Sentencia 2005-00683 de mayo 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., 25 de mayo de 2017

Exp.: 35957

Rad.: 25000-23-26-000-2005-00683-01/AC 2005-01608

Actores: Compañía Agrícola de Seguros S.A. y otro

Demandados: Lotería de Bogotá

Naturaleza: Controversias contractuales

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

16. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993(2), según lo dispone el artículo 75(3) del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(4), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

17.1. El 16 de diciembre de 2003 la Lotería de Bogotá y la Sociedad Ponce de León Hermanos S.A. Impresores de Valores en reestructuración suscribieron el contrato Nº 066 de tal fecha, para la impresión, custodia y entrega a los concesionarios, de los formularios para el juego de apuestas permanentes. La cláusula primera del acuerdo, en la que se consagró su objeto, indicó (copia auténtica del contrato Nº 066 del 16 de diciembre del 2003 —fls. 1-14, cdno. 10—):

PRIMERA. OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a la impresión, custodia y entrega en bodega de EL CONTRATISTA a los concesionarios de los formularios que se describen en los siguientes ítems: 1. 6.110.269 talonarios de cincuenta formularios cada uno, en original y copia, cosidos con gancho de alambre en la parte superior. Este tipo de formularios representa el 82.7% del volumen total a contratar. 2. 25.400.246 formularios en forma continua. Este tipo de formularios representa el 11% del volumen total a contratar. 3. 4.789.209 formularios en rollos térmicos por 200 formularios cada rollo. Este tipo de formularios representa el 1% del volumen total a contratar. 4. 2.309.112 formularios en rollos en papel bond por 1.000 formularios en cada rollo. Este tipo de formularios representa el 2% del volumen total a contratar. 5. 4.788.507 formularios en rollos términos por 200 formularios cada rollo. Este tipo de formularios representa el 2% del volumen total a contratar. 6. 2.500.000 formularios en rollos en papel bond por 500 formularios en cada rollo. Este tipo de formularios representa el 1.3% del volumen total a contratar. PARÁGRAFO PRIMERO: las especificaciones y características de impresión y seguridad y el procedimiento de bodegaje y entrega de los formularios, son los contenidos en la oferta presentada por la firma PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN REESTRUCTURACIÓN, el 26 de noviembre de 2003, la cual hace parte integral de este contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: El diseño de impresión podrá ser modificado por la LOTERÍA DE BOGOTÁ en cualquier tiempo, para lo cual se dará aviso a EL CONTRATISTA con cuatro semanas de anticipación a la fecha de la respectiva entrega. PARÁGRAFO TERCERO: Las cantidades a imprimir por cada tipo de formulario podrán ser variadas, es decir, pueden aumentar o disminuir en cualquiera de estas modalidades, dependiendo de las necesidades comerciales, previa información por parte de LA LOTERÍA DE BOGOTÁ, a EL CONTRATISTA, con cuatro semanas de anticipación a la fecha de entrega. PARÁGRAFO CUARTO: En el evento de modificación, LA LOTERÍA DE BOGOTÁ se compromete a recibir los formularios que se encuentren impresos y en proceso de impresión a la fecha de notificación de la modificación. 

17.2. De acuerdo con la cláusula segunda del contrato, su valor se pactó en la suma de 2 999 999 172 incluyendo el IVA. Así mismo, según la cláusula primera, este monto se pagaría de la siguiente forma:

TERCERA. FORMA DE PAGO: LA LOTERÍA DE BOGOTÁ cancelará a LA EMPRESA el valor del contrato así: 1. La suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.00) M/cte. como anticipo al perfeccionamiento del contrato, previa aprobación del plan de inversión del anticipo por parte del Supervisor, y de la póliza única que garantice el pago anticipado, y 2. El capital restante se cancelará mensualmente a EL CONTRATISTA, amortizando el anticipo dentro de los quince (15) días siguientes a la verificación por parte del funcionario designado para el efecto de la existencia de los formularios en las bodegas de EL CONTRATISTA, en la ciudad de Bogotá, verificación que se debe efectuar dentro de los ocho días siguientes a la fecha de radicación de la factura respectiva, según plan de compras suministrado, y previa presentación de la factura. El pago se hará en cheque girado al mismo. 

17.3. La duración del contrato se pactó, en su cláusula quinta, hasta el 31 de diciembre del 2004 o el agotamiento del presupuesto, mientras que su vigencia se pactó en la ocurrencia del plazo o la condición arriba anotadas, más cuatro meses adicionales.

17.4. Como obligaciones del contratista (cláusula novena), entre otras, se destacan la de mantener en sus bodegas existencias suficientes de formularios para cubrir las necesidades de por lo menos dos meses; imprimir los formularios de acuerdo con las características previstas en las cláusulas primera y sexta; destruir las planchas de los formularias una vez efectuada la entrega, responder por los perjuicios causados por deficiente impresión; y cumplimiento en la afiliación a seguridad social de sus trabajadores.

17.5. En las cláusulas novena, décima cuarta y decima quinta, se acordó entre las partes que de presentarse incumplimiento respecto de estas, la entidad contratante podría imponer multas mediante acto motivado, declarar la caducidad del contrato, según fuese el caso, de la siguiente manera:

NOVENA: (...) El incumplimiento en el pago de estos aportes(5) dará lugar a la imposición de multas sucesivas y a la declaratoria de la caducidad del contrato en los términos del artículo 1º de la Ley 828 de 2003 y artículo 50 de la Ley 789 de 2002. 

(...) 

DÉCIMA CUARTA.- MULTAS: Por incumplimiento parcial de EL CONTRATISTA, de las obligaciones estipuladas en el presente contrato y como acto independiente de la cláusula penal pecuniaria, si a ello hubiera lugar, LA LOTERÍA DE BOGOTÁ podrá imponer multas sucesivas equivalentes al dos por ciento (2%) del valor del mismo, mediante resolución motivada, cuyo tope no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor total del contrato. 

(...) 

DÉCIMA QUINTA. CADUCIDAD: En el evento que se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA o las causales previstas en la ley, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencie que puede producir a su paralización, LA LOTERÍA DE BOGOTÁ por medio de resolución motivada declarará la caducidad del mismo y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Una vez declarada la caducidad no habrá lugar a indemnización alguna para EL CONTRATISTA, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento, para entre otros efectos hacer efectiva la garantía a que se refiere la cláusula séptima de este contrato. También será causal de caducidad del contrato la establecida en el artículo 1º de la Ley 828 de 2003. 

17.6. La cláusula penal se pactó e la cláusula penal pecuniaria, así:

DÉCIMA TERCERA. CLÁUSULA PENAL: El valor de la cláusula penal para efectos del cálculo anticipado de los perjuicios, LA LOTERÍA DE BOGOTÁ la estima en una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, la cual se aplicará y hará efectiva en caso de incumplimiento de EL CONTRATISTA. 

17.7. El contrato Nº 066 del 2003 fue garantizado mediante la póliza de cumplimiento Nº 1033000185601, expedida por Agrícola de Seguros el 30 de diciembre del 2003, la cual contaba con una vigencia que iba desde el 17 de diciembre del 2003 hasta el 30 de diciembre del 2007. La póliza contenía tres amparos por cumplimiento, pago de salarios y prestaciones sociales y calidad de los bienes suministrados, los cuales tenían un valor asegurado, respectivamente, de $ 299 999 917, $ 149 999 958 y $ 299 999 917 (copia auténtica de la póliza de cumplimiento Nº 1033000185601 de Agrícola de Seguros —fl. 15, cdno. 10—).

17.8. El correcto uso del anticipo fue garantizada con la póliza Nº 1033000185701 expedida por la misma compañía y en la misma fecha que la póliza de cumplimiento recién enunciada (copia auténtica de la póliza Nº 1033000185701 de Agrícola de Seguros —fl. 17, cdno. 10—).

17.9. El 18 de diciembre del 2003 las partes del contrato Nº 066 del 2003 suscribieron el otrosí Nº en la que se encargó a la contratista la impresión y entrega de $ 99 486 880 en formularios adicionales, los cuales en principio debían ser producidos por la firma FESA S.A., que manifestó su imposibilidad para el efecto (copia auténtica del otrosí Nº 1 al contrato Nº 066 del 2003 —fls. 18-20, cdno. 10—).

17.10. El 3 de febrero del 2004 se modificó el contrato para establecer como supervisor del mismo al subgerente administrativo y financiero de la lotería (copia auténtica de la modificación del 3 de febrero del 2004 al contrato Nº 066 del 2003 —fls. 21-22, cdno. 10—).

17.11. El 24 de marzo del 2004 las partes suscribieron la adición modificatoria Nº 2 al contrato Nº 066 del 2003, en la que se precisó el objeto y el valor, de la siguiente forma (copia auténtica de la adición modificatoria Nº 2 al contrato Nº 066 del 2003 —fls. 24-24, cdno. 10—):

PRIMERA. Modificar la cláusula primera del contrato 066 de 2003, la cual quedará así: PRIMERA. OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a la impresión, custodia y entrega en la bodega de EL CONTRATISTA o en el lugar que lo solicite la Lotería, a los concesionarios de los formularios que se describen en los siguientes ítems: 1. 6.110.269 talonarios de cincuenta formularios cada uno, en original y copia, cosidos con gancho de alambre en la parte superior. Este tipo de formularios representa el 82.7% del volumen total a contratar. 2. 25.400.246 formularios en forma continua. Este tipo de formularios cada uno, en original y copia, cosidos con gancho de alambre en la parte superior. Este tipo de formularios representa el 82.7% del volumen total a contratar. 2. 25.400.246 formularios en forma continua. Este tipo de formularios representa el 11% del volumen total a contratar. 3. 2.309.112 formularios en rollos en papel bond por 1.000 formularios en cada rollo. Este tipo de formularios representa el 2% del volumen total a contratar. 4. 2.500.000 formularios en rollos en papel bond por 500 formularios en cada rollo. Este tipo de formularios representa el 1.3% del volumen total a contratar. SEGUNDA. Modificar la cláusula segunda del contrato 066 de 2003, la cual quedará así: SEGUNDA. VALOR: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato será la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS ($ .2.482.750.336,00 M/cte.) por impresión, custodia y entrega; 2. TRECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA Y CUETRO PESOS ($ 397.240.054,00 M/cte.) por concepto de I.V.A. PARÁGRAFO: El valor unitario por ítem es: 1. CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON 24/100 ($ 422,24 M/cte.) incluido IVA; 2. DOCE PESOS CON 99/100 ($ 12,99 M/cte.) incluido I.V.A.; 3. DOCE PESOS CON 99/100 ($ 12,99 M/cte.) incluido IVA. 4. DOCE PESOS CON 99/100 ($ 12,99 M/cte.) incluido IVA. TERCERA. PERFECCIONAMIENTO: La presente adición se perfecciona con la suscripción de las partes. 

17.12. El 26 de marzo del 2004 se suscribió la adición modificatoria Nº 3 al contrato Nº 066 de 2003, en la que se modificó la cláusula décimo novena para establecer como supervisor del contrato al jefe de la unidad de fiscalización y control de juegos de apuestas permanentes de la lotería (copia auténtica del acta modificatoria Nº 3 al contrato Nº 066 de 2003 —fls. 26-27, cdno. 10—).

17.13. Posteriormente se suscribió la adición modificatoria Nº 4 al contrato Nº 066 de 2003, en la que se cambió la forma de pago así (copia auténtica del acta modificatoria Nº 4 al contrato Nº 066 de 2003 —fls. 28-30, cdno. 10—):

PRIMERA. Modificar la cláusula tercera del contrato 066 de 2003, la cual quedará así: TERCERA. FORMA DE PAGO: LA LOTERÍA DE BOGOTÁ cancelará a LA EMPRESA el valor del contrato así: 1. La suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.00) M/cte. como anticipo al perfeccionamiento del contrato, previa aprobación del plan de inversión del anticipo por parte del supervisor, y de la póliza única que garantice el pago anticipado, y 2. El capital restante se cancelará mensualmente a EL CONTRATISTA, amortizando el anticipo dentro del funcionario designado para el efecto de la existencia de los formularios en las bodegas de EL CONTRATISTA, en la ciudad de Bogotá, verificación que se debe efectuar dentro de los ocho días siguientes a la fecha de radicación de la factura respectiva, según plan de compras suministrado, y previa presentación de la factura. De efectuarse el pago dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de expedición de la factura, se obtendrá un descuento del tres por ciento (3%) del valor antes de IVA. El pago se hará en cheque girado al mismo. 

17.14. Posteriormente se suscribió la adición modificatoria Nº 5 al contrato Nº 066 de 2003, en la que se precisó nuevamente el objeto y valor del contrato, de la siguiente manera (copia auténtica del acta modificatoria Nº 5 al contrato Nº 066 de 2003 —fls. 31-33, cdno. 10—):

PRIMERA. Modificar la Cláusula Primera del contrato Nº 066 de 2003, la cual quedará así: PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a la impresión, custodia y entrega en la bodega de EL CONTRATISTA a los Concesionarios de los formularios que se describen en los siguientes ítems: 1. 4.150.000 talonarios de cincuenta formularios cada uno, en original y copia, cosidos con gancho de alambro en la parte superior. 2. 25.4000.246 formularios en forma continua. 3. 2.309.112 formularios en rollos en papel bond por 1.000 formularios en cada rollo. 4. 2.500.000 formularios en rollos en papel bond por 500 formularios cada rollo. SEGUNDA. Modificar la cláusula segunda del contrato 066 de 2003, la cual quedará así: SEGUNDA. VALOR: Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato será la suma la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($ 2.144.715.560.00 M/cte.) incluido IVA, discriminados así: 1. MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($ 1.848.892.724.00 M/cte.) por impresión, custodia, y entrega, y 2. DOSCIENTOS NOVENTA Y CINO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($ 295.822.836.00 M/cte.) por concepto de IVA. PARÁGRAFO: El valor unitario por ítem es: 1. CUATROCIENTOS VENITIDÓS PESOS CON 24/100 ($ 422,24 M/cte.) incluido IVA; 2. DOCE PESOS CON 99/100 ($ 12,99 M/cte.) incluido IVA; 3. DOCE PESOS CON 99/1000 ($ 12,99 M/cte.) incluido IVA, y 4. DOCE PESOS CON 99/100 ($ 12,99 M/cte.) incluido IVA. 

17.15. El 20 de octubre del 2004, en razón de la adición modificatoria Nº 5 arriba indicada, a solicitud de la sociedad contratista, Agrícola de Seguros modificó la póliza 1033000185601, dejando los amparos de la siguiente forma: a) cumplimiento - $ 214.471 556; b) pago de salarios y prestaciones - $ 107.235.778 y c) calidad de los bienes suministrados - $ 214.471.556.

17.16. El 14 de abril del 2004 el gerente general de la Lotería de Bogotá profirió la Resolución Nº 000130 de tal fecha, mediante la que impuso una multa por incumplimiento parcial del contrato Nº 066 de 2003 a la Sociedad Ponce de León por valor de $ 59 999 938. Como fundamento del acto se alegó falta de inventario en los términos pactados por las partes (copia auténtica de la Resolución Nº 0001030 del 14 de abril del 2004 —fls. 36-40, cdno. 10—):

Que en visita de verificación de inventario de formularios de juegos de apuestas realizada el 5 de abril de 2004, se constató por parte de las funcionarias de la LOTERÍA DE BOGOTÁ, Luisa Irene Márquez Ávila, jefe de la Unidad de fiscalización, Inspección y Control de Juegos y Martha Liliana Durán Cortés, profesional universitario de la misma Unidad, que no existe el inventario establecido en la cláusula novena literal a. del contrato Nº 066 de 2003, tal como se detalla a continuación: 

ConcesionarioTipo talonarioCantidad requeridaCantidad encontrada
Sonapi S.A.Manual617.0000
Forma continua39.0000
Amazonas19.0000
Térmico50.0000
Inversiones y Apuestas Arturo Echeverry H.Manual44.5000
Forma continua4.0000
Térmico5.0000

Que mediante memorando Nº 1039244 del 6 de abril de 2004 el doctor Luis Guillermo Pardo Cardona, subgerente comercial de la Lotería de Bogotá, anexa el oficio de fecha 6 de abril de 2004, suscrito por la doctora Luisa Irene Márquez Ávila, jefe de la unidad de fiscalización, inspección y control de juegos y apuestas permanentes como interventora del mismo, en el cual se informa sobre el incumplimiento y se solicita se estudien las acciones a tomar.

(...) 

Que teniendo en cuenta lo anterior y la información donde se señala el incumplimiento parcial por parte del CONTRATISTA a la LOTERÍA se hizo la evaluación jurídica correspondiente para dar aplicación Nº 066 de 2003, pactada de común acuerdo, la cual se estima en un dos por ciento (2%) del valor total del contrato. 

17.17. La resolución fue objeto de recurso de reposición de Ponce de León el 13 de mayo del 2004, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 0177 del 28 de mayo del 2004, en la que se confirmó íntegramente la imposición de la multa (copia auténtica del recurso de reposición de Ponce de León S.A. contra la Resolución Nº 0001030 del 14 de abril del 2004 —fls. 42-58, cdno. 10—; copia auténtica de la Resolución Nº 000177 del 28 de mayo del 2004 —fls. 59-72, cdno. 10—).

17.18. El 9 de junio del 2004 Ponce de León formuló una propuesta para pagar en cuotas la multa, indicando además que realmente esta debió ser de $ 51.724.138, el 2% del valor del contrato sin IVA, porque el dinero correspondiente a este tributo nunca entró a las arcas de la sociedad contratista. La lotería respondió a esto con una aceptación parcial, pues accedió al pago de la multa en cuotas, pero indicó que la cuantía de esta no estaba en discusión (copia auténtica del oficio de Ponce de León del 9 de junio del 2004 —fl. 75, cdno. 10—; copia auténtica del oficio de respuesta de la Lotería de Bogotá, sin fecha legible de expedición —fls. 76-78, cdno. 10—).

17.19. El 21 de octubre del 2004 el gerente general de la Lotería de Bogotá expidió la Resolución Nº 000326 de tal fecha, mediante la que declaró la caducidad del contrato Nº 066 del 2003. En concreto, la parte resolutiva del acto reza (copia auténtica de la Resolución Nº 000326 del 21 de octubre del 2004 —fls. 79-86, cdno. 10—):

ART. PRIMERO: Declarar la caducidad del contrato de impresión, custodia y entrega de formularios para el juego de apuestas y entrega de formularios para el juego de apuestas permanentes Nº 066 de 2003, celebrado el 16 de diciembre de 2003, entre la Lotería de Bogotá y la sociedad comercial Ponce de León Hermanos S.A. Impresores de Valores en Reestructuración. 

ART. SEGUNDO.—Como consecuencia de la declaratoria de caducidad, declarar la terminación del contrato en estado en que se encuentre. 

ART. TERCERO.—Ordenar la respectiva liquidación del referido contrato, la cual deberá realizarse en los términos previstos en la Ley 80 de 1993. 

ART. CUARTO.—Declarar la inhabilidad de la Sociedad PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN REESTRUTIRACIÓN por el término de cinco (5) años para participar, por si o por interpuesta persona, en licitaciones, concursos o contrataciones directas y para celebrar contratos con entidades estatales. 

ART. QUINTO.—Imponer a PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A.IMPRESORES DE VALORES EN REESTRUCTURACIÓN como efecto de la caducidad que se declara por esta resolución y como pena pecuniaria prevista en la cláusula octava del contrato, a título de resarcimiento parcial de perjuicios, la obligación de pagar a la LOTERÍA DE BOGOTÁ la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 299.999.917.00 M/cte.), cuya cancelación deberá hacerse directamente en la Tesorería de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente resolución. 

ART. SEXTO.—Hacer efectivas las pólizas Nº 1033000185701 y 1033000185601 expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros, hasta por el valor de la pena pecuniaria que por esta resolución se impone y por la cuantía que resulte a deber el contratista de acuerdo con la liquidación del contrato. 

ART. SÉPTIMO.—Notificar personalmente al representante legal de la sociedad comercial PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN REESTRUTURACIÓN, y al representante legal de la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS el contenido de la presente resolución, haciéndoles saber que contra ella procede el recurso de reposición el cual deberá ser interpuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. 

Si no pudiere hacerse la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la citación, se fijará por edicto en lugar público de la entidad, por el término de diez (10) días. 

ART. OCTAVO.—Una vez ejecutoriado el presente acto sancionatorio, publicar, por cuenta del contratista, la parte resolutiva del acto por dos (2) veces en un diario de amplia circulación nacional y en el Diario Distrital; y, comunicar a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993. En caso de que el contratista no efectúe la publicación, ésta se hará por parte de la Lotería de Bogotá, quien repetirá contra aquel. 

17.20. La parte considerativa de la resolución explica el incumplimiento del contratista durante la ejecución del contrato, empezando por la resolución 000130 del 2004 mediante la que se le impuso una multa por inexistencia de inventario. Pero principalmente, se argumentó que informes del 15 de octubre del 2004 y del 19 de octubre del mismo año, señalaban que en visitas a las instalaciones se evidenciaban serias irregularidades que sugerían la inminencia de una paralización del contrato, especialmente por falta de inventario. En concreto se señaló:

Que el subgerente general comercial de la entidad, con las comunicaciones registradas con los números 1042890 y 1042911 del 15 y 19 de octubre de 2004 respectivamente, remitió a la oficina asesora jurídica de la lotería, los informes de la jefe de la unidad de fiscalización inspección y control de juegos de la entidad, supervisora del contrato, correspondientes a las visitas practicadas a las instalaciones de la firma Ponce de león Hermanos S.A. Impresiones de Valores en Reestructuración, con el fin de que se adelanten las acciones correspondientes, informando que se reportan situaciones anómalas “...lo cual pone en alto riesgo el contrato con la empresa PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. EN REESTRUTURACIÓN”. 

Que en los citados informes se consigna: 

— Informe de fecha 15 de octubre de 2004. 

“De manera atenta le informo que hoy 15 de octubre de 2004 a las 10:00 de la mañana realicé visita de inventario a las instalaciones a la firma Ponce de León Hermanos S.A. y siendo atendida por el señor Luis Alberto León, jefe de producción, quien informó lo siguiente... 

“1. Que el 12 de octubre de 2004, el señor Vicente Rodríguez renunció a su cargo de Presidente y Representante legal de la empresa por incapacidad laboral. 

“2. Que la suplente del cargo, Silvia Ponce, también renunció el mismo día a ser Representante legal de la empresa. 

“3. Que en este momento no se está produciendo ninguna clase de formularios por parte de la empresa, porque no hay materia prima y el personal no se encuentra laborando por instrucciones del sindicato de la empresa. 

“4. En existencia se encuentran siete cajas de formularios tipo forma continua para la Lotería de Bogotá y una caja y media de formularios tipo manual, con numeración truncada para Inversiones y Apuestas Arturo Echeverri H. 

“4 (sic). La solicitud de cesión del contrato a la empresa FESA S.A., no se realizó por parte del señor Vicente Rodríguez y en este momento no existe Representante Legal que pueda gestionar tal solicitud. 

“5. Por último al tratar de hacer el recorrido de verificación por la planta, fue negada la entrada por parte de los señores del comité de vigilancia del sindicato de la empresa, con los cuales se llegó al acuerdo que el martes 19 de octubre de 2004 a las 8:00 de la mañana se haría inventario de las planchas, películas y todo el material de la Lotería de Bogotá, para su posterior destrucción en presencia de los funcionarios de la entidad”. 

— Informe de fecha 19 de octubre de 2004. 

“...dando alcance al informe presentado el 15 de octubre de 2004 y en mi calidad de supervisora del contrato 066 de 2003, de manera atenta le manifiesto que el día de hoy 19 de octubre, se realizó por parte de esta unidad y de la oficina de control interno disciplinario (sic), la destrucción de las planchas y de todo el material de la Lotería de Bogotá, existente en las instalaciones de la empresa Ponce de León Hermanos S.A., previa autorización y citación del sindicato de dicha firma, quienes son los que en el momento, se encuentran a cargo de la misma. 

“Al igual que el viernes 15 de octubre de 2004, no permitieron el ingreso a la planta y no se realizó inventario de las cajas de formularios existentes para la lotería las cuales manifiestan que no saldrán de la empresa. 

“Igualmente le informo que el señor Luis Alberto León, gerente de producción, manifestó lo siguiente: 

1. Se espera por estos días la orden de liquidación por parte de la Superintendencia de Sociedades. 

2. Que no hay material, las máquinas se encuentran paradas y no se va a producir formularios para ninguna empresa. 

3. Que esta semana se remitirán a la Lotería de Bogotá, las facturas que fueron devueltas sin el pago de los parafiscales, para que obre en la contabilidad de la empresa...”. 

Que de acuerdo con lo anterior, el despacho encuentra verificado que actualmente el representante legal de la firma contratista presentó su renuncia, el igual que la suplente, que no se están produciendo formularios, que las existencias no son suficientes para cubrir las necesidades y, además, que no fue posible realizar un recorrido de verificación por la planta, por cuanto fue negada la entrada. 

Que la firma Ponce de León Hermanos S.A. en Reestructuración no está en capacidad de cumplir con el objeto del contrato, lo cual se demuestra con los informes de visitas realizadas y con los recurrentes incumplimientos presentados, lo que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia su paralización. 

Que en la actualidad la firma Ponce de León Hermanos S.A. en Reestructuración no está en capacidad de cumplir con el objeto del contrato, lo cual se demuestra con los informes de visitas realizadas, y con los recurrentes incumplimientos presentados, lo que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia su paralización. 

Que en la actualidad la firma Ponce de León Hermanos S.A. Impresores de Valores de Reestructuración, no ha cancelado la totalidad de la multa impuesta. Igualmente, que el contratista no ha amortizado en su totalidad el anticipo entregado por la Lotería de Bogotá, según lo establecido en la cláusula tercera del contrato. 

Que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, el cual se refiere a la caducidad y sus efectos, entre otros, establece los siguientes: 

— Que se debe dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. 

— Que el contratista se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la ley. 

— Que la declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. 

Que en la cláusula décima tercera del contrato se estableció que en caso de incumplimiento de las obligaciones, el contratista pegará a la lotería a título de pena pecuniaria el diez por ciento (10%) del valor del contrato, o sea la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 299.999.917.00 M/Cte.). El valor de la cláusula penal pecuniaria se considera como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la Lotería (...). 

17.21. Tal como lo ordenó el numeral tercero de la parte resolutiva de la resolución 000326 del 2004, el 10 de diciembre de ese año el gerente general de la Lotería de Bogotá expidió la Resolución Nº 000374, mediante la que se liquidó el contrato, de la siguiente forma:

(...) Que el estado financiero del contrato es el siguiente: 

VALOR INICIAL DEL CONTRATO$ 2.999.999.172.00 

ADICIÓN DE FECHA 24-03-04-$ 130.008.782.00 

ADICIÓN DE FECHA 09-08-04-$ 725.274.830.00 

VALOR TOTAL DEL CONTRATO$ 2.144.715.560.00 

VALOR EJECUTADO$ 1.793.130.612.00 

SALDO FINAL A FAVOR DE LA 

LOTERÍA DE BOGOTÁ$ 405.584.948.00 

Valores adeudados a la Lotería de Bogotá por la firma Ponce de León Hermanos S.A. Impresores de Valores en Reestructuración 

Saldo amortización del anticipo a favor 

de La Lotería de Bogotá:$ 45.765.540.00 

Pena pecuniaria – declaratoria de 

Caducidad$ 299.999.540.00 

Saldo multa a favor de la entidad:$ 25.925.768.00 

Valor publicaciones:$ 318.000.00 

Publicación Diario Distrital:$ 21.600.00 

Saldo total a favor de la entidad:$ 372.030.825.00 

Que la garantía constituida que amparaba el cumplimiento del contrato es la siguiente: 

AGRÍCOLA DE SEGUROSNIT 860.002.527-9 

PÓLIZA CUMPLIMIENTO:Nº 1033000185601 

VIGENCIARIESGOFECHA 

Cumplimiento17-12-03 al 30-04-05 

Calidad17-12-03 al 30-04-05 

Salarios17-12-03 al 30-12-07 

VALOR ASEGURADO: 

 

Cumplimiento$ 299.999.917.00 

Calidad$ 299.999.917.00 

Salarios$ 149.999.958.00 

PÓLIZA CUMPLIMIENTO:Nº 1033000185701 

VIGENCIA DEL 

SEGURO:RIESGOFECHA 

Anticipo17-12-03 al 30-04-05 

VALOR ASEGURADO: 

Cumplimiento$ 200.000.000.00 

Que es necesario finiquitar la relación contractual con el contratista PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN REESTRUCTURACIÓN. 

RESUELVE 

PRIMERO: Liquidar unilateralmente el contrato de impresión, custodia y entrega de formularios para el juego de apuestas permanentes Nº 066 de 2003, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. 

SEGUNDO: Notificar al contratista, haciéndole saber que contra la presente Resolución procede Recurso de Reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo. 

III. Problema jurídico.

18. De acuerdo con lo expuesto en las demandas del contratista y la aseguradora, lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, y los argumentos formulados por Ponce de León y la Lotería de Bogotá en sus apelaciones(6), la Sala resolverá en el presente caso sobre la legalidad de los actos administrativos que, en el marco del contrato Nº 066 del 2003, impusieron una multa por incumplimiento parcial, declararon la caducidad del contrato por riesgo de paralización y en consecuencia liquidaron la relación contractual.

IV. Análisis de la Sala.

Resolución Nº 000130 del 14 de abril del 2004 y su confirmatoria Nº 000170 del 28 de mayo del 2004, por las que se impuso la multa.

19. En síntesis, el recurso de apelación de la Lotería de Bogotá tiene como principal motivo de disentimiento con la sentencia de primera instancia la decisión en ella contenida de declarar la nulidad de la resolución por la que se impuso la multa por incumplimiento parcial a Ponce de León por ausencia de inventario, la cual se basó en la falta de competencia de la entidad estatal para el efecto. Alega, en pocas palabras a entidad contratista que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta que sí la asistía esa facultad porque fue pactada por las partes en el clausulado del contrato.

20. La Sala desestimará este argumento y no revocará la sentencia apelada en este punto, dado que es claro que la Ley 80 de 1993, aplicable a este caso por el momento de su celebración, ejecución parcial y liquidación, no previó la facultad de imposición de multas mediante acto administrativo, sin que ello pudiese ser contrariado por la voluntad de las partes, tal como se explica a continuación.

21. En tanto las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 son verdaderas normas de orden público que constituyen el desarrollo legislativo del mandato constitucional previsto en el artículo 150 de la Constitución que estableció como una de las funciones a cargo del Congreso de la República dictar un estatuto para reglar la contratación de las entidades estatales, la Sala debe realizar un análisis integral sobre la forma en que se expidió el acto administrativo y la competencia con la que contaba la administración para el efecto, el cual debe incluir, pero no limitarse a, los aspectos que la parte demandante ha tenido a bien determinar como conceptos de violación legal o constitucional.

22. En el régimen contractual previo a la expedición de la Ley 80 de 1993, en general regido por el Decreto 222 de 1983, era claro que la imposición de sanciones económicas declarables mediante acto administrativo motivado, para los propósitos arriba anotados, estaba en cabeza de la entidad estatal demandada, tal como lo preveía esa norma en su artículo 71, que de hecho establecía una obligatoriedad de incluir disposiciones en este sentido en los contratos perfeccionados bajo su rigor:

ART. 71.De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.

23. En consonancia con la norma, esa facultad fue reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación, que la entendió como propia de las entidades estatales sin mayores limitaciones, salvo aquellas derivadas del propio artículo 71 del Decreto 222 de 1983, es decir, que el contrato no fuere de empréstito y que en verdad se tratara de un contrato gobernado por el estatuto contractual, siéndole vedada a la administración la inclusión de esa potestad en otro tipo de contratos(7):

Esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial. 

24. Cabe resaltar que la Subsección, aunque no ha variado la posición de la procedencia del pacto de multas y su imposición por acto administrativo en los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, incluyó otra limitación al advertir que ello solo podría producirse en el entendido de que la imposición se hiciere aún dentro del término previsto como plazo de ejecución del contrato, ya que lo contrario implicaría desconocer el carácter fundamental de apremio para el contratista que tiene ese tipo de sanción. Así, en sentencia del 25 de agosto del 2011 se sostuvo que(8):

En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo(9), sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual(10). 

25. La situación fue sustancialmente diferente con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, dado que en su articulado nada se previó sobre la facultad que de manera expresa sí se había consagrado en el anterior régimen y más allá de algunas marginales referencias de carácter general a trámites y deberes de las entidades respecto de multas y sanciones(11), no se incluyó la posibilidad de pactar una multa por la mora en el cumplimiento del contenido obligacional de un contrato en lo que atañe al contratista, la cual fuera susceptible de ser impuesta mediante un acto administrativo.

26. El silencio sobre este aspecto en el estatuto de contratación estatal fue interpretado de diferentes formas por la Sección, que en principio consideró ello no era óbice para el uso de la facultad por parte de la administración, ya que era consustancial a su potestad de autotutela y propia de su deber de hacer cumplir los fines estatales mediante la ejecución de la función contractual, siempre que en uso de la autonomía de la voluntad que enmarca a la Ley 80 de 1993, se hubiere pactado ese evento(12):

Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista

27. Sin embargo, esta postura fue posteriormente recogida por la Sección, para en su lugar considerar que no era posible la imposición, mediante la expedición de un acto administrativo, de una multa por incumplimiento, ni siquiera en aquellos casos en los que expresamente se hubiese pactado una cláusula en tal sentido, dado que en tal evento se hace necesaria una declaración judicial sobre el incumplimiento, puesto que las potestades sancionatorias deben provenir de la ley, lo cual, como se dijo ya, no ocurre en vigencia de la Ley 80 de 1993(13):

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. 

28. Esta postura sería reiterada el 23 de septiembre del 2009, en un asunto en el que si bien se determinó que el contrato en el que se enmarcaba la situación puesta a consideración de esta jurisdicción era regido únicamente por las normas del derecho privado dado las funciones financieras de una de las partes, se afirmó con claridad que las normas de la Ley 80 de 1993, al igual que ocurre con las de naturaleza privada, carecen de disposición alguna que permita a la administración imponer unilateralmente una sanción pecuniaria por la mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista(14):

La actividad en materia contractual desplegada por la Administración también se encuentra supeditada al principio de legalidad en cuanto que sus decisiones deben encontrarse sometidas a las atribuciones y competencias determinadas expresamente por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, más aún cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que son propias del ente estatal en su calidad de contratante. Ello significa que cuando las entidades del Estado se relacionan con los particulares, mediante el vínculo contractual, el ejercicio de facultades requiere de definición legal previa y expresa, en tanto que es la propia ley la que establece límites a la autonomía de la voluntad.  

Significa que cuando el ISS decidió imponer la sanción de multa a la Corporación GRANAHORRAR, mediante la expedición de la Resolución 0400 de 15 de febrero de 2000, debía encontrarse autorizada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado para imponer multas mediante acto administrativo unilateral y la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente para la época en que se celebró el contrato, tampoco atribuía dicha competencia a las entidades públicas, resulta claro que actuó sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanción y aquel que confirmó la decisión, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual será declarada; en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.  

29. Finalmente, la situación varió nuevamente cuando, mediante la Ley 1150 del 2007 se modificó la materia de la imposición de sanciones, y consagrando una marcada prevalencia de la autonomía de las partes del contrato, estableció en su artículo 17 la posibilidad de pactar las multas, así como la habilitación para la administración de imponerlas unilateralmente mediante un acto administrativo motivado:

ART. 17.Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. 

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. 

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. 

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 

30. Puede surgir la duda de si a contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 del 2007 puede aplicarse la habilitación legal reseñada, en virtud de retrospectividad de la ley que se desprende del parágrafo transitorio del artículo 17, mas esta ya fue resuelta por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha hecho hincapié en que la autorización en tal sentido solo puede ser aplicada aquellas sanciones que hayan sido impuestas en vigencia de la ley, lo que en el caso de las multas, por su carácter apremiante, implica que para la fecha de la expedición de la ley debía estar en ejecución el contrato(15):

El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.

31. Entonces, no se puede sino concluir que durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, y antes de que la Ley 1150 comenzara a regir, la administración carecía de la potestad de imponer multas de forma unilateral, puesto que esa norma solo le permitía pactarlas en el contrato, siendo indispensable que su imposición al contratista se produjera por parte del juez natural del contrato, y en todo caso, incluso para aquellos contratos celebrados antes de la reforma del 2007, era necesario que la imposición se diera en vigencia suya(16).

32. Todo lo expuesto implica que, en atención al principio de legalidad que prevalece en materia de las funciones sancionatorias a cargo del Estado, en el caso concreto debe mantenerse la nulidad de los actos demandados (Res. Nº 000130 del 14 de abril del 2004 y su confirmatoria Nº 000177 del 28 de mayo del 2004), en cuanto en ellos se ejerció una competencia que no estaba en cabeza de la entidad demandada, consistente en imponer de manera unilateral, mediante un acto administrativo motivado, una multa por la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del actor.

33. Se aclara que a pesar de que en la cláusula décima cuarta del contrato 066 del 2003 las partes otorgaron esa prerrogativa a la entidad contratante y hoy demandada, la autonomía de la voluntad de las partes no puede soslayar el principio de legalidad, el cual resulta de especial relevancia en el caso de las sanciones a particulares, dado que es claro que una disposición contractual no puede ir directamente en contra de una norma de orden público.

34. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia sub júdice en este aspecto. Asimismo, se declarará oficiosamente la nulidad de la cláusula décimo cuarta del contrato 066 del 2003 suscrito entre las partes, dada su abierta ilegalidad, al arrogar a la administración una competencia de autotutela que no le otorgó el legislador.

35. Finalmente en este aspecto, la Sala revocará la sentencia en su artículo primero, en el que se declaró la excepción de inconstitucionalidad de parte del artículo 17 de la Ley 1150 del 2007, pues esta declaración no era necesaria porque esta norma únicamente previó la posibilidad de que las entidades estatales aplicaran multas en contratos suscritos antes de su vigencia en las específicas circunstancias reseñadas en el párrafo 30 de esta decisión, las cuales no se dan en este evento particular, al tratarse de un contrato que, como ya se ha explicado, se celebró, ejecutó y liquidó mucho antes de que siquiera entrase en vigencia la Ley 1150 de 2007.

Resolución Nº 000326 del 21 de octubre del 2004, por la que se declaró la caducidad del contrato.

36. El recurso de apelación de la Sociedad Ponce de León S.A. plantea básicamente tres irregularidades en la expedición de la Resolución Nº 00326 del 2004, que, principalmente, declaró la caducidad del contrato Nº 066 del 2003. En tal sentido, en un resumen escueto y somero, pueden caracterizarse estos alegatos como violación del debido proceso, falsa motivación y violación a lo previsto en la Ley 222 de 1995.

37. La Sala advierte que en el presente caso, efectivamente se presentó una violación al debido proceso de Ponce de León en la expedición de la resolución de caducidad del contrato Nº 066 del 2003, en cuanto la iniciación del proceso sancionatorio en concreto nunca fue comunicado a la contratista, según se explica a continuación.

38. El debido proceso (art. 29 de la C.P.), es un principio jurídico y al mismo tiempo un derecho identificado como un conjunto de garantías cuya aplicación conlleva a la toma de decisiones justas en las que se tenga en consideración los argumentos de los afectados antes de la decisión.

39. La norma constitucional estableció la obligación de atender el debido proceso en todas las actuaciones administrativas como una garantía para los particulares(17), de lo cual se desprenden dos elementos fundamentales: por un lado la realización de una actuación previa a la toma de la decisión en la que se respeten las normas aplicables al caso y en el que se garantice la contradicción del ciudadano, y por otro, que la autoridad que adelante este proceso y tome la decisión sea la competente para el efecto.

40. Lo anterior también se desarrolla en el Código Contencioso Administrativo al señalar en su artículo 84 que las causas por las que se puede demandar la nulidad de un acto administrativo no son únicamente aquellas derivadas del desconocimiento del acto administrativo de las normas en las que debería fundarse, sino “cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

41. Esto quiere decir que en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y en concordancia con la Constitución Política, la vulneración del debido proceso se erige como una causal autónoma de nulidad de los actos administrativos.

42. Ahora bien, es claro que la prerrogativa administrativa de declarar la caducidad del contrato fue prevista en la Ley 80 de 1993, particularmente en su artículo 14, como una facultad extraordinaria para evitar la paralización de la ejecución del contrato y como tal no se estableció allí un proceso concreto que debiera ser desarrollado de forma previa a su ejercicio. Sin embargo, sí resulta claro que esta medida no debe ser sorpresiva para el contratista y debe garantizarse su derecho de contradicción y defensa porque de cualquier manera se trata de un acto que debe respetar el procedimiento administrativo general consagrado en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de las decisiones de la administración(18).

43. En el caso concreto, habría que iniciar por señalar que desde la lectura de la motivación del acto administrativo en cuestión se observa el defecto en comento, en consideración a que en ella se hace referencia a los informes 1042890 y 1042911 del 15 y 19 de octubre del 2004 de la supervisión del contrato, en los que, de acuerdo a la resolución demandada, se evidenciaba el ostensible incumplimiento del demandante y la inminencia de la paralización del contrato, pero nada se consignó acerca de que en alguna manera se le hubiese requerido o se le hubiera dado la oportunidad a Ponce de León Hermanos S.A. para que tuviese la oportunidad de rebatir las conclusiones alcanzadas por la supervisora, o al menos hubiese podido pronunciarse sobre dichos informes.

44. Por el contrario, apenas dos días después de que se llevaran a cabo las visitas, y básicamente con sustento únicamente en tales informes, se declaró la caducidad del contrato.

45. En efecto, la Sala encuentra que hay comunicación cruzada entre la lotería y Ponce de León respecto de la forma en la que se estaba ejecutando el contrato, pero ninguna resulta posterior a la fecha de los informes, ni tampoco en ellas se establece con claridad la advertencia al contratista de la iniciación de un procedimiento que pudiese derivar en la declaración de caducidad del contrato.

46. Por ejemplo, el 4 de marzo del 2004 el gerente general de la Lotería de Bogotá había señalado que “de no ser solucionados los inconvenientes presentados...” refiriéndose a quejas formuladas por los operadores de juegos y apuestas permanentes que eran destinatarios de los formularios objeto del contrato, “...esta entidad se encuentra facultada para hacer uso de los mecanismos coercitivos pactados en el contrato”, afirmación que resulta genérica y no se refirió concretamente a la medida que finalmente se impuso (fls. 178-181, cdno. 15).

47. Se destaca también la última comunicación que se produjo de la lotería a Ponce de León antes de la declaratoria de la caducidad, la cual data del 8 de octubre del 2004 y tiene sello de recibido por el contratista el 15 siguiente (fls. 118-122, cdno. 16). En esta, el gerente general manifiesta a Ponce de León que el estado de la ejecución contractual presenta graves problemas y existe la amenaza de la paralización de las actividades, pero en ningún momento se informa de la apertura de un procedimiento para la imposición de la sanción de caducidad. Por el contrario, se habla de la posibilidad de terminar el contrato de común acuerdo, posibilidad que, de acuerdo con el escrito, habría sido ya discutida y aceptada por el contratista. En concreto se indicó al respecto:

Como consecuencia de lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado por los artículos 68 y 69 del Estatuto de Contratación Pública y considerando precisamente que esa empresa se encuentra en proceso de reestructuración, es que se planteó una terminación del contrato por mutuo consentimiento.

Para concretar la medida antes señaladas, respecto de la cual ustedes han manifestado su aceptación, es obligación de los administradores prever la forma en que se van a cancelar los valores pendientes de pago por parte de la firma contratista.

48. De hecho, resulta destacable que en la comunicación, en la que además se discute la posibilidad de ceder el contrato, termina con la afirmación de que la entidad está en disposición de encontrar soluciones diferentes a la declaratoria de caducidad:

De acuerdo con lo expuesto, reiteramos la disposición de la administración a mi cargo para estudiar mecanismos de solución de conflicto diferentes a la terminación unilateral o la caducidad, pero siempre que se garantice el recaudo oportuno de las sumas debidas por esa empresa y la continuidad en la prestación del servicio a cargo de la entidad, tema que no admite dilación alguna por el apremio que existe en materia de suministro de talonarios que constituyen la materia prima para el juego de apuestas permanentes. 

49. Así las cosas, es claro que a pesar de que hubo comunicaciones relativas al incumplimiento del contratista, nunca se le informó al contratista debida y formalmente de la iniciación de un procedimiento sancionatorio en su contra, ni se le dio la oportunidad de pronunciarse al respecto y ejercer su derecho de defensa, por lo que el acto demandado, en el que se declaró la caducidad del contrato Nº 066 de 2003 será anulado.

50. No ignora la Subsección que la defensa de la Lotería de Bogotá se ha basado en el supuesto respeto que se tuvo al debido proceso del contratista porque se le dio oportunidad de interponer los recursos de ley en la vía gubernativa, pero para la Sala esto no es suficiente para garantizar el debido proceso de Ponce de León, porque esa oportunidad es posterior a la imposición de la medida coercitiva de la administración.

La liquidación del contrato.

51. El recurso de apelación de la Sociedad Ponce de León S.A. se refirió únicamente a la resolución mediante la que se declaró la caducidad y su confirmatoria, sin aludir a la liquidación del contrato, acto que no fue anulado por el a quo, sino que fue modificado para descontar del mismo el valor de la multa impuesta por la Lotería de Bogotá -de la cual ya se confirmó su ilegalidad-, y corregir el valor de la cláusula penal pecuniaria impuesta de acuerdo con el valor exacto del objeto contractual y la proporción del contrato que fue efectivamente ejecutado.

52. El silencio en este aspecto implica la imposibilidad de la Sala para evaluar la legalidad de la resolución de liquidación unilateral. Sin embargo, esta sí se modificará en lo que resulta forzoso en su contenido, de acuerdo con la nulidad de la decisión administrativa que declaró la caducidad administrativa del contrato Nº 066 del 2003.

53. Es así como la Resolución Nº 000374 del 10 de diciembre del 2004 será modificada en lo que tenga que ver con los efectos derivados de la Nº 326 del 21 de octubre del 2004 que declaró la caducidad, particularmente en la imposición de la cláusula penal pecuniaria y los valores de la publicación del acto anulado, que se incluyeron en el corte de cuentas a cargo del contratista.

Otros rubros deprecados por la sociedad contratista.

54. Como se puede observar en el párrafo 14.1.12 de esta decisión, como consecuencia de la nulidad de la Resolución Nº 326 del 2004 que declaró la caducidad del contrato Nº 066 del 2003, Ponce de León pidió en su recurso de apelación la indemnización de daño emergente y lucro cesante por varios rubros. Se resolverá ese aspecto.

55. Se negará la indemnización por el valor del impuesto de timbre del contrato, la publicación en el diario oficial y el valor de las pólizas de cumplimiento, manejo del anticipo y seriedad de la oferta. Esto, debido a que es evidente que estos son costos en los que el demandante de cualquier manera tenía que incurrir como requisito de ejecución del contrato, y no devienen como consecuencia de la caducidad del contrato.

56. Respecto del valor del contrato dejado de percibir por la sociedad, al cual calcula el contratista en la suma de $ 109.000.000, la Sala considera que es innegable que la causa principal de la cesación de ejecución del contrato es la declaratoria de caducidad, pues esta implicó su terminación en el estado en que se encontraba. Por tanto, la anulación de la caducidad implica que debe indemnizarse al demandante, pero no por el valor del contrato que restaba por ejecutarse, sino por el valor de la utilidad esperada por el contratista.

57. Usualmente los documentos contractuales contienen la especificación del monto al que asciende la utilidad esperada por el contratista, particularmente la propuesta formulada en su momento por este con el objetivo de ser seleccionado como adjudicatario. Sin embargo, aunque en el presente caso se cuenta con la propuesta formulada por Ponce de León S.A. en el marco del contrato Nº 066 de 2003 (fls. 177-193, cdno. 13), esta sólo indica como valor de la misma la suma de $ 2.999.999.172,05, pero no discrimina el porcentaje de este al que correspondería la utilidad. Tampoco son útiles para el efecto el contrato como tal, o el pliego de condiciones.

58. Por lo tanto, se condenará en abstracto a la Lotería de Bogotá el pago de la utilidad esperada por el demandante por el remanente del contrato Nº 066 del 2003 pendiente de ejecutar para el momento de la declaración de caducidad, indemnización que quedará pendiente del correspondiente incidente de liquidación, el cual deberá ser adelantado por el demandante ante el tribunal a quo.

59. En este incidente deberá decretase una prueba para determinar el porcentaje de utilidad esperada que es usual en este tipo de contratos, porcentaje que luego deberá ser confrontado con el valor que de acuerdo con la liquidación unilateral del contrato contenida en la Resolución Nº 000374 del 10 de diciembre del 2004 quedaba pendiente de ejecutar. El valor resultante deberá ser objeto de los intereses previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, es decir, el doble del legal civil o 12%.

60. Por otra parte, se negará el valor de las facturas no pagadas, en cuanto este aspecto fue negado por la sentencia apelada y nada nuevo se señaló al respecto en el recurso de apelación, además de que no hay pruebas fehacientes de que en efecto no se hubiese cancelado el valor de esas facturas.

61. Finalmente, se negará el valor del supuesto daño al good will de la compañía Ponce de León y el lucro cesante solicitado por la entrada en liquidación obligatoria de dicha sociedad, dado que ambos conceptos dependen de una circunstancia que no se probó, la cual es que la causa de esa liquidación radicara únicamente en la imposibilidad de la sociedad comercial de ejecutar en su totalidad el contrato sub judice.

V. Costas

62. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar la sentencia del 21 de mayo del 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 000130 del 14 de abril de 2004, confirmada por la Resolución Nº 000177 del 28 de mayo de 2004. 

SEGUNDO: Se declara, de oficio, la nulidad de la cláusula décimo cuarta del contrato Nº 066 del 16 de diciembre del 2003.  

TERCERO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 000326 del 21 de octubre del 2004 por la que se declaró la caducidad del contrato Nº 066del 16 de diciembre del 2003.  

CUARTO: Se modifica la Resolución Nº 000374 del 10 de diciembre de 2004, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato Nº 066 de 2003, la cual quedará así: 

VALOR INICIAL DEL CONTRATO$ 2.999.999.172 

ADICIÓN DE FECHA 24-03-04$ -120.008.782 

ADICIÓN DE FECHA 09-08-04$ -735.274.830 

VALOR TOTAL DEL CONTRATO$ 2.144.715.560 

VALOR EJECUTADO $ 1.793.130.612 

SALDO NO EJECUTADO DEL CONTRATO$ 351.584.948 

VALORES ADEUDADOS A LA LOTERÍA DE BOGOTÁ POR LA FIRMA PONCE LE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA 

SALDO NO AMORTIZADO DEL ANTICIPO 

A FAVOR DE LA LOTERÍA DE BOGOTÁ$ 45.765.540 

VALOR ADEUDADO POR LA LOTERÍA DE BOGOTÁ A LA FIRMA PONCE DE LEÓN HERMANOS S.A. IMPRESORES DE VALORES EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA 

POR CONCEPTO DE FACTURAS QUE FUERON DESCONTADAS DE LA MULTA DECLARADA NULA$ -38.822.880 

SALDO TOTAL A FAVOR DE LA LOTERÍA DE BOGOTÁ SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS ($ 6.942.660) a diciembre de 2004, suma de dinero que actualizada a la fecha de la sentencia, en aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, asciende a la suma de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS. ($ $ 11.802.522) 

QUINTO: Condenar en abstracto a la Lotería de Bogotá a pagar a la Sociedad Ponce de León S.A., o quien haga sus veces, el valor correspondiente a la utilidad esperada por la Sociedad Ponce de León, monto que deberá concretarse en incidente de liquidación de perjuicios que deberá adelantar el interesado ante el tribunal de primera instancia de acuerdo con los parámetros establecidos en el párrafo 59 de esta decisión. 

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda 

SÉPTIMO: Sin condena en costas 

OCTAVO: La presente sentencia se cumplirá conforme a los términos de los artículos 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo. 

NOVENO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría liquídense los gastos de proceso, Adviértase al demandante que sí pasados 2 años, contados a partir de la liquidación de los gastos, no los reclama, se declarará la prescripción de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º del Acuerdo 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero, impedido».

2 Tomando en consideración que una de las partes que celebró el contrato materia de discusión —Lotería de Bogotá— es una Empresa Industrial del Distrito Capital de Bogotá (D. Distrital 407 del 18 de abril de 1974), éste se encontraba regido por la Ley 80 de 1993 en todo aquello que no estuviera expresamente regulado en el Decreto 1421 de 1993, régimen especial del distrito, según lo dispone el artículo 144 de dicha norma.

3 “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (...)”.

4 La más alta pretensión formulada en ambas demandas es la de lucro cesante deprecada por Ponce de León, que pidió que se le indemnice por la utilidad dejada de percibir, la cual calculó en $ 3.640.517.136. Por la fecha de interposición de los recursos de apelación (13 de junio del 2008, y 18 de junio del 2008) se aplica en este punto el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2005 fuera conocido por los tribunales administrativos en primera instancia y en segunda por el Consejo de Estado, debía ser superior a 500 smmlv, los cuales equivalían para ese momento a $ 190.750.000.

5 Se refiere a los partes de seguridad social de los trabajadores de Ponce de León.

6 La apelación del Ministerio Público no puede resolverse en el asunto particular, dado que de su lectura se advierte que en ella su agente no alegó de forma expresa una de las causales previstas en la providencia de unificación de la Sección Tercera de esta corporación respecto de la potestad de dicha institución para intervenir como recurrente, es decir i) la protección del patrimonio público, ii) la defensa del orden jurídico, o iii) la protección y garantía de los derechos fundamentales (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 17 de septiembre del 2014, Exp. 44541, C.P. Enrique Gil Botero).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, Exp. 9288, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

9 [9][12] Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 28 de abril de 2005, Exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289.

10 [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 18496, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 “ART. 22.—De los registros de proponentes. (...) En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración”.

“22.1 De la información sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos. Las entidades estatales enviarán, semestralmente a la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto. El servidor público que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta”.  

“ART 31.—De la publicación de los actos y sentencias sancionatorias. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicará por dos (2) veces en medios de comunicación social escrita con amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. También se publicará en el Diario Oficial y se comunicarán a la Procuraduría General de la Nación. Ante la ausencia de estos medios de comunicación se anunciará por bando público en dos (2) días de mercado diferentes. La publicación a que se refiere el presente artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligación, la misma se hará por parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el obligado”. 

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 1998, Exp. 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Esta postura fue reiterada por la Sección en sentencia del 20 de junio del 2002, Exp. 19488, con ponencia del mismo consejero.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En igual sentido: sentencia del 13 de noviembre de 2008, Exp. 17009, C.P. Enrique Gil Botero.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 24639, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio del 2008, expediente 21574, C.P. Enrique Gil Botero.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, Exp. 24306, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

17 Al respecto la Corte Constitucional indicó en Sentencia T-1083 del 29 de octubre de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación.

El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia “de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite. 

En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso”. 

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril del 2015, Exp. 37607, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).