Sentencia 2005-00669 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 23 24 000 2005 00669 01

Consejero ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Distribuidora Comercial de Lentes Ltda., Dicolentes Ltda.

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos demandados.

La demanda interpuesta recae sobre la Resolución 03-064-145-6601-6001-04-2127 del 4 de junio de 2004, expedida por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, división de liquidación, grupo fallo investigaciones cambiarias, “resolución por medio de la cual se impone una sanción cambiaria”; y la Resolución 03-072-193-610-963 del 22 de diciembre de 2004, expedida por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, división jurídica aduanera, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 03-064-145-6601-6001-04-2127 del 4 de junio de 2004”.

2. Problema jurídico a resolver.

En atención a los cargos que fundamentan el recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer si los actos administrativos demandados son nulos por haberse expedido con presunto desconocimiento del derecho de contradicción y defensa que la Constitución garantiza a todas las personas y en supuesta contravía de las normas superiores en las que debía fundarse, en especial las reglas que tipifican la infracción cambiaria que dio lugar a la sanción impuesta. Adicionalmente debe resolver la Sala sobre el mérito para declarar probada la objeción por error grave declarada sobre el dictamen pericial por el Tribunal de primera instancia.

3. Análisis del caso.

Dar respuesta al interrogante planteado obliga a examinar, en primer lugar, el derecho al debido proceso en las actuaciones cambiarias y valorar su cumplimiento en el caso concreto (1). Enseguida, teniendo en cuenta su incidencia sobre la posible configuración de la conducta sancionada y la graduación de la sanción, corresponde pronunciarse sobre el dictamen pericial practicado en primera instancia, desechado por el a quo por encontrar probada la objeción por error grave, a efectos de valorar las razones por las cuales el juzgador de primera instancia desechó esta evidencia (2). Efectuado este análisis deberán verificarse las condiciones de existencia del tipo sancionatorio aplicado y corroborar su configuración en el caso concreto (3). Con base en estas consideraciones se resolverá el asunto bajo revisión (4).

3.1. El debido proceso en las actuaciones cambiarias. Examen de su aplicación en el caso concreto.

El actor plantea dos cargos relacionados con la presunta vulneración de la garantía del artículo 29 de la Constitución como vicio invalidante de los actos administrativos demandados. El primero de ellos consiste en la presunta transgresión del debido proceso que en su concepto resulta del hecho de no haberle sido comunicada la actividad probatoria que de oficio desplegó la DIAN en la fase preliminar de la investigación adelantada. Para el apelante el derecho a participar en la práctica de las pruebas recaudadas en el extranjero “se surtía en el momento en el cual se ordenó y se practicó el mismo y no de forma posterior”(38). Manifiesta así que la falta de comunicación de la práctica de las pruebas es razón suficiente para desestimar dichas evidencias como fundamento de los actos administrativos demandados y para su anulación por el juez administrativo.

El segundo señalamiento formulado por el apelante en relación con la vulneración del debido proceso se deriva de la presunta falta de incorporación con valor probatorio de la certificación expedida por el proveedor brasilero en la cual constan los supuestos descuentos que le fueron concedidos; omisión que fundamenta en la falta de expedición de un auto de pruebas. En concepto del apelante la no expedición de dicho auto “no puede ser suplido bajo el parámetro de que dicha documentación se valoró en la etapa pertinente, por cuanto no se puede valorar como prueba un documento que no se ha incorporado con dicho valor”(39). Así, pues, desde su perspectiva la falta de ese acto de trámite atenta contra el debido proceso y constituye un vicio del proceso de formación de los actos controvertidos que refuerza la pretensión de su anulación.

Para el Tribunal, además de resultar fuera de discusión que la DIAN cuenta con facultades legales para adelantar de oficio una investigación preliminar enderezada a comprobar la ocurrencia de una presunta infracción cambiaria sin que resulte obligatorio vincular al particular en dicha fase del trámite, la falta de expedición de un auto de pruebas no comporta un defecto procesal capaz de invalidar los actos administrativos demandados. Según lo expresado en la sentencia apelada “dicha irregularidad no tiene la entidad de afectar la legalidad de los actos demandados si se tiene en cuenta que la sociedad investigada no hizo solicitud de práctica de pruebas, la entidad no vio la necesidad de decretar su práctica de oficio y que en la Resolución sanción (fl. 840) se aceptó y valoró en su conjunto las pruebas obrantes en el expediente y las aportadas por la sociedad investigada”(40).

Por los motivos que se exponen a continuación la Sala comparte plenamente el razonamiento del a quo. Dado que se trata de cargos claramente diferenciables se analizará por separado cada uno de ellos.

3.1.1. La publicidad de la fase preliminar del procedimiento administrativo sancionatorio cambiario.

En lo tocante al primer señalamiento contenido en la apelación, no hay duda que en virtud de lo previsto por los artículos 6º, 7º y 8C del Decreto-Ley 1092 de 1996 la DIAN cuenta con amplias facultades para el cumplimiento de su función de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario. De aquí que, por ejemplo, de manera expresa prevea el artículo 8º que con el fin de prevenir e investigar posibles violaciones a dicho régimen este organismo podrá, entre otras, “[a]delantar toda clase de diligencias, pesquisas y averiguaciones que se estimen necesarias para comprobar la ocurrencia de hechos constitutivos de violación de las disposiciones sometidas a su vigilancia y control”(41). Actuaciones que, conforme a lo señalado por el artículo 7º, pueden tener lugar “en la etapa anterior a la formulación de cargos”. En este orden, es indudable que aun cuando no se regula formalmente, el Decreto-Ley 1092 de 1996 contempla una fase preliminar dentro del procedimiento reglamentado, para cuyo desarrollo, según lo establecido por su artículo 6º in fine, “no se requerirá del concurso o conocimiento de los presuntos infractores”.

Siendo esto así, es claro tanto de lo preceptuado por el referido artículo 6 como de la interpretación sistemática del Decreto-Ley 1092 de 1996 que fluye sin dificultad que nada en él obliga a que las diligencias y averiguaciones adelantadas por la Administración en esta instancia preliminar sean objeto de la publicidad que el actor echa en falta.

De un lado debe recordar la Sala que aun cuando las actuaciones del procedimiento administrativo sancionatorio cambiario se encuentran plenamente sometidas a la garantía del debido proceso conforme al mandato del artículo 29 constitucional, no es éste un derecho absoluto o de un contenido uniforme. De aquí que aunque deba guardar siempre conformidad con las exigencias mínimas del derecho de defensa, contradicción y audiencia que impone la norma constitucional, admita distintas configuraciones legales acordes con la naturaleza y las particularidades de la actuación administrativa y fase procesal regulada. De otra parte, una interpretación conjunta de los artículos 7º a 26 del Decreto-Ley 1092 de 1996 permite concluir que el procedimiento se abre al conocimiento del presunto infractor con la formulación de cargos, momento a partir del cual el reglamento ordena la comunicación de las distintas decisiones proferidas a lo largo de su curso (cargos, decreto o denegación de pruebas, resolución final, etc.), mas no antes. Por último, se tiene que la misma finalidad perseguida por esta fase preliminar justifica y legitima la reserva del procedimiento, pues tan solo pretende facilitar una indagación preparatoria o una aproximación inicial o básica a unos hechos que pueden llegar a constituir una infracción sancionable administrativamente y sobre sus posibles responsables. Por esto ha señalado la Corte Constitucional que esta fase previa del procedimiento sancionatorio cambiario:

constituye una etapa apenas inicial de las disposiciones que regulan las actuaciones administrativas, enderezadas preliminarmente a determinar objetivamente la comisión de infracciones cambiarias, y no a atribuir o devenir responsabilidad en cabeza de alguna persona; en esta etapa no existe cargo o imputación alguna y por el contrario, la experiencia y la naturaleza de las cosas que se regulan, enseñan que en algunos casos como el de las infracciones cambiarias, es recomendable para el fin de la normatividad correspondiente y, de la vigencia del orden jurídico, adelantar las indagaciones preliminares con sigilo, inteligencia y reserva(42).

Visto lo anterior no queda duda que el procedimiento previo adelantado por la DIAN sin el conocimiento ni la participación del demandante resulta completamente legítimo y válido a la luz de su reglamentación, motivo por el cual no se vislumbra afectación alguna al debido proceso. En consecuencia el primer señalamiento examinado no tiene vocación de prosperidad.

3.1.2. Incidencia sobre la garantía del debido proceso de la ausencia de un auto de pruebas dentro del procedimiento adelantado.

El segundo cargo relativo a la vulneración del debido proceso que formula el apelante consiste en la supuesta irregularidad procesal envuelta en la no expedición de un auto de pruebas que incorporara formalmente al expediente la certificación consularizada expedida por el proveedor brasilero del demandante. En su concepto este documento permite explicar toda la situación objeto de investigación y sanción, y al no haberse dictado el auto de pruebas, dice, no entró a formar parte del expediente y no fue valorado. Para la sentencia apelada se trata de una formalidad que si bien fue omitida no tiene la entidad suficiente para viciar el procedimiento, ya que a lo largo de todo el sumario se respetaron las garantías de defensa y contradicción y se apreciaron las pruebas aportadas en debida forma.

También sobre este punto la Sala comparte el criterio del Tribunal. Apartarse de esa posición sería dejar de lado el mandato constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal contenido en el artículo 228 y desconocer que conforme al artículo 3 Código Contencioso Administrativo las actuaciones administrativas deben surtirse con arreglo a los principios de eficacia, economía y celeridad(43). Esto, pues aun cuando es cierto que el artículo 23 del Decreto-Ley 1092 de 1996 alude al referido auto de pruebas, no lo es menos que su importancia reside fundamentalmente en casos en los cuales se niegan o rechazan total o parcialmente las pruebas solicitadas (evento en el cual procede el recurso de reposición contra dicha determinación), y que en supuestos como el sub examine, en los que el investigado no solicita la práctica de pruebas y solo aporta una evidencia documental, siempre que ésta sea aceptada y valorada por la autoridad, no se produce afectación alguna al debido proceso.

El mandato constitucional de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal ha sido recogido por la jurisprudencia administrativa de tiempo atrás. Es así como en reiterados pronunciamientos ha distinguido entre las formalidades sustanciales y las accidentales o accesorias. Con base en esta diferenciación se ha sostenido que aunque la ley consagra como causal de nulidad de los actos administrativos el haber sido expedido de forma irregular, “no toda omisión de formalidades y trámites da lugar necesariamente a la ilegalidad del acto. Al efecto se ha elaborado la teoría de las formalidades y procedimientos substanciales o no substanciales o accidentales en el sentido de que sólo en los casos en que las formalidades y procedimientos puedan calificarse de substanciales, su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto”(44). Igualmente se ha explicado que “si la irregularidad en el proceso de formación del acto administrativo no es de tal entidad que afecte la determinación final de la Administración, la nulidad no está llamada a prosperar”(45). Y se ha manifestado, como se aprecia con claridad en la providencia de esta Sala de Decisión del 25 de mayo de 1968(46), que la determinación de cuándo una formalidad es sustancial o no presupone responder la pregunta de cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado, de modo que solo si la observancia de la formalidad omitida habría conducido a una decisión distinta a la plasmada en el acto acusado se le puede otorgar el calificativo de solemnidad sustancial, no así en el caso contrario. En suma, se tiene que “[l]a jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”(47).

Toda vez que en el caso de autos se observa que la formalidad omitida no tendría influencia alguna sobre la decisión adoptada, puesto que como se observa en el texto de las resoluciones acusadas las pruebas aportadas por la investigada fueron aceptadas y valoradas en conjunto con las demás evidencias obrantes en el sumario conforme a las reglas de la sana crítica, el cargo planteado por el apelante no es de recibo. En efecto, la lectura del expediente permite observar que aun cuando en el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado se pretermitió la expedición del auto de pruebas al que alude el artículo 23 del Decreto-Ley 1092 de 1996, a lo largo del mismo se respetaron las garantías propias del debido proceso conforme lo exigen la Constitución y la ley. No otra conclusión se puede obtener del hecho de haberse adelantado una instrucción preliminar, emprendida con base en las facultades que le otorga a la Administración la ley, para con fundamento en las pruebas recaudadas formular posteriormente unos cargos, de los cuales se corrió traslado al demandante para que se pronunciara sobre ellos y en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción presentara descargos y aportara las pruebas que considerara pertinentes para fundamentar su defensa. La expresa valoración del certificado consularizado tantas veces citado en esta providencia que se aprecia, por ejemplo, en la Resolución 03-072-193-610-963 del 22 de diciembre de 2004, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, permite refutar lo afirmado por el actor en el sentido que dicho documento no fue tenido en cuenta como consecuencia de la no expedición de un auto de pruebas. El análisis probatorio plasmado en el folio 33 del expediente permite ilustrar lo anterior. En él se puede observar cómo la DIAN evalúa este documento y le niega todo valor para desvirtuar la comisión de las infracciones sancionadas por considerar que “cualquier descuento debió verse reflejado en cada factura de venta por cada operación que se realizó y en la investigación está demostrado que sobre las facturas relacionadas en los cuadros 3 y 4 del pliego de cargos, los pagos no fueron canalizados a través del mercado cambiario teniendo la obligación de hacerlo”.

Visto lo anterior es forzoso concluir que dado que en el caso sub examine el auto pruebas no constituye una formalidad sustancial, pues el debate probatorio se cerró con los documentos aportados por el investigado con sus descargos, su omisión no tiene fuerza invalidante de los actos administrativos demandados. En consecuencia el cargo planteado no tiene vocación de prosperidad.

3.2. El dictamen pericial.

El apelante no comparte la decisión del tribunal de declarar probada la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial que concluyó que la diferencia entre el valor canalizado en exceso y el dejado de canalizar era de U$ 1.485,49(48). En su concepto el motivo alegado por el Tribunal para declarar probada la objeción por error grave, la aplicación doble del descuento del seis por ciento (6%) a los valores declarados, no es de recibo. Según explica en el recurso el supuesto doble descuento no tuvo lugar, por cuanto “el valor reportado por el proveedor registra el valor bruto de la transacción en particular, al cual debe descontársele el 6% para así tener un valor neto de la transacción, que no es otro que el que se describe en la columna 5 denominado neto de la operación, suma que individualmente se resta al valor de la declaración de cambio, para determinar si se canalizó en exceso o existe una omisión en la canalización de divisas”(49).

La Sala no comparte los argumentos del recurrente y considera que se debe mantener la desestimación del experticio practicado. Basta con leer el dictamen para evidenciar que, tal como fue señalado en su momento por la DIAN(50) y declarado por el tribunal en su fallo de primera instancia(51), el mismo adolece de serios defectos en la forma como fue practicado; circunstancia que impide el reconocimiento de fuerza de convicción a las conclusiones aportadas. En efecto, al responder a la primera pregunta planteada, consistente en determinar si el valor dejado de canalizar corresponde al monto de las deducciones concedidas a dicolentes por su proveedor en el extranjero, el dictamen describe el procedimiento seguido para llegar a la conclusión de que existe una diferencia equivalente a U$ 1.485,49 y manifiesta que “[a]l valor real de la operación informado por el proveedor Sola Brasil (…) se le dedujo el 6% denominado descuento para mercadeo y publicidad de los productos ofrecidos en Colombia”(52). E inmediatamente a continuación indica que “[l]uego al valor real de la operación (…) se le restó el valor correspondiente al 6% arrojando en la columna 5 Valor total”(53). La aplicación del doble descuento es manifiesta. Por ende es ostensible el error en el que se incurrió en el dictamen, de tal magnitud que resta toda fuerza persuasiva al informe rendido, pues es claro que sus conclusiones están determinadas por el yerro cometido.

Tal como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta corporación, aun cuando ninguna norma legal define expresamente lo que ha de entenderse por error grave, jurisprudencialmente se ha señalado que para concluir que un dictamen adolece de error grave deben presentarse determinados presupuestos:

“Primero. Que peque contra la lógica aunque el error no recaiga sobre las cualidades esenciales.

Segundo, Que sea de tal naturaleza el error que de comprobarse, el dictamen hubiera sido fundamentalmente distinto.

Tercero. Supone conceptos objetivamente equivocados.

Cuarto. Las objeciones deben poner de manifiesto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal magnitud que impongan la intervención de otros peritos los cuales como es de suponer llegarán a conclusiones distintas.

Quinto. Debe aparecer, “ostensible y objetivado”(54).

Del perito, en virtud de sus conocimientos especializados, se espera un criterio razonado y acorde con los fundamentos vigentes dentro de su ciencia o técnica. Con todo, como señala Rocha Alvira, el perito es un auxiliar de la justicia, no el juez mismo. Por esto su dictamen no es obligatorio para el juez, a quien le corresponde valorarlo. Mal podría edificarse un fallo sobre un dictamen que se muestra equivocado, arbitrario o confuso. En este orden, si la autoridad judicial decide acogerlo, “ha de ser por la convicción que le produce una conclusión pericial bien fundamentada”(55). Si de su estudio se deriva que los procedimientos aplicados, los fundamentos utilizados o las conclusiones formuladas no resultan convincentes, debe ser desechado. Dependiendo del contenido más o menos técnico del dictamen ello deberá hacerse con base en otro experticio. Para el caso de autos, por tratarse de un vicio protuberante, que no precisa más que de la sana lógica para ser apreciado, ello no resulta necesario.

Tal como ha sido señalado por esta Corporación, “[l]a prueba pericial se valora de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el dictamen, no sólo por sus conclusiones, sino por los elementos que tuvo en cuenta para emitirlo. De manera que si alguno de esos elementos no otorga la certeza suficiente para soportar el dictamen, simplemente, el dictamen pierde su valor”(56).

En este orden, toda vez que en virtud de la circunstancia analizada se cumplen las condiciones fundamentales referidas por la jurisprudencia para que se dé el error grave, y teniendo en cuenta que éste ha sido entendido por la jurisprudencia como “aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen”(57), la Sala debe confirmar lo sostenido por el tribunal en relación con este punto. No hace falta de grandes esfuerzos para concluir que de no haber aplicado el doble descuento ya mencionado otro habría sido el resultado del concepto rendido; razón suficiente para que éste no pueda ser acogido.

3.3. Análisis de la conducta sancionada.

En concepto del apelante la sanción impuesta contraviene las normas superiores en que debía fundarse. Esto, por cuanto supuestamente desconoce que de acuerdo con lo previsto por el inciso 2º del literal f) del artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 “[n]o habrá infracción cambiaria en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación si el investigado prueba que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado”. En su criterio la certificación consularizada aportada expedida por el representante legal del Grupo empresarial A Sola do Brasil Industria Optica Ltda. permite deducir que en el caso examinado la sanción impuesta resultaba improcedente. Esto, por cuanto acredita que una parte de la suma supuestamente no canalizada al exterior (U$ 315.881,10) obedece a los descuentos que esta compañía extranjera otorgó a Dicolentes. De acuerdo con las cuentas que presenta el apelante, al restar la suma descontada por el proveedor (U$ 315.881,10) al valor pretendidamente dejado de canalizar (U$ 404.978,94) resulta un remanente dejado de canalizar de U$ 89.097,84 que se justifica por las sumas canalizadas en exceso con ocasión de otras operaciones (U$ 92.471,45). Desde su óptica “es evidente que no existió ninguna transgresión al régimen cambiario, por cuanto el valor canalizado a través de los intermediarios cambiarios al ser inferior al establecido en las facturas suscritas entre el proveedor y el comprador dicolentes tiene una justificación consistente en deducciones”(58).

Para la Sala el razonamiento del apelante no es de recibo. De acuerdo con los cargos formulados y con los razonamientos expuestos en la resolución de sanción, la multa se impone por el desconocimiento de los artículos 2º, 7º y 10 de las resoluciones externas 21 de 1993 y 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. En estas disposiciones i) se establece la prohibición de canalizar a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas y de efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior(59); ii) se impone la obligación de canalizar a través del mercado cambiario las operaciones de importación y exportación de bienes(60) y iii) se establece para los residentes del país el mandato de canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones(61).

De la lectura de los actos administrativos impugnados y de la información que reposa en el expediente se puede evidenciar que la sanción impuesta obedece a que Dicolentes incumplió esta normatividad al no canalizar por el mercado cambiario el valor real debido a su proveedor en el extranjero, así como a no canalizar por el mercado cambiario el valor girado en exceso sobre el valor real de las operaciones de importación y a no canalizar los valores adeudados de acuerdo con las facturas presentadas ante la aduana y las realmente expedidas y certificadas por la empresa extranjera.

Siendo esto así no hay duda que de poco sirve la aritmética presentada por el apelante, porque resulta claro que de todas las operaciones detectadas y minuciosamente investigadas por la DIAN se deriva una clara infracción del mandato según el cual no podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior(62). La sola necesidad de acudir a ese entramado de sumas y restas entre operaciones diferentes, llevadas a cabo en diferentes años, para pretender demostrar la no infracción de las normas cambiarias por parte del demandante es, justamente, la evidencia palpable de su incumplimiento; pues lo que la legislación cambiaria exige es el respeto pleno de sus disposiciones en cada una de las operaciones realizadas. No otra conclusión se puede obtener del análisis del artículo 4º de las resoluciones 21 de 1993 y 8 de 2000, que imponen por igual sancionar a todo aquél que incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, “en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice”.

Adicionalmente debe destacar la Sala que la pretendida omisión de dar aplicación a lo previsto por el inciso segundo del literal f) del artículo 2 del Decreto-Ley 1092 de 1996 resulta inexistente, por cuanto, como se señaló, se trata de una circunstancia que excluye la sanción solo en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación si el investigado prueba que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado. Toda vez que en el presente caso dicha circunstancia no ha ocurrido, el apelante no puede pretender la aplicación de la exclusión de la penalidad impuesta. Más aún cuando los cargos formulados al actor se fundamentan también en lo previsto por los literales e) y j) del artículo 2º de esta normatividad, con lo cual, de haberse llegado a acreditar que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado, hipótesis que —se repite— no ocurrió en el sub judice, en todo quedarían bases para sancionar al apelante.

Ahora bien, a propósito de la causal de exclusión de la sanción prevista por el inciso 2 del literal f) del artículo 2º del Decreto-Ley 1092 de 1996 invocada por el apelante, debe resaltar la Sala que esta no resulta aplicable al caso de autos pues la parte demandante no demostró ni en sede administrativa ni judicial que el valor de la obligación era el efectivamente canalizado, condición fijada por la normatividad para que en el caso de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación pueda aplicarse la causal exonerativa antes referida. La desestimación del peritaje practicado y la escasa fuerza de convicción que ofrece la certificación consularizada aportada, que riñe con la información recabada por la administración a lo largo de la investigación, así permite concluirlo. Que el investigado aporte una prueba al proceso no obliga al operador jurídico a aceptarla o darle el mérito que quien la aporta ve en ella, pues es deber tanto de la administración como del juez administrativo valorar las pruebas en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Por ende quien tiene la facultad de valorar una prueba puede, de acuerdo con los diferentes elementos que la rodean y en el marco de la ley y la sana crítica, dejarla de lado por no ofrecerle fuerza probatoria alguna o resultarle racionalmente no persuasiva.

Para esta Sala de Decisión no resulta admisible que, como pretende el demandante, se valide una certificación en la que se acredite un descuento que no se ve reflejado en las facturas expedidas al momento de realizar las operaciones correspondientes. Al respecto debe manifestarse que, tal como fuera indicado por el Tribunal en la sentencia apelada, “cualquier discordancia entre las facturas y los documentos necesarios para la canalización de los dineros de las operaciones de cambio deviene en una vulneración al régimen cambiario y no se puede, so pretexto de las estipulaciones contractuales, pretender justificar las discordancias existentes”(63).

En consecuencia, toda vez que la parte demandante no logró demostrar la aplicabilidad de dicha circunstancia excluyente de la sanción en el caso concreto, es fuerza concluir que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos impugnados se mantiene incólume; razón por la cual se deberá desestimar el cargo formulado.

3.4. Resolución del caso.

Visto lo anterior es fuerza concluir que la sentencia apelada debe ser confirmada en todos sus extremos, pues ninguno de los cargos formulados en su contra tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de abril de 2011 dictada por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

2. Reconocer personería jurídica para actuar en nombre y representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la doctora Edith Adriana Bernal Chávez.

3. En firme esta providencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(38) Folio 342.

(39) Folio 345.

(40) Folio 331.

(41) Literal a) del artículo 8º del Decreto 1092 de 1996.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1992.

(43) El artículo 3º del CPACA reitera este lineamiento.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de marzo de 1996. Radicación 190. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Alude también a la teoría de las formalidades sustanciales el fallo de esta Sala de Decisión del 13 de mayo de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2004-00375-01. C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1º de noviembre de 2012. Radicación 25000-23-24-000-2001-090942-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 1968. Radicación 19680525. C.P. Alfonso Meluk.

(47) Idem.

(48) Folio 161.

(49) Folio 349.

(50) Folios 199-203.

(51) Folios 336 y 337.

(52) Folio 159.

(53) Ídem.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1973. Radicación 1260. C.P. Carlos Portocarrero Mutis.

(55) Rocha Alvira, Antonio. Derecho probatorio, Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1958, p. 311.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de marzo de 2003, Radicación 25000-23-27-000-2006-00173-01. C.P. Hugo Bastidas Bárcenas.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1995, Radicación 10.129. C.P. Daniel Hernández Suárez.

(58) Folio 347.

(59) Artículo 1º de las resoluciones 21 de 1993 y 8 de 2000.

(60) Artículo 7.1 ídem.

(61) Artículo 10 ibídem.

(62) Artículo 2º ejusdem.

(63) Folio 336.