandada de la responsabilidad que le cupiera en caso de que esta, en forma unilateral, finiquitara el pacto sin causa justificativa; obsérvese cómo no registra los pasajes en los que tales medios de convicción pudieran señalar que la ruptura del lazo negocial, sin motivo legal, no comportaba la necesidad de indemnizar a la actora, o que tal suceso ella lo aceptara “sin ningún tipo de contraprestación contractual”, o que dicha finalización pudiera verificarse al margen de la ocurrencia de una justa causa o de un motivo que dibujara el incumplimiento de pacto y que, ante ello, entonces no había lugar a reparación de ninguna índole, o, en fin, que podía ejercerse sin reserva de ninguna naturaleza.

Las acabadas de referir, son expresiones que la impugnadora lanza producto de su propia imaginación o suposición, mas no porque formen parte del contenido real de la mencionada acta, de los estatutos citados, de la oferta supuestamente presentada por la promotora del pleito, del acuerdo de reestructuración, de la demanda o de la declaración de parte rendida por el representante legal de esta; se advierte que las anteriores son inferencias producto de la percepción personal de la recurrente y no de lo que llegasen a expresar las probanzas en cuestión, al extremo de no indicar el aparte de los diversos escritos de donde se pudieran extractar las aludidas afirmaciones.

b) Otro tanto ocurre con el cargo segundo donde la recurrente sostiene que el sentenciador no observó la oferta de servicios, en la que —dice— se dejó claro que la demandada debía incurrir en ciertos gastos y costos para ejecutar el convenio, que su provecho no estaba representado por el ingreso bruto que habría de percibir, que el valor en ella contenido se hacía considerando la magnitud de las labores, relacionada con el número de horas y con las personas dedicadas a cumplirla, y que a pesar de ello el tribunal erró al estimar que tales erogaciones no se podían descontar, habida cuenta que se sustrae del todo de demostrar este supuesto yerro, pues luego de que lanza dicha afirmación y de que cita un pequeño texto de la probanza, simplemente transcribe un escasísimo, pasaje del fallo, sin desarrollar la labor de contrastar el verdadero contenido de la prueba aducida, con todas las apreciaciones a partir de las cuales el ad quem juzgó que no se podían descontar esos gastos y costos.

A este respecto el juez de segundo grado consideró, por un lado, que, pese a que no habían “elementos de juicio para determinar con exactitud los posibles gastos en que hubiera podido incurrir la demandante”, no podía hacer “descuento sobre el particular, por cuanto dicha interesada ejecutó sus labores durante el tiempo que lo permitió la demandada, y debió adelantar las gestiones de adquisición de obligaciones comerciales, laborales o de otra naturaleza para tal efecto, dada la perspectiva de un negocio que ya estaba definido y que como tal le ofrecía una confianza legítima en cuanto a su ejecución”; y, por el otro, que “si la...demandada había celebrado el contrato por un plazo determinado, generó en la ... demandante un derecho, no una simple expectativa, a devengar unos emolumentos económicos por su labor especializada, quien demás debió desplegar unas actividades para el desarrollo de su gestión, como inversiones materiales, empleo de personas, etc., por manera que si luego la demandada procedió a la terminación anteladaza sin una causa justa objetiva, incumplió y le causó perjuicios” (resaltados fuera del texto).

Como se constata de la mera comparación, en el aludido cargo no se implementa la menor labor de contraste entre esas puntuales motivaciones del juzgador, con el contenido objetivo de la prueba; adviértase en este punto que el casacionista se queda en presentar una visión personal de lo que podría pensarse a partir de entender, del modo en que él lo hace, aquel apartado de la mentada oferta, pero deja de cotejarla con aquellas importantes reflexiones del sentenciador; se plantea en esta parte de la censura la justicia que su promotor estima debe darse a partir del hecho de creer bien adoptada la decisión de dar por terminado el contrato en forma unilateral, mas ello lejos se encuentra de poner en la mira la citada tarea de confrontar. De este modo, la crítica se queda en un simple alegato de instancia, que no colma las exigencias de un ataque por esta senda extraordinaria.

C) Palmaria se ofrece la deficiencia técnica que reside en las acusaciones, pues la mentada confrontación brilla por su ausencia, al extremo de que la recurrente desatiende el deber de develar el contenido material pertinente de por lo menos uno de los escritos componentes de la lista de los invocados como dejados de valorar; así, en vez de dejar que hablaran las pruebas sobre las que edifica los dislates fácticos alegados, cede el espacio a la proyección de su personal imaginación en torno de ellas. No ha de pasarse por alto que cuando se le endilga al juzgador la vulneración indirecta de la ley sustancial como consecuencia de un error de hecho —manifiesto y trascendente— en materia de apreciación probatoria, no le será suficiente al censor con ofrecer un juicio crítico respecto de la fuerza de convicción que pudieran merecer las pruebas por él señaladas, por respetable y ponderada que resulte, sino que le es obligatorio demostrar que son contraevidentes las conclusiones del fallador, lo cual demanda, entre otras exigencias extrínsecas, el agotamiento de una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido de que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente, a la manera de un alegato de instancia, si no se confronta en sus términos con la sentencia acusada...” (Sent. 112 de oct. 21/2003, Exp. 7486).

Es patente que la impugnadora omite la demostración de los errores de facto que denuncia, por cuanto no los concreta con la claridad y precisión que era necesario, puesto que la exposición en que se apoya es apenas típica de un alegato de instancia y no la adecuada para argumentar un embate por esta senda extraordinaria; y tal anomalía, por supuesto, conduce inexorable a la improsperidad de las acusaciones.

5. Adicionalmente, en el cargo primero la casacionista se equivoca al atribuirle al tribunal haber incurrido en yerro de hecho alrededor de la valoración que este hizo del proyecto de contrato, pues, por la forma como él descalificó dicha probanza, si en algún dislate pudo haber incurrido fue en uno de derecho, y no en un error fáctico, habida cuenta que la razón por la cual la desechó estribó, no propiamente en el alcance de su contenido, sino en la circunstancia puntual de que no la podía tener como medio demostrativo, pues no fue rubricado por la actora.

Al respecto hizo ver cómo la demandada tampoco podía invocar lo que decía la cláusula sexta del prenotado proyecto, en el que se quiso “hacer constar el contrato de revisoría fiscal, ya que sin necesidad de abordar el análisis de esa cláusula, lo cierto es que el documento no fue suscrito por la demandante. Por consiguiente, si esta fue la razón por la que desestimó la prueba, un ataque a su alrededor en esta senda extraordinaria tenía que edificarse atribuyéndole error de derecho, en orden a lo cual era menester citar en el cargo las normas de disciplina probatoria infringidas y sustentar dicha violación; pero no en el de hecho, puesto que el motivo de la mencionada desestimación no obedeció al análisis sobre el contenido de la aludida cláusula o porque la hubiese ignorado, y sí, en cambio, a la causa puntualmente acabada de señalar.

Tiene dicho la Sala que “en el error de derecho —cuyo ineludible punto de partida es la percepción material u objetiva del medio por parte del sentenciador—, también es del caso llevar a cabo una comparación entre la sentencia y el medio, según se ha anticipado, mas en este supuesto lo será para patentizar que conforme a las reglas propias de la petición, decreto, práctica o apreciación de las pruebas, el juicio del sentenciador no podía ser el que, de hecho, consignó. En consecuencia, si dijo que la prueba era apta para demostrar el hecho o acto, debe hacerse notar que no lo era en realidad; o si la desestimó como idónea, debe puntualizarse que sí era adecuada. Todo, con sujeción a las susodichas normas reguladoras de la actividad probatoria dentro del proceso, las cuales, en consecuencia, resultan quebrantadas, motivo por el cual y a fin de configurar el error, debe denunciarse su violación. ... [E]n esta clase de error, diversamente a lo que sucede con el de hecho, siempre se parte de que el juzgador es consciente de la presencia del medio, solo que al evaluarlo no lo hace con sujeción a la preceptiva legal” (Sent. 137 de oct. 13/95, Exp. 3986).

6. De otra parte, advierte la Corte que en las dos censuras la opugnadora cae en inocultable desenfoque, por cuanto en la parte restante de una y otra dirige la respectiva andanada a cuestionar al tribunal por aspectos que para este no fueron cardinales, ni en la atribución de responsabilidad que le hizo a la opositora y tampoco en la suma de dinero en que tasó la condena impuesta, conforme pasa a verse.

a) Dado que el soporte probativo que condujo el ad quem a fijar en la suma ya conocida la indemnización fue el particularizado en el numeral tercero de estas motivaciones, según así se advierte de las pertinentes citas textuales ya verificadas, en el cargo segundo la acusadora incurre, por tanto, en un palmario desenfoque al pregonar allí que aquel incurrió en yerro fáctico alrededor de la ponderación del peritaje, sencillamente porque, como atrás quedó dicho, en la mentada definición en realidad él no se fundó en esa probanza; por el contrario, se apartó de ella, tanto en lo concerniente a la modalidad y a la tasa de los réditos como en lo atinente a cantidad por la que disponía la condenación. Por lo primero, toda vez que, como se observa en los pasajes precedentes de estas consideraciones, los $ 251. 623.869 no los dedujo del trabajo de expertos, sino del análisis conjunto (art. 187, ib.) de la propuesta, de las actas de la asamblea general de accionistas donde la demandada optó por aceptarla y por romper el respectivo vínculo contractual de los períodos mensuales hasta allí ejecutados, de estimar el lapso de tiempo que a la sazón faltaba por ejecutar, atendido el término del convenio y el texto de la demanda, en cuya pretensión “cuarta principal” se pidió condenar a la opositora a pagar las sumas de cada uno de los instalamentos mensuales que quedaban por ser desarrollados, contados desde la aludida ruptura.

No ha de perderse de vista que si bien alrededor de la temática en cuestión el juzgador invocó la experticia, no lo hizo para soportar su decisión, sino para resolver, la objeción propuesta, y aunque alcanzó a sostener “que el dictamen no se acogerá del todo”, como queriendo decir que algo de él tendría en cuenta, lo cierto es que en últimas no lo adoptó en ninguna parte. Véase cómo al respecto expresó que si el perito “de alguna manera expuso determinados conceptos, como lo relativo al prestigio del nombre de la demandante, fue porque así lo entendió de la orden [impartida] por el juzgado en el auto respectivo y sin protesta contra este por la parte demandada, a más de que en todo caso la objeción es intrascendente” dado “que esas apreciaciones no inciden en el cálculo numérico que luego efectuó”, para enseguida afirmar, con un criterio eminentemente jurídico, ajeno por supuesto a toda consideración fáctica —lo que debió cuestionarse por la vía directa de la causal primera, que no por la indirecta, lo que el casacionista no hace—, que a partir de la demanda deben reconocerse los intereses legales comerciales sobre la suma pretendida... y hasta la ejecutoria de esta sentencia”, así como “moratorios comerciales al máximo permitido a partir de dicha ejecutoria... calculados ... en forma fluctuante, ... según certificación de la Superintendencia Financiera”, que de esa manera quedaban “recogidos los conceptos del perito sobre daño emergente y lucro cesante”, y que a tal suma debía “agregarse el IVA que... corresponda, como se dijo en la propuesta del contrato y fue acogido por la demandada, quien inclusive así lo plasmó en el escrito que ella misma proyectó (fl. 99 del cdno. 1)” (se ha resaltado).

b) Esa misma desorientación se presenta en el resto del cargo primero, en que la acusadora cuestiona al ad quem por no haber advertido que las partes pactaron la posibilidad de que la demandada terminara el contrato en cualquier tiempo, sin importar el término por el cual lo ajustaron ni el momento en que se hiciera uso de tal facultad, pues acontece que tal aspecto fue lo primero que aquel reconoció.

Ciertamente, aduce la recurrente que el juez de segundo grado no observó que la posibilidad de ejercer la potestad de terminación unilateral fue incorporada al contrato; que el consentimiento de las partes versó sobre la existencia de esa, prerrogativa unilateral; que en el Acta 90 quedó aprobada la revisoría conforme a las normas legales y reglamentarias, lo que comprende el término de duración y la posibilidad de darlo por finiquitado en cualquier tiempo; que esa acta refleja la aceptación por parte de Acerías Paz de Río de la oferta presentada por la actora el, 28 de marzo de 2003 donde se puso de presente que el nombramiento estaría sujeto a las mentadas normas; que al formarse el acuerdo mediante la oferta y la aceptación, las partes fueron conscientes de la sujeción a las normas legales y estatutarias; que el consentimiento manifestado por estas conllevó la licencia de remoción unilateral de revisor, entendida en el sentido expresado en el Acta 90.

Y sucede que si algo admitió el juzgador fue precisamente la reseñada facultad, debido a que al respecto este fue enfático en recalcar que “a la empresa demandada le asiste razón en cuanto a la facultad de toda sociedad para remover al revisor fiscal en cualquier tiempo”, en sustento de lo cual adujó los artículos 198,199, 206, 420 y 425 del Código de Comercio, de este modo, incurre la casacionista en un notorio, y evidente: desenfoque, habida cuenta que en los particularizados aspectos emplaza al juzgador, no por los fundamentos que lo llevaron a acceder a las súplicas, sino por cuestiones que reconoció a favor de lo alegado por la opositora.

c) Es palmario, entonces, que en lugar de enderezar su andanada de cara a cualquiera de aquellos razonamientos de la sentencia, la edificó alrededor de los que consideró más convenientes, con lo que cayó en una palpable desorientación de las censuras y dejó, por ende, intactos los verdaderos cimientos de los aspectos que se propuso combatir. A este respecto ha de verse cómo “la debida consonancia que debe existir entre el embate planteado con las motivaciones que se pretendan descalificar, no se cumple a cabalidad cuando, como lo ha dicho la corporación, ‘el recurrente se limita a exponer una fundamentación por completo desligada de dicho fallo’, como tampoco en aquellas hipótesis en que ‘se basa en un supuesto que nunca ha sido considerado por el sentenciador, puesto que en tales eventos se mantienen intactos los pilares de la sentencia recurrida, los que, en esa medida, no solo siguen en pie sino excluidos de cualquier examen’ (Sent. 047 de mar. 29/2001, Exp. 6541)” (Sent. 133 de oct. 5/2006, Exp. 30782-01).

7. Es palmario, por tanto, que a la postre la opugnadora dejó incólumes los verdaderos basamentos del fallo que quiso atacar, consistentes, ni más ni menos, en que si bien la demandada ostentaba la facultad para finalizar en cualquier momento la relación contractual, no era menos cierto que ella no podía ejercer esa prerrogativa en forma ilimitada, arbitraria o sin justa causa, por cuanto el sistema jurídico le imponía a todos los sujetos de derecho usarla sin exceso, con la debida prudencia y respeto por los derechos ajenos, como lo prevé el artículo 830 del Código de Comercio, a lo que añadió que, en los términos de este precepto, si un ente corporativo removía al revisor fiscal sin justificación, sin una razón plausible, debía indemnizarle los perjuicios que le produjese, siendo que la extralimitación podría surgir de manera subjetiva u objetiva, acorde con el precedente jurisprudencial que al respecto adoptó, relativo a la teoría del abuso del derecho.

8. Y es que el mencionado instituto jurídico, en orden a corregir los excesos que se pudieran cometer en el ejercicio de los derechos, aun cuando estos estuvieran reconocidos por la misma ley, vino a ser la razón total tendiente a expresar cómo, en las diversas etapas y lugares de la historia, la misma sociedad reaccionara para empezar a imponer determinadas restricciones al comportamiento indebido y egoísta de los particulares, bajo la concepción de que todas estas conductas individuales, como causantes de daños, forzosamente debían ceder frente al interés superior de los asociados.

Evidentemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños indemnizables a terceros, pero bajo la mirada de pareceres originados en la solidaridad, el sistema jurídico vino a constituir un haz de reglas insertadas en el conjunto de las relaciones sociales, ante cuya mirada sería posible la vulneración de los intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a sus titulares, pese a estar haciéndose actuar por los respectivos agentes las facultades con que contaban por disposición legal.

Aparecieron entonces varias teorías que propendieron por la humanización del ordenamiento jurídico, expresadas en propósitos como el de restar el carácter absoluto de los derechos subjetivos, para introducir en ellos algunos elementos que pregonaron la relatividad de los mismos a fin de quienes los disfrutaran no lesionaran innecesaria e injustificadamente los de los demás, ni utilizaran el pretexto de su goce, aún autorizado por la misma ley, para agredir los ajenos. Así, se comenzó a concebir cómo las prerrogativas tenían unos límites naturales que impedían invadir o conculcar las de los otros asociados y, de esa forma, se fueron dejando a un lado aquellos postulados individualistas, para pasar lentamente a reconocer en las potestades de las personas la presencia de confines tendientes a impedir el desbordamiento de algunas conductas que pudieran lesionar a sus semejantes.

También de esa manera fueron quedando atrás algunos dogmas, característicos de la rigidez de antes, como aquel feci sed jure feci, que permitía al autor de un daño causado en ejercicio de un derecho decir simplemente “he causado un daño, pero tenía derecho a hacerlo”, O como el conocido neminem laedit qui jure suo utitur, cuyo significado suponía que no quedaba comprometida la responsabilidad cuando se ejercía un derechol (Josserand Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos, Editorial temis, Bogotá, 1982, pág. 3).

Surge así, la denominada tesis de las emulaciones —aemulatio—, referida a los actos que, en el ejercicio de un derecho subjetivo, llevaban la inconfesable o disimulada intención de su titular de causar daño a las cosas ajenas o a las personas, los que, por tanto, debían ser impedidos y “reprobados, merced al atentado que suponían contra la moral vigente. Paralela a esta teoría de pensamiento eminentemente subjetivista, floreció también la de las inmisiones —inmissio—, que censuraba las actividades desprovistas de propósito nocivo pero, de todos modos, causantes de perjuicio al interés de otro, como ocurriría si en un predio, sin ánimo de lesionar al vecindario, se produjesen ruidos intolerables o humos o calores excesivos que lo afectasen, la que se enmarcaba dentro de un criterio objetivo.

Siguiendo por ese rumbo, la jurisprudencia francesa, en varios fallos que sin duda vienen a ser en este tema antecedentes de marcada importancia (de las cortes de Colmar y de Lyon, entre otros), empezó a bosquejar la que ha sido denominada teoría del abuso del derecho, cuya línea más general propugna porque el titular de una facultad la ejerza con la diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con su actividad los derechos de otros. Y de esa forma, la jurisprudencia patria, tras los derroteros trazados por el citado, Josserand, ha producido también un abigarrado conjunto de decisiones en las cuales plasmó su criterio con relación a esa doctrina, a tal grado que ha auspiciado la interpretación y la integración legal teniendo en mira siempre; la idea .de evitar la posibilidad de que los ciudadanos utilicen .sus derechos para agredir a los ajenos.

La señalada tesis del abuso representa, pues, una respuesta de avanzada frente a la tendencia que consideró los derechos desde una marcada perspectiva individual y egoista fruto del formalismo legal y del absolutismo jurídicos reinantes, de manera que con ella los derechos comenzaron a adquirir una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario ajeno a aquella visión existente en un principio

Y, la Corte, mediante especial esfuerzo por actualizar las normas a las nuevas realidades, comenzó a mirar con un sentido amplio y extraordinario los principios generales y, en esa tarea, moldeó la doctrina de la relatividad de los derechos, en la que de la interpretación literal de los textos legales, empezó a extenderla a una hermenéutica funcional apoyada en los mencionados principios y valores. Fue así como sostuvo, a modo de hito inconfundible, cómo los derechos subjetivos, en la medida en que “... son dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo... no son absolutos, sino relativos...”, razón en la que se apoyó para, a renglón seguido, manifestar que consecuentemente deben “... ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira...” (G. J., t. XLVI, pág. 60), puesto que si bien era cierto que ellos merecían todo el respecto, también lo era que no podrían considerarse “... absolutos...”, y “... que el ejercicio de todo derecho tiene por límite el derecho ajeno...” (G. J., t. XV, pág. 8).

Aseveró también, como fundamento basilar del postulado, y en coherencia con lo dicho, que las potestades de los asociados, aunque legítimas y respetables, no podían ser ilimitadas ni justificaban la invasión de las ajenas, en virtud de que hallaban confín en el lugar mismo donde empezaban a regir las de los demás, de suerte que no podían ser traspasados impunemente los correspondientes linderos, por lo que, de ser transgredidos y, por ese sendero, causar daño, se incurriría en responsabilidad civil. En ese sentido expreso cómo “... el derecho de cada cual va hasta donde empieza el de su prójimo...”, entendimiento de tal peso y suficiencia que permitiría afirmar sin hesitación la evidencia de la secuela que engendraría, según la cual “... cuando su ejercicio traspasa ese límite, tal actividad puede implicar un claro abuso del derecho...“ (Sent. oct. 11/1973, G. J., t. CXLVII, pág. 82).

Una vez asimilada y aplicada la doctrina del abuso del derecho fundada en los antecedentes de los actos de emulación y en las inmisiones, empezaron a brotar como sucedáneas, la visión subjetiva, afincada en la necesidad de intención dañina o por lo menos de imprudencia o descuido en la conducta, para que pudiera advertirse el fenómeno, y la objetiva, apoyada en la presencia del exceso o anormalidad en la ejecución del respectivo derecho, tesis ambas que terminaron siendo aceptadas en una especie de postura ecléctica, de conformidad con la cual se incurriría, en cualquiera de los dos casos, en el fenómeno que se viene tratando, pues en una u otra situación emergería el desafuero siempre que el titular del respectivo privilegio causara menoscabo por razón de su designio dañado, ora por virtud de la simple negligencia, ya porque desbordase sus límites, lo ejerciera de manera anormal o merced a que lo practicara en forma diversa a la función para la cual fue establecido.

La Corte, interpretando aquel sentimiento, lo asumió y expuso, en sentencia de 19 de octubre de 1994 que “esa ilicitud originada por el ‘abuso’ puede manifestarse de manera subjetiva cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno, o no le asiste un fin serio y legítimo en su procedero bajo forma objetiva cuando la lesión proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”(Exp. 3972).

El abuso deI derecho, en todo caso y con independencia de la teoría objetiva o subjetiva que se predique haberle dado origen, en cada situación concreta y según las circunstancias fácticas que lo rodeen, se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, solo que, por contrariar algún principio de trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta del todo injustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio.

Y, como también se dejó narrado, aunque las primeras manifestaciones en torno del tema que ocupa la atención de la Corte se centraron en el análisis de arbitrariedad en el ejercicio del dominio, merced a los conflictos presentados entre propietarios de fundos limítrofes en orden a lo cual se dijo que todo acto del titular que causara daño en virtud de la intención decidida de producir perjuicio (animus nocendi) o por falta de prudencia y atención o por ausencia de interés serio y legítimo generaba responsabilidad y, por ende, obligación de indemnizar, la cual tenía origen típicamente extracontractual luego se le concedió un efecto expansivo que irradió muchos otros aspectos del ordenamiento jurídico, siendo así como, en vez de restringirse su concepto a los contornos de la propiedad, se extendió su aplicación a otros ámbitos de la actividad jurídica, como concernientes con el derecho de litigar, la formulación temeraria de denuncias penales, el embargo excesivo del patrimonio del deudor, el secuestró de bienes no pertenecientes al ejecutado o el ejercicio abusivo de las potestades nacidas de las relaciones convencionales.

Fue así como, concordante con esas directrices ideológicas que circulaban en el mundo, la Corte entendió también que el abuso de los derechos no se presentaba únicamente en la esfera particular del dominio, sino en otros escenarios, y por ello adujo que “... la responsabilidad civil por abuso de derechos subjetivos, generalmente en nada se separa de los lineamientos principales de la culpa aquiliana, o de la contractual en su caso...” (G. J. t. CXLVII, pág. 82), aserción mediante la cual reafirmó la entrada que le había dado en el campo propio de los contratos, desde cuando, casi un siglo antes, en sentencia de 6 de diciembre de 1899 (G. J. XV, 8), encontró posible su ocurrencia siempre que se abusara de los derechos emanados de los acuerdos de voluntades.

Bajo ese derrotero, al pregonar la Sala que en ... materia contractual tiene cabida el abuso del derecho , el que puede “... presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (G. J., t. LXXX, pág. 656), fluye con notoria nitidez cómo la corporación ha reconocido la vigencia y posibilidad del fenómeno, aún por fuera del espacio inicial, circunscrito al ejercicio de la propiedad, para llegar a admitir la extralimitación en las facultades nacidas de los acuerdos de voluntades, pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe ... con detrimento del equilibrio económico de la contratación...” (G. J., t. CCXXXI, pág. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.

En punto de la responsabilidad surgida por uso de los derechos derivados de una convención y específicamente la facultad del mandante de revocar el mandato, como lo autoriza el numeral 3º del artículo 2189 del Código Civil, según el cual el convenio termina también por “... la revocación del mandante”, manifestó en ese sentido la Corte que siendo patente, como en verdad era la existencia de la esencial revocabilidad de ese acto, dada la naturaleza del contrato, asimismo resultaba ostensible “... que no hay derechos absolutos, que el ejercicio de todo derecho tiene por límite el derecho ajeno y que si la revocación del mandato causa perjuicios al mandatario que ha cumplido sus obligaciones con honradez e inteligencia el mandante está obligado a indemnizar esos perjuicios…” (G.J.,TXV, pág. 8).

Continuando en esa dirección, varios lustros después la corporación, mediante fallo en el que debatía la revocación del poder conferido a un abogado, reiteró la tesitura expuesta en aquella sentencia y la precisó diciendo: “1. Que el derecho de revocación no es absoluto sino relativo, limitado por el mismo interés social que lo justifica y por el derecho ajeno; 2. Que ese derecho de revocación debe ejercitarse con motivo legítimo para amparar los intereses del mandante contra la mala fe, o la negligencia o la ineptitud del mandatario; 3. Que la revocación abusiva da derecho a reclamar indemnización de perjuicios al mandatario que ha cumplido sus obligaciones con honradez e inteligencia” (Sent. jul. 6/1955, LXXX, 656).

9. De conformidad con el artículo 830 del Código de Comercio “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. Con esta norma surge indiscutible como sin ambages ni dubitación el ordenamiento dio carta legislativa a la figura y, con ello, ofreció cabida a la reparación de los daños originados en la actividad del titular que ejerciera sus derechos en forma excesiva, anormal, dolosa o culposa, ora en la práctica de una prerrogativa desvinculada de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato.

Asimismo, el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política de 1991 estableció que constituye deber de todas las personas y de todos los ciudadanos “[R]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”; con lo que, cual es fácil de apreciar, el ordenamiento jurídico encontró necesario adoptar y respaldar el postulado hasta entonces examinado y definido desde la doctrina y la jurisprudencia, para ante la magnitud e importancia en los tiempos que corren, consagrarlo como un deber cuya raigambre se halla en la misma concepción constitucional, demostración palmaria del interés sobresaliente que encuentran hoy el Estado y la sociedad en ese principio. Esto es, no quieren ellos que el ejercicio de los derechos propios sea pretexto para que los ajenos deban ceder ineluctable e injustificadamente, como quiera que las atribuciones de cada ciudadano deben ser practicadas dentro de sus precisos linderos, sin intromisión en las órbitas extrañas y sin violación de los intereses correspondientes a los demás.

Igualmente, cuando la Carta Política dispuso en el artículo 333 que la ... actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, resaltó el significativo valor que para ella tienen la libertad de empresa como base del desarrollo económico, y la iniciativa privada, fundamento esencial de convivencia, valores llamados a ser pilares en la satisfacción de las necesidades de los asociados y en el cumplimiento de los fines del Estado y por tanto dignos de las mayores consideración y respeto. En todo caso, destaca la Sala, no por su excepcional importancia en la vida de una sociedad organizada pueden ser utilizadas para fines distintos de aquellos que los animan ni servir de excusa para fundar la lesión a los derechos ajenos, pues encuentran precisamente, infranqueable barrera en el bien común, en tanto este debe constituir el mojón natural entre su ejercicio y el interés general de la colectividad.

Es de ver también, en coherencia con lo que acaba de exponerse y de conformidad con el precepto citado, cómo por cuanto la empresa cumple una “... función social que implica obligaciones...”, y el reconocimiento de su existencia e importancia no devienen de manera exclusiva del destino privado que de ella surge sino, mayormente, del servicio llamada prestar frente a la comunidad ante la cual debe desempeñar una especial gestión tendiente a la satisfacción de necesidades. Emerge la imposibilidad de que en el despliegue de su explotación se puedan permitir actos lesivos del interés común o del derecho particular, desde luego que ello supondría una afrenta a la finalidad y designo con que se admite su vigencia.

En suma, si bien el Estado advierte necesario mantener la libertad de empresa y la iniciativa privada, a la par que estima indispensable protegerlas y auspiciarlas, tampoco permite que en su ejecución se llegue a extremos que desborden sus propios límites para arrollar los derechos de los particulares los de la comunidad.

En ese orden de ideas, es patente que la misma normativa superior admitió la enorme importancia del respeto al derecho de los otros asociados, el que, consecuentemente, no debe ser conculcado ni siquiera bajo la disculpa del ejercicio del perteneciente al sujeto que actúa, motivo determinante de que su protección deba ser radical e incondicional, comoquiera que se trata de una garantía inestimable. En este sentido, nada puede justificar la vulneración de las facultades ajenas so pretexto del uso de los derechos propios, cuando en estos no se aprecie tal uso sino el abuso.

10. Si como atrás quedó indicado, las relaciones originadas en los pactos que celebran las personas por virtud de la autonomía privada no excluye la ocurrencia del fenómeno en cualquiera de las etapas que los caracterizan, pues en materia “... contractual tiene cabida el abuso del derecho...”, y puede “... presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (G. J., t. LXXX, 656), deviene evidente que cuando uno de los celebrantes pretenda ejecutar el derecho que le asiste en virtud del acuerdo ajustado o con apoyo en la misma ley, no puede ir más allá de sus propios límites ni, por ende, invadir las órbitas jurídicas de los demás estipulantes. Huelga decir, la puesta en actividad de sus atribuciones legales o convencionales no confiere la posibilidad de lesionar las correspondientes a quienes se han ubicado en la otra orilla de la contratación.

Por tanto, la inteligencia que ha de darse a una prerrogativa originada desde el plano de la libre y concorde manifestación de voluntad no puede involucrar la posibilidad de herir el derecho de quien también expresó en su momento la intención de asumir, por ese acto, obligaciones, salvo que aquellas excepciones consistentes en la existencia de justificaciones o de razones que permitan suponer con fundamento consecuencia adversa a sus intereses, como sucedería si se demostrara el incumplimiento de lo pactado, puesto que como los acuerdos producen normalmente obligaciones —pacta sunt servanda—, según antiquísimo, conocido y vigente brocárdico, es natural que la insatisfacción ha de conducir a la sanción que para cada caso debe operar.

11. Desde esta perspectiva también han de entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, comoquiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes ha contratado con el agente, salvo , claro está que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga.

12. Y tratándose del derecho que tienen las sociedades de remover libremente y en cualquier tiempo a sus revisores fiscales, para la Sala no se remite a duda que a solución semejante podría arribarse cuando las personas jurídicas, sin causa plausible, terminan el vínculo que las ata con esos.

En efecto, si bien los artículos 198, 199, 206, 420 y 425 del Código de Comercio facultan a los órganos directivos de las sociedades a revocar, aún sin que se haya extinguido el término señalado en el contrato, el nombramiento que hayan hecho de los administradores y también de los revisores fiscales, según expresa remisión que hace el segundo de los textos en mención, tal atribución no puede significar jamás una indebida autorización para transgredir los artículos 95 y 333 de la Constitución Política, cuando con esa conducta generan deterioro a los derechos de quienes han contratado de buena fe y cumplieron satisfactoriamente las obligaciones nacidas del respectivo acuerdo.

La ley, como fluye de lo advertido hasta ahora, pese a que permite el rompimiento unilateral, se opone a que de ese proceder surjan perjuicios a la otra parte, pues si bien es verdad faculta a una de ellas para ejercer tal prerrogativa, igualmente es cierto que no le está autorizado causar daño al contratista, si no ha ocurrido comportamiento indebido de este, como, por ejemplo, cuando falta a la honradez debida o no asume con inteligencia o con diligencia sus funciones, de suerte que si, a rajatabla, esa revocación se produce, debe ser íntegramente reparado por no ser su conducta causante de la recesión.

Esa libre revocabilidad, sin duda, constituye pilar esencial de la administración y vigilancia, en tanto le permite a la asamblea general introducir los cambios que sean necesarios en el momento oportuno para el buen funcionamiento de la gestión social, puesto que, y ello es cardinal, no pueden los socios quedar irremisiblemente ligados a una deficiente dirección o control de los negocios sociales hasta que se venzan los términos pactados, dadas las impredecibles consecuencias que en la órbita de la actividad podrían ponerse en evidencia; mas ha de reiterarse, tampoco puede llegarse al punto de suponer que la protección establecida en favor de tales socios y de la empresa misma justifique la lesión de los intereses de quienes con ella han contratado y han realizado de modo satisfactorio su labor, entre otras razones porque, como atrás se anotó, las libertades de la actividad económica y de la iniciativa privada, pedestales de la ... empresa como base del desarrollo... , según establece el mencionado artículo 333 de la Carta política, deben ejercerse dentro “del bien común”, en cuyo interior se ubica el derecho de los indicados contratantes.

Con otras palabras, atendida la relación de confianza que ha de presidir el vínculo entre las sociedades y sus administradores y revisores fiscales, puesto que precisamente en esta particular consideración radica en buena medida el éxito de la gestión empresarial, es por lo que la ley faculta a aquellas para que ad nutum puedan remover a estos; pero, si en el momento de la decisión no está el proceder inadecuado o indebido de los mencionados, se impone el reconocimiento y consecuente pago de la indemnización a que haya lugar.

Como dijera la jurisprudencia constitucional a propósito de la demanda de inexequibilidad formulada contra el artículo 232 de la Ley 222 de 1995, prohibitiva de la acción de reintegro de los administradores y revisores fiscales una vez que han sido removidos de sus cargos, lo que se excluye en esa norma especial no es la indemnización a la que se tendría derecho, “... sino la posibilidad de un nuevo vínculo, forzada por decisión judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicaría que la sociedad se viera obligada a confiar la administración o la revisoría fiscal de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza” (Sent. C-434/96), criterio que reiterara después en el falló C-384 de 23 de abril de 2008.

De esa manera, cuando quiera que la asamblea de accionistas haya dejado atrás la confianza en su revisor fiscal o estime, sin poder demostrarlo, que subyace un motivo justo de remoción o simplemente, considere que ya no le conviene la presencia de él en la empresa, está consentida por el ordenamiento la prescindencia de sus servicios, de modo libre y en cualquier tiempo, sin que, eso sí, tal actuar pueda ser motivo suficiente para lesionar el interés del funcionario quien, entonces, tendrá derecho al resarcimiento íntegro de los perjuicios que esa terminación anticipada le traiga, puesto que puede llegar a constituir ausencia de justa causa para la desvinculación y exceso o desborde de la potestad conferida al ente societario.

Naturalmente, lo expuesto conserva pleno vigor a menos que el origen de esa extemporánea rescisión fuera precisamente el comportamiento descuidado, doloso o simplemente incumplido del contratista, caso en el cual no habría lugar a la correspondiente reparación.

En conclusión aunque el legislador protege el derecho a la libre revocación con que cuenta la asamblea general, igual torna obligatoria la reparación integral de los perjuicios que con ella se cause al revisor destituido, cuando se abuse del mencionado derecho, o sea, cuando se incurra en exceso y, por ende, con su ejercicio se le perjudique sin motivo razonable, desde luego que a ninguna persona natural o jurídica, le es dable ejercer, ad libitum, sus derechos en desmedro de los demás.

13. Por tanto los cargos no prosperan.

Decisión

Consecuentemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de mayo de 2009 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario instaurado, por BDO AUDIT AGE S. A. contra Acerías Paz del Río S.A.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese».