Sentencia 2005-00655/35906 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

Rad. 27001233100020050065501 (35906).

Actor: Jesús Alberto Ocampo Patiño y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Referencia: Reparación directa

Tema: Descriptor: Responsabilidad del Estado por lesiones. Restrictor: lesiones causadas a conscripto. Régimen objetivo. Daño a la salud. Reparación integral por lesión grave con incapacidad del 100% por cuadriplejia.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

Esta Sala es competente, para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía(22).

Se pretende la reparación del daño causado por las lesiones del soldado Jesús Alberto Ocampo Patiño, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A.

Según lo preceptuado en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente al de acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. En este caso, las lesiones sufridas por el señor Ocampo Patiño ocurrieron el 22 de octubre de 2004 y la demanda fue presentada el 27 de junio de 2005, es decir dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal.

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo(23); se habla de legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda; y de legitimación material en la causa, relacionada con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

En el sub lite se allegaron copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento de Jesús Alberto, Yonatan Alexander, Wilmar Alejandro, Maribel y Luz Edilma Ocampo Patiño, en donde consta que son hijos de Gildardo de Jesús Ocampo y Luz Amparo Patiño; registro civil de nacimiento de Luz Amparo Patiño donde consta que es hija de Luis Bernardo Patiño y Ana Celia Valencia; Registro civil de matrimonio de Gildardo de Jesús Ocampo Cardona y Luz Amparo Patiño Valencia(24); como según lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, el registro civil es la prueba idónea para acreditar el parentesco(25), los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora le endilga de la obligación de protección de quienes están vinculados con la entidad como conscriptos.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Teniendo en cuenta que para la prosperidad de las pretensiones es necesario acreditar la existencia de estos dos elementos, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño, lo hace consistir la parte demandante en las lesiones causadas a Jesús Alberto Ocampo Patiño, mientras se encontraba en servicio en el Batallón de Infantería Nº 12.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

• Copia autenticada de la historia clínica remitida por el Hospital Militar Central, perteneciente al señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, donde consta que sufrió “trauma cráneo encefálico y luxo de C-5 y C-6 y trauma raquimedular estabilizado momentáneamente y en forma fallida con placa de C4 (ilegible) llevado a cervicotomía exploratoria, control vascular cervical y descompresión de canal cervical con hemicorpectomias C4, C5 Y C6, izquierdas sin conseguirse estabilidad de columna cervical, por lo cual se decide hospitalizar para posterior manejo quirúrgico programado(26)”.

• Informativo administrativo por lesiones Nº 082 del 1º de noviembre de 2004 del batallón de infantería Nº 12, brigadier general “Alfonso Manosalva Flórez, del Ejercito Nacional, en el cual se hizo constar que el soldado regular Ocampo Patiño fue lesionado cuando le cayó una viga de madera en la parte superior de la espalda dejándolo inmóvil y fue llevado al dispensario y luego remitido al Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, donde se la diagnosticó fractura cervical. Se registró como imputabilidad, “en el servicio por causa y razón del mismo”; se allegó también copia del derecho de petición mediante el cual, se solicitó corregir la información sobre los hechos y precisar que el soldado sufrió caída desde el techo de un kiosko que estaba reparando y le cayó encima una viga(27).

3.2.2. Prueba de la imputación.

Los siguientes son los hechos que aparecen probados en el proceso con relación al factor imputación:

• Copia autenticada del acta de junta médica laboral Nº 9082 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, celebrada el 13 de julio de 2005, en la cual se anotaron las siguientes conclusiones:

“Conclusiones

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: durante alistamiento fase instrucción sufre trauma contundente con viga de madera a nivel cervical con paraplejia espastica de miembros superiores, paresia espastica miembros superiores nivel sensitivo T12 esfinder neurogenico manejo por rehabilitación que deja como secuela paraplejia espastica”.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Invalidez no apto para actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del cien por ciento (100%).

D. Imputabilidad del Servicio

Lesión: ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, literal (b) (at) de acuerdo a informativo Nº 82/2004.

E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo al artículo 15 del Decreto 1796 del 14 de sept. de 2000 le corresponde por 1ª) numeral 4-115 índice veintiuno (21)”(28).

• Copia autenticada del expediente prestacional Nº 68318 del 21 de octubre de 2005 contentivo de los documentos del lesionado y de la Resolución 49841 del 7 de diciembre de 2005, mediante la cual, se le reconoció una indemnización por la disminución de la capacidad laboral, así como copia de las Resoluciones 585 del 11 de abril de 1994 y 0497 del 20 de mayo de 1997, que modificó la anterior(29).

3.2.3. Prueba relacionada con los perjuicios materiales.

• Certificación expedida por quien afirma ser el gerente de “Productos El Rendidor de Alonso S.A.”, en la cual consta que el señor Jesús Alberto Ocampo Patiño trabajó para dicha empresa desde el 13 de agosto de 2003, hasta el 13 de agosto de 2004, devengando un sueldo de $ 950.000 mensuales(30).

3.2.4. Prueba relacionada con los perjuicios morales y el daño a la salud.

• Declaración rendida por la señora María Cristina Osorio Tobón, quien manifestó:

“A Jesús Alberto lo conocí siendo un joven normal, trabajaba como disyoky (sic) en la zona rosa de aquí de La Ceja y en billares, luego yo me enteré que a él se lo llevaron para el Ejército y que allá tuvo un accidente allá y cuando lo trajeron lo trajeron cuadrapléjico, él en este momento está en una silla de ruedas y depende de las demás personas como la mamá que se llama Luz Amparo Patiño, allá también está la hermana de él que se llama Edilma y el que lo transporta para todos los lados es el hermano que se llama Alejandro; su estado de cuadraplejia ha influido en todo, empezando porque él no puede valerse por sí mismo, primero su mamá trabajaba en casas de familia y ahora ya no puede, tiene que estar pendiente de él, eso ha afectado la situación familiar de todos, porque todos giran alrededor de él.

(…)

Preguntado: Dígale al Despacho después de que Jesús Alberto quedó cuadrapléjico ha notado usted cambios en su estado de ánimo y en qué otros factores de su vida cotidiana. Contestó: El de todas manera cambios si ha tenido, él lo saludaba a uno muy amablemente, muy alegremente, ya no; sinceramente él conmigo si acaso me saluda, yo veo que él en lo único que se refugia es en la música, porque él todo el día escucha música, él ha sufrido depresiones y tuvo un tiempo que le decía a la mamá que no quería vivir, que para qué vivir en esas condiciones; él tenía novia cuando se fue para el Ejército, yo sé que la novia estuvo con él en los primeros momentos más difíciles, yo sé que él con esa niña ya no está, veo que entran amigas a esa casa pero no sé si tendrá novia. Preguntado: Cómo ha afectado la vida y el entorno de los familiares de Jesús Alberto Ocampo, su estado de cuadrapléjico. Contestó: La vida les cambió un montón, ellos era muy alegres disfrutaban mucho con el núcleo familiar y ya ahora los ve uno muy solos, todo gira alrededor de Alberto, la mamá ya casi no sale y es pendiente de él(31)”.

• Declaración de la señora Ana Rita Castañeda quien manifestó:

“Cuando yo conocí a Alberto era un muchacho normal, estaba bien cuando se fue a prestar servicio militar, cuando volvió ya lo trajeron enfermo, inválido en una silla de ruedas, él trabajaba con música, en discotecas y pintaba muy bonito, él vive con la mamá que se llama Amparo, el papá se llama Gildardo, Edilma es una hermana, Alejandro es el hermano que lo lleva a todas partes a hacer vueltas, Maribel es otra hermana y es una niña especial y el otro niño que es menor de edad y estudia, le dicen el mono. (…) Preguntado: Cómo ha afectado la vida y el entorno de los familiares de Jesús Alberto Ocampo, su estado de cuadrapléjico. Contestó: Mucha tristeza en la mamá, la mamá se vio muy triste por el hijo, es que a esa señora le tocó muy duro, cuando el muchacho se accidentó a los tres días le mataron a Jovanny, el otro hijo, económicamente también sufre porque trabaja solo una hermanita por días y el papá trabaja madera”(32).

• Declaración del señor Alonso de Jesús Carmona Montes, quien manifestó:

“Él era estudiante, salió de estudiar y se fue a pagar servicio militar, a los diítas, (sic) unos tres meses de esta en el Ejército tuvo el accidente el cual lo dejó sin poderse valer por él mismo, quedó andando en silla de ruedas, ya por supuesto no puede volver a trabajar, está en una silla de ruedas que tampoco es como muy cómoda, por lo que la tienen que estar manejándola, sacándola y entrándola, también lo tienen que estar pasando de la silla a la cama, y la cama no es la adecuada para él, no tiene una cama especial, le tiene que mantener pañales, y la familia no tiene forma de comprarlos porque son de muy bajos recursos, también tiene que estar en terapias en la clínica pero no se ahora si tendrá derecho a estar llendo (sic) allá. (…) Alberto vive con el papá que se llama Gildardo, la mamá se llama Luz Amparo Patiño, con cuatro hermanos que se llaman Luz Edilma, Alejandro, Maribel y Jonathan, tiene otro hermano que mataron la misma semana del accidente de Jesús Alberto, el papá no tiene trabajo estable, trabaja con madera, la mamá se tuvo que retirar del trabajo para cuidar al muchacho, el necesitaría una enfermera constante pero la mamá no tiene con qué pagarla, y entonces la mamá dejó de trabajar para poderlo cuidar; tiene una hermanita que es especial y tiene el hermano que se llama Alejandro que también es enfermo él vive con un solo riñón, a él le tiene que hacer un trasplante y el niño que está estudiando. (…) Preguntado: Cómo ha afectado la vida y el entorno de los familiares de Jesús Alberto Ocampo, su estado de cuadrapléjico. Contestó: Anteriormente, antes del accidente, hacían una reunión y se veían muy contentos, ahora en una reunión todos los familiares lo ven así y se llenan de tristeza, el papá y la mamá y todos los hermanos se mantienen muy tristes por ver el muchacho así; recién el accidente estuvo muy mal la mamá por el accidente de Jesús Alberto y la muerte del hermano Jovany (sic) que fue en la misma semana; al papá también le dio muy duro, debido a eso se dedicó al trago, en esos días tomó mucho debido a la situación y a los hermanitos también les afectó mucho al ver que les trajeron el hermano en silla de ruedas(33)”.

En el presente asunto, observa la Sala que los medios de prueba relacionados fueron, aportados unos y solicitados otros, con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso dentro de periodo probatorio, es decir, de manera oportuna y regular.

Las pruebas obrantes en el plenario serán valoradas observando los principios que informan la sana crítica, excepto los documentos allegados por la parte actora con los alegatos de conclusión, que no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia por haberse aportado de manera extemporánea.

3.3. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos planteados en los recursos de apelación, la Sala deberá establecer si en el presente caso procede imputar responsabilidad al Ejército Nacional por las lesiones que padeció el señor Ocampo Patiño, o si se configuró una eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito como lo adujo la parte demandada.

De igual forma deberá determinar si en el presente caso, el reconocimiento de los perjuicios por daño emergente no solicitados en la demanda dan lugar a proferir un fallo extra petita.

Finalmente, debe analizarse el alcance de la condena del tribunal consistente en el “suministro de los elementos necesarios”, y el monto de los perjuicios concedidos al lesionado y a sus familiares.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

En el presente caso, el daño antijurídico consistente en las lesiones sufridas por el señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, lo encuentra plenamente acreditado con las lesiones y secuelas que se reconocen en la historia clínica, el informativo administrativo por lesiones Nº 082 del 1º de noviembre de 2004 del batallón de infantería Nº 12, brigadier general “Alfonso Manosalva Flórez, del Ejército Nacional, y el acta de junta médica laboral Nº 9082, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, celebrada el 13 de julio de 2005, en la que consta que su incapacidad es del 100%.

Se trata de una lesión que Jesús Alberto Ocampo Patiño, consideradas las circunstancias en que ocurrió, no está en la obligación de soportar, con relación a la que se impone el análisis de la Sala para determinar si puede ser imputado a la parte demandada.

Teniendo en cuenta el precedente de la Sala, respecto de los títulos de imputación arriba citado, es importante resaltar la condición de conscripto que tenía el soldado Ocampo Patiño, a fin de determinar el régimen de responsabilidad, ya que esta vinculación se presenta en virtud del cumplimiento de un deber y no por voluntad propia, es decir, que la persona actúa en cumplimiento de un mandato constitucional y por lo tanto, queda sometida al Imperium del Estado, surgiendo entonces el deber correlativo de éste, de responder por los daños que pueda sufrir mientras esté bajo su protección.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a quienes se encuentran en situación de conscripción(34), ha dicho la Sala:

“Respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas debido a que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 (…)”(35) de la Constitución Política.

Siguiendo las líneas jurisprudenciales en relación con los conscriptos la responsabilidad, el presente caso se analizará bajo el régimen objetivo, conforme al cual, no es necesario que el actor acredite la existencia de una falla del servicio, al tiempo que la entidad sólo puede exonerarse probando la existencia de una fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

En el sub lite, no son claras las circunstancias en que resultó lesionado el señor Ocampo Patiño, puesto que si bien en la demanda se afirmó que el superior le ordenó reparar el techo de un kiosko de polígono y mientras se encontraba cumpliendo esa tarea el techo cedió y él se precipitó al suelo, siendo golpeado además por una viga que le cayó en la espalda, revisado el material probatorio que obra en el expediente, no existe prueba que acredite que hubo una orden, quién la impartió, en qué condiciones se programó la tarea y si en desarrollo de esa labor se inobservaron las normas de seguridad, como se afirmó en los hechos de la demanda. Lo cierto es, que el informativo por lesiones dice que al soldado le cayó una viga en la espalda, pero en la historia clínica se puede constatar que el trauma fue consecuencia de una caída de una altura entre tres y cinco metros.

De acuerdo con lo anterior, no existe plena prueba de la existencia de una falla en el servicio, pero es claro que el soldado Ocampo Patiño resultó gravemente lesionado mientras se encontraba prestando el servicio militar, y según la Resolución 082 del 1º de noviembre de 2004, obrante en el proceso, la lesión se produjo en el servicio, por causa y razón del mismo, motivo por el cual, en principio, la entidad está llamada a responder.

3.5. De la causal eximente de responsabilidad.

El principal motivo de inconformidad con el fallo propuesto por la parte demandada es la existencia de un caso fortuito, que en su criterio da lugar a exonerar de responsabilidad a la entidad.

La fuerza mayor se define por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

Esta definición contiene sus características esenciales, la imprevisibilidad, irresistibilidad, y externalidad del hecho frente al sujeto que lo padece. Estos caracteres deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una casual eximente de responsabilidad. Por tanto, en cada caso concreto hay que valorar todos los elementos de juicio disponibles en el proceso, para llegar al convencimiento de que procede su reconocimiento(36).

A diferencia de la fuerza mayor, en que se trata de un hecho de la naturaleza, se habla de caso fortuito cuando interviene la actividad humana y el suceso escapa a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente, pero esto no fue probado en el sub exámine, ya que el apoderado judicial de la demandada limitó su actividad a invocar el caso fortuito como causal de exoneración de la responsabilidad, pero no allegó ningún elemento probatorio que diera cuenta de que se adoptaron todas las precauciones necesarias y el hecho superó las previsiones efectuadas.

Por otra parte, aún si en gracia de discusión se aceptara el caso fortuito, debe tenerse en cuenta que sus efectos no son equiparables a los de la fuerza mayor, es decir, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, éste no exonera de responsabilidad a la administración en tratándose del régimen objetivo de responsabilidad.

Al respecto ha expresado la Sala:

“En este punto cabe precisar la diferencia entre la causal eximente de responsabilidad por la fuerza mayor y el caso fortuito que no tiene esa virtualidad. La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efectos, y ello hace que no se refiera a estas dos hipótesis indistintamente. Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa. De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad(37)”.

Así las cosas, el argumento planteado por la parte demandada no está llamado a prosperar, por lo que se impone la confirmación de la decisión de primera instancia en relación con la responsabilidad de la entidad demandada.

3.6. Perjuicios.

3.6.1. Perjuicios materiales.

El reconocimiento de los perjuicios constituye el principal motivo de inconformidad de la parte actora respecto del fallo de primera instancia, y el monto de los mismos fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien consideró que lo concedido fue exagerado y que el fallo desbordó las pretensiones, razón por la cual deben ser analizados los planteamientos de las partes y revisadas las sumas concedidas, ajustándolas a las decisiones jurisprudenciales sobre el tema.

Uno de los principales motivos de apelación de la parte demandada fue que se concedieron perjuicios materiales a la víctima, sin observar que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Ocampo Patiño.

Al respecto vale la pena precisar que según la jurisprudencia de esta corporación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a for fait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente(38).

En efecto, de acuerdo con la estructura de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas del Código Contencioso Administrativo, se debe procurar la reparación integral del daño, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la víctima reciba compensaciones de varias fuentes y sea mejorada en su situación patrimonial, pero para que ello ocurra, es necesario que la causa o título que justifica tal mejoría, tenga su origen en una causa diferente a la indemnización concedida en el proceso de responsabilidad.

De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual —como se señaló en el fallo de primera instancia— no se tendrá en cuenta la certificación salarial aportada con la demanda, porque además de no haber sido ratificada, su contenido fue desvirtuado por los testigos que fueron contestes en afirmar que el joven, antes de entrar al servicio militar, se dedicaba a ser disk jockey en las discotecas del lugar y a otros trabajos independientes y ocasionales.

No obstante, al constatar que el lesionado estaba en edad de trabajar, se aplicará la presunción y las reglas de la experiencia, para considerar que devengaba al menos el salario mínimo, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $ 922.146,25.

La indemnización comprende dos periodos, uno consolidado que se cuenta desde el momento de los hechos hasta la fecha de la presente providencia, para un total 148,76 meses, (calculado a marzo 15 de 2017) a la cual se aplica la siguiente fórmula:

F1
 

F2
 

S = $ 200.662.748

Ahora bien, la liquidación del lucro cesante futuro, fue objeto de apelación de la parte demandante puesto que el dato con el cual se elaboró la liquidación en el fallo de primera instancia fue el consignado en la Resolución 0585 de 1994, pero ésta fue modificada por la Resolución 0497 de 1997.

Efectivamente, al revisar las consideraciones de la Resolución 0497 de 1997, se dijo: “Que para algunos efectos relacionados con los cálculos actuariales de rentas contingentes se requiere información sobre la vida probable de las personas, información que no fue consignada en las tablas relacionadas en la Resolución 0585 de 1994”; por tal motivo, se adicionaron las tablas de mortalidad allí contenidas agregando los cálculos de la esperanza de vida, los cuales eran los vigentes al momento de ocurrencia de los hechos y por ello deben ser los aplicables al caso concreto.

Así, de acuerdo con la tabla de mortalidad y la fecha de nacimiento del lesionado, la vida probable del señor Ocampo Patiño, es de 52,97 años. La liquidación de la indemnización futura o anticipada, va desde el momento de esta sentencia hasta la vida probable de la víctima, para un total de 486,88 meses(39).

F3
 

F4
 

S= $171.648.993.

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 372.311.741.

En cuanto a los perjuicios materiales por daño emergente precisa la Sala que éstos no fueron solicitados con la demanda, pero en los alegatos de conclusión la apoderada de la parte actora, con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, solicitó el reconocimiento de $ 4.368.000.000, con el fin de pagar el tratamiento de rehabilitación que requería el paciente, cotizado en la Clínica de Teletón y algunos aparatos necesarios para el manejo del paciente, solicitud que soportó con cotizaciones de almacenes especializados.

En el fallo objeto de apelación, si bien no se valoraron los documentos allegados extemporáneamente al proceso, el tribunal, en aras de cumplir con el mandato de reparar integralmente a la víctima, accedió a condenar a la entidad demandada al pago de una obligación de hacer consistente en “suministrar los elementos necesarios para la rehabilitación del señor Ocampo Patiño”, además de la disposición de una enfermera para su atención.

En la impugnación, la parte actora solicitó que se modificara la condena, aduciendo que el Ejército ha sido negligente en la atención prestada al soldado lesionado, y la imprecisión de la orden dada por el Tribunal se prestaba para que se incumpliera lo dispuesto en la sentencia; de otro lado, el apoderado del Ejército Nacional solicitó revocar la condena aduciendo que ella configuraba un fallo extrapetita.

En este caso concreto, atendiendo la complejidad de las lesiones que padeció el joven Ocampo Patiño, cuya consecuencia fue quedar cuadrapléjico a la edad de 23 años, deben analizarse y ponderarse los elementos que se contraponen: por una parte, la obligación de los jueces de proferir sentencia dentro de los límites de lo pedido por las partes, atendiendo al carácter rogado de esta jurisdicción, y de otro lado, el derecho del lesionado a recibir una reparación integral del daño que se le causó y la obligación de protección, que le asiste a quien ha quedado de por vida disminuido en sus capacidades y que por cuenta de lo ocurrido vio cercenado su proyecto de vida y sus expectativas de realización personal.

A juicio de la Sala, como se ha reconocido en anteriores oportunidades, en los últimos años el papel del juez contencioso ha evolucionado para cumplir ahora una función que va más allá del reconocimiento mínimo de los derechos de las víctimas y se acompasa con la misión de ser garante de los derechos y un verdadero administrador de justicia, criterio dentro del cual, tiene un valor preponderante el cumplimiento de la obligación de reparación integral.

En este caso concreto, atendiendo las circunstancias particulares del mismo, considera la Sala que debe privilegiarse la atención requerida por el lesionado, quien resultó afectado gravemente en su integridad física y se vio privado de casi todas sus expectativas de desarrollo integral, razón por la cual, tiene derecho a recibir atención, no limitada al servicio médico que le presta la entidad en su calidad de beneficiario de una pensión de invalidez, sino que debe contar con un tratamiento de rehabilitación que le permita, en alguna medida superar su condición actual o hacer más llevaderas su situación.

Por otra parte, considera la Sala que es conveniente delimitar los términos de la condena impuesta, en aras de concretar la obligación y darle unos contenidos mínimos, que deban ser respetados por la entidad, es decir, que no permitan que los derechos del lesionado puedan ser suministrados discrecionalmente por la entidad al momento de cumplir el fallo.

Así las cosas, se dispondrá que se preste al señor Ocampo Patiño la atención médica para su rehabilitación, en virtud de lo cual, se realizará a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, una junta médica con participación de al menos un profesional capacitado en temas de rehabilitación de pacientes cuadripléjicos, en la que se evaluará la situación del lesionado, se rendirá un informe sobre las alternativas, procedimientos a seguir en este caso particular y el término para su ejecución, determinando cuál es la adecuada para el paciente y los detalles de su ejecución. Así mismo, se elaborará una lista de los implementos o aparatos que éste requiera para un mejor manejo de su condición clínica, cuya provisión será acordada previamente con el paciente, y se mantendrá la orden de proveer una enfermera para su atención permanente.

3.6.2. Perjuicios morales.

La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. En torno a este punto, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, bajo la radicación 31172, esta Corporación dijo:

“Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

T1
 

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%”.

Frente al perjuicio moral concedido a la víctima directa, este fue reconocido en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto, como el monto concedido por el Tribunal de primera instancia, se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos no hay lugar a modificación.

Ahora bien, en cuanto a los perjuicios morales concedidos a los padres, considera la Sala que dada la relación afectiva entre los padres y el hijo lesionado, que en este caso se presume, pero respecto de la cual, además obra prueba testimonial que da cuenta del sufrimiento padecido por ellos y la gravedad de la lesión de la víctima directa, quien sufrió una merma del 100%, de sus capacidades, se concluye que sus padres tienen derecho al reconocimiento de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y así se ordenará.

En relación con los perjuicios morales solicitados por los hermanos de la víctima, con los registros civiles aportados se acreditó dicha condición por los señores Luz Edilma, Wilmar Alejandro, Maribel y Yonatan Alexander Ocampo Patiño, y con los testimonios obrantes en el proceso, se probó el sufrimiento padecido por ellos y dada la gravedad de la lesión sufrida por el soldado Ocampo Patiño, que le generó un 100% de incapacidad, se confirmará la condena equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, impuesta en la providencia de primera instancia, decisión que se extenderá a sus abuelos, respecto de los cuales se probó el parentesco existente con los registros civiles aportados

3.6.3. Daño a la salud.

En relación con la condena impuesta por concepto de daño fisiológico o daño a la vida de relación, el fallador de primera instancia reconoció estos perjuicios en cuantía de 300 SMMLV para el lesionado, 150 SMMLV para cada uno de los padres y 100 SMMLV para cada uno de los hermanos, pero en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se pidió reconsiderar el monto concedido alegando que se desconocieron los topes máximos y resultaban exagerados.

En primer lugar debe señalarse que la jurisprudencia de la Sección precisó el contenido de este tipo de daño, para finalmente comprender bajo la denominación de daño a la salud el que “se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica”. Es decir que “un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

Así, siguiendo las líneas jurisprudenciales desarrolladas por esta corporación, no es procedente el reconocimiento de este tipo de daño a los familiares del señor Ocampo Patiño, teniendo en cuenta que el daño a la salud únicamente fue sufrido por el lesionado, motivo por el cual la decisión de primera instancia será revocada en este punto.

Frente a la liquidación del daño a la salud, la Sala reitera los lineamientos planteados en Sentencia del 28 de agosto del año en curso, rad. 31.170, en la que se unificó la jurisprudencia en relación a la tasación, en los siguientes términos:

“De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

”.

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso.

En el sub judice se tiene, que el soldado Ocampo Patiño, a sus 23 años de edad, presentó como secuelas del accidente sufrido, cuadriplejia que le generó una incapacidad absoluta y permanente, inaptitud para la actividad militar y la pérdida del 100% de la capacidad laboral.

Teniendo en cuenta las variables enunciadas, en el caso concreto se encuentran demostradas las siguientes, las cuales se cuantificarán conforme a lo probado en el proceso de la siguiente manera:

Variable probadaValoración de acuerdo con las circunstancias y pruebas explicadas en la parte motiva
Pérdida de la función fisiológica de carácter permanenteLa víctima perdió la funcionalidad de todas sus extremidades de manera irreversible.
Se otorgan 150 SMLMV
La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. Lo cual le impide desarrollar las actividades básicas para su desplazamiento e incluso su autocuidado y el goce de actividades placenteras
Se otorgan 100 SMLMV
Edad de la víctima Al momento de los hechos, el señor Ocampo Patiño era un joven de 23 años de edad, por lo que deberá padecer el perjuicio durante largo tiempo.
Se otorgan 50 SMLMV
Total 300 SMLMV

Por tanto, la Sala confirmará la condena impuesta en primera instancia por daño a la salud, a favor del lesionado, equivalente a 300 SMLMV, por encontrarla acorde con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta corporación.

3.7. Condena en costas.

Comoquiera que la conducta de la parte actora evidencia una actuación temeraria ya que se inició un nuevo proceso donde se pretendía resarcir unos perjuicios ya reconocidos en otro proceso anterior, la Sala condenará en costas a la parte actora de acuerdo con lo establecido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

1. Declarar que la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es responsable de las lesiones causadas al señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

2. En consecuencia, condenar a la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios morales:

a. Al señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de esta sentencia.

b. A los señores Gildardo de Jesús Ocampo y Luz Amparo Patiño, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de esta sentencia, para cada uno.

c. A los señores Luz Edilma Ocampo Patiño, Wilmar Alejandro Ocampo Patiño, Maribel Ocampo Patiño, Yonatan Alexander Ocampo Patiño, Ana Celia Valencia Osorio y Luis Bernardo Patiño García el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de esta sentencia, para cada uno.

Por concepto de daño a la salud, al señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de esta sentencia.

3. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante al señor Jesús Alberto Ocampo Patiño, la suma de $ 372.311.741.

Por perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente futuro, se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a prestar al señor Ocampo Patiño la atención médica para su rehabilitación, bajo los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y en el término allí dispuesto, al igual que se ordena contratar una enfermera para su atención permanente.

4. Sin condena en costas.

5. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

6. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas de acuerdo con la ley procesal, al apoderado que ha venido actuando en el proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(22) La mayor pretensión de la demanda es de 3.433.500.000 y por tanto es de doble instancia, teniendo en cuenta que para la época (año 2005) la mayor cuantía era de 190.750.000 equivalente a 500 salarios mínimos.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(24) Fls. 104 a 110 y 509 a 514.

(25) Consejo de Estado, Sentencia de 7 de abril de 2011, exp. 20.750

(26) Fls. 168 a 454.

(27) Fls. 116 a 118 y 523.

(28) Fls. 456 a 459.

(29) Fls. 64 a 73.

(30) Fl. 112.

(31) Fl. 536.

(32) Fl. 538.

(33) Fl. 539.

(34) L. 48/1993, art. 13. “Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

(35) Consejo de Estado; Sección Tercera; Documento de trabajo “Líneas Jurisprudenciales: Responsabilidad extracontractual del Estado”; noviembre de 2010.

(36) Ver Sentencia Consejo de Estado, rad. 14847 de 2007, C.P. Juan Ángel Palacios H.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 29 de 2007, rad. 15494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 11 de 2013, rad. 28099, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(39) Teniendo en cuenta que el soldado Ocampo Patiño nació el 18 de agosto de 1981, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 104.