Sentencia 2005-00707/38612 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 250002315000200500707 01 (38612)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Asunto: Reparación directa

Actor: Jhon Fredy Rojas Macías

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales de la acción

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en proceso de doble instancia, fallado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tal como lo dispone el artículo 129 del CCA, habida cuenta de la naturaleza del asunto, actividad que debe ser juzgada bajo los parámetros establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, tal como lo definió la jurisprudencia de esta corporación(2).

Efectivamente, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, desde el 9 de septiembre de 2008, tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 31 constitucional, la primera instancia de los procesos de reparación directa fundamentados en error judicial, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, iniciados en vigencia de dicha ley, se tramitan en primera instancia ante los tribunales contencioso administrativos y en segunda instancia ante esta corporación.

Finalmente, se advierte que la acción se presentó en el término consagrado en el artículo 136 del CCA(3).

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar en función de los hechos probados y el recurso de apelación interpuesto, si la Nación - Fiscalía General es patrimonialmente responsable por cuenta de la imposición injusta de medida de aseguramiento al señor Jhon Fredy Rojas Macías, por la presunta comisión del delito de rebelión.

3. Cuestión Previa

Como prueba de los hechos sub examine, obra en el plenario la copia íntegra de lo actuado en el sumario Nº 588152 de la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Siete (247) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y la radicación 2001-0274 ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito por la presunta comisión del delito de rebelión. Plenario en el cual reposan medios de prueba documentales y testimoniales, que habrán de ser valorados por la Sala en la medida en que los mismos estuvieron a disposición de las partes y fueron practicadas ante la parte demandada o con su audiencia sin que su legalidad fuera cuestionada, tal como lo señala el artículo 185 del CPC(4).

4. Hechos probados

4.1. Como primera medida, en relación con la legitimación en la causa por activa, obra en el expediente, copia auténtica e íntegra de la investigación penal identificada con radicación 588152, en desarrollo de la cual se libró medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de Jhon Fredy Rojas Macías por la presunta comisión del delito de rebelión. Documentos que acreditan su interés en el asunto sub lite (fol. 1 a 60 y 76 a 327, c. 2).

4.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, está acreditado el interés que le asiste a la Nación – Fiscalía General de la Nación, entidad que produjo el hecho que se acusa como dañoso dado que, por cuenta de sus decisiones, el demandante fue afectado con la imposición de medida de aseguramiento.

4.3. En relación con los hechos que dan sustento a la demanda se acreditó en el proceso:

4.3.1. El 3 de octubre de 2001, la Coordinación de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), solicitó ante el Fiscal Especializado ante esa entidad, autorización para el allanamiento y registro a los inmuebles ubicados en la carrera 5B #48G-38 sur y Carrera 5C # 48F - 50 sur, en que señala que, según información de inteligencia, y específicamente, por cuenta de lo señalado por un informante sin identificar, en dichos inmuebles se estaba coordinando un ataque terrorista a ser llevado a cabo por miembros de las milicias urbanas “Antonio Nariño” de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC, liderado por alias “Salomé”, y quien contaría con el apoyo de su primo Jhon Fredy Rojas, simpatizante de la subversión, conocido con el alias de “Danilo” (fol. 80 a 81, c. 2).

4.3.2. La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados ante el DAS, en resolución de la misma fecha decretó las diligencias de allanamiento y registro de los inmuebles en colaboración con la Fiscalía y la Coordinación de la Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (fol. 83 a 84, c 2).

4.3.3. El 4 de octubre siguiente, se llevó a cabo la diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 5C Nº 48F-50 Sur, la cual fue atendida por el señor Jhon Fredy Rojas Macías, quien fue capturado, así como se produjo la incautación de varios elementos, como libros, revistas y planos encontrados en una tula que se encontraba en su habitación. Señala el acta de la diligencia (fol.88 a 89, c. 2):

“(…) En la habitación ubicada al fondo del inmueble frente al baño se encontró dentro de una tula o maletín en lona color azul oscuro algunos libros de los cuales tenemos uno sobre las verdaderas intenciones de las Farc, otro titulado “guerrilla, reinserción y lazo social”, otro titulado “penumbra en el capitolio”, otro titulado “por la victoria de la causa revolucionaria antiimperialista”, otro titulado “ Política y armas, el inicio del frente nacional, otro titulado “un caso de penetración imperialista”, un libro de contabilidad que en su primer folio habla de registro de cuentas del inventario del colegio distrital nocturno “Reino de Holanda”, un cuaderno cuadriculado de norma con apuntes varios, una agenda en pasta color café marcada con el nombre Teleelectricos Ltda. , y en la misma pieza, fuera de la tula anteriormente relacionada se encontraron algunos documentos dentro de los cuales obran varios planos de diferentes instituciones del Estado al parecer, como DAS seccional Cundinamarca, Club Militar, Bomberos, Comando de Policía, Batallón de Puente Aranda, entre otros, y algunos manuscritos y algunas fotocopias en 57 folios, también obra un plano al parecer de la cárcel Nacional Modelo. Igualmente se encontró un libro titulado “plan de lucha contra la pobreza absoluta y para la generación de empleo”, una revista titulada “Viva la Ciudadanía. Pensamiento ambiental”, una revista boletín informativo Nº 8 de julio de 200. Cinco revistas de resistencia del Estado Mayor del Boque oriental FARC EP, una fotografía de una persona de sexo femenino, unos planos en cinco folios de Bogotá por sectores, cuatro facturas, dos almanaques el año 2001 de las FARC. Una mini agenda argollada con folios en hoja cuadriculada en la que presenta anotaciones varias, una revista de Bitácora, algunos manuscritos uno de ellos relaciona objetivo militar calle 63 carrera 3B, con fecha mayo 29 de 2001, una libreta marca Scrabble con algunas anotaciones. En la alcoba o habitación ubicada frente a la Sala a la entrada del inmueble se encontró una revista de resistencia y cinco diskettes, dos marca Sony, los cuales se encuentran marcados con el nombre de Jhon Fredy, una marca TKM marcado con el nombre Deltap, otro marca Maxell marcado con el nombre Jhon Fredy y otro marca Imation marcado exámenes de BD-II para los niveles 4 y 5: En este estado de la diligencia y teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una conducta típica, reprochable y punible descrita en el art. 467 del Código de Procedimiento Penal denominada rebelión esta Fiscalía considera procedente ordenar la captura de quien atiende la diligencia y único morador del inmueble, señor Jhon Fredy Rojas Macías la cual deberá hacerse efectiva con todas las formalidades legales por parte de los funcionarios de Policía Judicial del Das que apoyan la presente diligencia. Igualmente se procederá a la incautación relacionada anteriormente para los fines de la investigación”.

4.3.4. En cuanto a la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo en la carrera 5B Nº 48G-38 sur, se encontró en una de las plantas, el domicilio de dos mujeres desmovilizadas, quienes tenían fotos suyas con camuflado, disquetes, libretas de teléfonos, una revista de “resistencia”. Elementos que fueron incautados. La diligencia fue atendida por Beatriz Rojas Macías, quien dejó constancia de su satisfacción por la realización del registro, pues “acá sí hay cosas raras” (fol. 91 a 92, c. 2).

4.3.5. Mediante los oficios Nº 5 y 1284FES DAS se pusieron a disposición de la Fiscalía Especializada Delegada ante el DAS, los elementos confiscados en las diligencias de incautación y registro, sin que se entregaran completos aquellos recolectados en la diligencia en que se dio captura al señor Rojas Macías (fol. 93 a 94, c. 2).

4.3.6. En informe de 4 de octubre de 2001, en que se dejó el capturado a disposición de las Fiscalías Seccionales Delegadas ante el DAS, con el acta de derechos del capturado diligenciada, así como los restantes elementos incautados en la diligencia de allanamiento (fol. 95 a 97, c. 2):

“Una vez enterado de los hechos de investigación procedimos a realizar allanamiento y registro ordenado por la Fiscalía especializada delegada ante el DAS, en la carrera 5 Nº 48F-50 sur, lugar donde reside el señor Jhon Fredy Rojas Macías, quien atendió a su vez la diligencia, encontrando dentro del inmueble una maleta que contenía una serie de documentos que lo comprometían con la subversión manifestando que esta tula y papeles eran de su prima Jeing Lozano Rojas, alias “Salomé”, de quien desconoce su domicilio actual, ya que ella hace aproximadamente 5 meses le había dejado a guardar la tula con una ropa supuestamente, ya que ella se tenía que ir a viajar y no sabía cuánto tiempo demoraba (…)”.

4.3.7. El señor Rojas Macías fue vinculado a la investigación el 4 de octubre de 2001 y rindió diligencia de indagatoria el 5 del mismo mes y año, en la que señaló y ratificó bajo la gravedad del juramento que los elementos encontrados eran de propiedad de su prima Jeing Lozano Rojas, y que solo era de su propiedad la revista denominada “Resistencia Movimiento Bolivariano por la Nueva Colombia - Cimentar Futuro”, que le había sido obsequiada por el compañero de su prima, conocido como “Mono”, al tiempo que manifestó desconocer que la tenencia de la publicación tuviera alcances penales (fol. 110 a 114, c. 2):

“El día de ayer cuatro de octubre de 2001 hacia las 8:30 de la mañana me capturaron por el delito de rebelión según la orden de captura. Preguntado: Sírvase señalar cuál fue la causa para que se procediera a su captura. Contestó: Encontraron unos libros y planos de la FARC. Preguntado: A qué libros se refiere usted. Contestó: No tengo idea de qué planos o libros nunca los leí. Preguntado: Sírvase manifestar en qué lugar se encontraban los libros y planos a que usted se refiere y que fue la causa para su captura. Contestó: Se encontraban en la última alcoba de chécheres, estaban en un rincón donde los dejó mi prima de nombre Jeing. Preguntado: Desde cuando permanecen dichos libros y planos en el cuarto de chécheres. Contestó: La última vez que ella vino hace cuatro o cinco meses. Preguntado: Sírvase informar a la Fiscalía como se enteró que su prima dejó los libros y los planos en dicho lugar. Contestó: Ella me llamó y me comentó que tenía que salir del país y que tenía que dejar eso guardado y me pidió el favor de que los guardara, supuestamente ella se iba para España con su marido. Preguntado: Sírvase ser más explícito en su respuesta anterior. Contestó: Eso fue un día antes de que ella viajara, me llamó a la oficina y me pidió el favor de que le guardara los libros, ella me dijo que era ropa y yo le creí porque en la tula arriba había ropa, que ella me visitaba esa noche y esa noche ella se quedó ahí junto a su compañero, se quedaron, ella me decía que trabaja de periodista y también le creí porque tenían cámaras y que tenían que filmar algo en el Caguán, después de ello viaja para España, por tal motivo yo le guardaba eso, yo estaba solo. Preguntado: Cuando se enteró usted del contenido de la tula. Contestó: El mismo día del allanamiento, cuando vaciaron la tula. Preguntado: Conoce usted a una mujer de nombre o alias Salomé. Contestó: Salomé es Jeing, Salomé es el alias de ella. Preguntado: Sabe usted a qué se debe el alias de Salomé. Contestó: No sé por qué se lo colocó (…) Preguntado: Cuál es la causa para que su prima Jeing le entregara una tula como usted lo ha manifestado si muy cerca de su casa vive la mamá de ella. Contestó: Pues mi tía y Jeing no tenían una buena relación (…) Preguntado: Sírvase informar si ha visto los documentos que se le ponen de presente. En caso afirmativo, cuándo y porqué causa (…) Contestó: De pronto los poemas que están en la carpeta a folios 40/43, ella tenía otros poemas impresos, mirándolos bien detalladamente no son los mismos escritos poemas que ella escribía a nivel de amor, no son los mismos, una revista que me regaló el supuesto compañero de ella llamada Resistencia Movimiento Bolivariano por la Nueva Colombia - Cimentar Futuro, yo siempre le decía a él Mono, del resto es lo único que reconozco por el obsequio que me dio él, del resto ninguno de los demás libros que se me pusieron de presente, no tengo conocimiento de esa revista, la guardé, ni siquiera la leí, nunca pensé que al tener una revista de estas tuviera consecuencias, pensé que era una revista la cual se conseguía en el mercado (…) Preguntado: En este estado de la diligencia y como quiera que el indagado ha hecho cargos contra Jeing Lozano Rojas Arias, se procede a juramentarlo y le pregunta si es su deseo declarar en contra de la misma, toda vez que está dentro del cuarto grado de consanguinidad y la ley no exige declarar en su contra. Contestó: Sí es mi deseo declarar (…) Preguntado: A usted señor Jhon Fredy Rojas Macías se le sindica como presunto autor responsable de la conducta punible de rebelión (…). Qué tiene por manifestar al respecto. Contestó: Soy inocente de todo, nunca tuve que ver con estos planos, en la última vez que vino me pidió el favor de que le dejara hacer un trabajo en la casa, me pidió que si le prestaba la llave, en dicho trabajo supuesto era para el mismo trabajo que ella venía desempeñando periodismo, eso fue en el día en que trajo las maletas, supuestamente ropa, no tengo nada más para agregar (…)”—se destaca—

4.3.8. Mediante la orden de encarcelamiento Nº 001 de 5 de octubre de 2001, se le solicitó al señor Director de la Cárcel Nacional Modelo, mantener privado de la libertad al joven Jhon Fredy Rojas Macías (fol. 118, c. 2).

4.3.9. El 12 de octubre de 2001, la Fiscalía Delegada Doscientos Cuarenta y Siete Delegada de Bogotá profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional al antes nombrado, por el delito de Rebelión. Frente a los motivos de la imposición de la medida preventiva, cuya necesidad se justifica en los siguientes términos (fol. 138 a 141, c. 2.):

“(…) En el caso que tratamos, gracias a la acción unipersonal del informante se pudo establecer los posibles actos terroristas que pensaban hacer la delincuencia organizada llamada la FARC, por lo menos sino se pudo eliminar la idea terrorista que había sobre los CAI en Bogotá , por lo menos se suspendió o se aplazó hasta una nueva oportunidad, todo gracias a la labor de inteligencia, oportuna y certera que realizó el DAS, además se estableció la existencia y paradero del aquí procesado Jhon Fredy Rojas Macías a quien se le halló en su poder una serie de documentos ( revistas y libros) y planos, las revistas que son editadas por el grupo guerrillero de las FARC llamadas resistencia, planos de Bogotá, literatura revolucionaria y en fin una serie de elementos que se encuentran debidamente detallados en el folio 17 del C.C. , todos esos documentos alega o sostiene el procesado que los dejó a guardar su prima Jeing Lozano Rojas alias Salomé, como el procesado Rojas Macías fue capturado en diligencia de allanamiento, es decir, su libertad la perdió en estado de flagrancia porque en su poder se encontró una gran cantidad de elementos de carácter subversivo, que una persona del común no las tiene, estos elementos a su vez constituyen serios y graves indicios que indican que el procesado está comprometido con la causa revolucionaria y los conserva alguien que es simpatizante de las ideas revolucionarias o que colabora en forma pasiva o activa con estos movimientos que se encuentran al margen de la ley, se infiere de este material subversivo que el procesado hace parte integrante del denominado grupo de las FARC, que a lo largo de la historia, de su larga existencia y que es de conocimiento público que ha pretendido la toma del poder a la fuerza o con las armas, para nadie es un secreto y más en estos momentos de conversaciones , que las FARC es un grupo subversivo, que tiene el carácter de político, que han pretendido a través de los años derrocar el gobierno de turno, es por ello que el procesado Rojas Macías ha trasgredido el contenido del art. 467 del C.P., esto es, su conducta de haber permitido guardar esta clase de literatura subversiva se encuentran seriamente comprometida con el tipo penal de la rebelión, pues no es otro su objetivo de todo aquel que ingrese a las filas de la subversión, sino el inconformismo por el sistema y querer cambiarlo por las vías de hecho y con las armas, siendo así las cosas, se encuentran plenamente reunidos los requisitos que exige el art. 356 del CPP como para proferir en su contra medida de aseguramiento consistente en la de detención preventiva, que es la única que existe actualmente, según el nuevo código de procedimiento penal, de conformidad con el art. 357 ibídem, sin tener derecho al beneficio de la libertad provisional por la ley no lo contempla (…)” —se destaca—.

4.3.10. Mediante comunicación de 25 de octubre de 2011, la defensa del procesado solicitó la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Siete Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, que se desatara el control de legalidad de la medida de aseguramiento ante el Juez Penal del Circuito de Bogotá, conforme a lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal (fol. 170, c. 2). Petición a la que accedió dicho despacho en resolución del 31 del mismo mes y año (fol. 180 a 181, c. 2).

4.3.11. Durante la etapa probatoria, el área de Grafología y Documentología del Cuerpo Técnico de Investigación – CTI, elevó dictamen pericial en el que analizó los manuscritos encontrados en la diligencia de allanamiento y los cotejó con la prueba de la escritura del procesado. Concluyó la experticia (fol. 259 a 263, c. 2):

“De acuerdo a lo expuesto en el resultado y acorde a los elementos de estudio remitidos, se concluye que las muestras manuscriturales aportadas por Jhon L Rojas M de los folios 208 a 217 no son uniprocedentes los manuscritos dubitados, plasmados en las diferentes hojas a folios 1 a 5, 23 al 36, 54 al 57 y 60 al 69 contenidos en la carpeta de anexos. Las muestras manuescriturales de los folios 208 al 217se identifican con los manuscritos obrantes en la hoja de fecha octubre 4/01 a folio 70 contenida en la carpeta de anexos.

4.3.12. Así mismo obran las declaraciones de Humberto Rojas Quijano(5) (fol. 155 a 156, c. 2), Yudis Gamba Ortega(6) (fol. 157 a 159, c. 2), Miriam Hernández de Ospina (7)(fol. 160 a 161, c 2), María Gladys Carrón (fol. 165 a 166), Luz Mery Ríos(8) (fol. 180 a 193, c. 2) las cuales son contestes en afirmas la buena conducta social del señor Rojas Macías, sus calidades como trabajador y estudiante nocturno, buen vecino y la ausencia de algún tipo de conducta que indicara simpatía por grupos subversivos.

4.3.13. Frente a la forma en que se desarrolló la diligencia de registro y allanamiento, señalaron las señoras Luz Mery Ríos y Blanca Lilia Díaz Ríos que el procedimiento se realizó con ejercicio de la violencia, en un operativo en que participaron varias patrullas policiales, pese a que el joven atendió prontamente el llamado a la puerta, no intentó huir y desconocía los motivos por los que se desarrollaba la diligencia, estuvo todo el tiempo siendo apuntado con un arma. Así mismo, los testimonios son contestes al señalar que los vecinos del sector se enteraron de los sucedido pues los mismos agentes del DAS se encargaron de informar las razones de la captura a la comunidad (fol. 180 a 193 y 217 a 225, c. 2),

4.3.14. El 30 de noviembre de 2001, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito, declaró ilegal la medida de aseguramiento impuesta a Jhon Fredy Rojas Macías y ordenó su libertad inmediata. Consideró el juez (fol. 302 a 365, c. 2):

“(…) En primer lugar tenemos, que se alega por parte de la defensora, que el instructor al momento de definir la situación jurídica del procesado, supuso que el material incautado y por ende la conducta ejercida por su defendido se encuadraba dentro del tipo penal de rebelión. Frente a este primer tópico debemos decir que, efectivamente le asiste razón a la profesional del derecho, toda vez que no se puede suponer que el simple hecho de hallársele unas revistas de procedencia revolucionaria a una persona determinada, esta sea parte activa de organizaciones al margen de la ley, pues se estaría cayendo en un peligrosísimo proscrito en nuestra legislación.

Y es que frente a dicha situación, la sana crítica se encuentra por demás mal efectuada como quiera que la simple tenencia de material que reproduzca un pensamiento contrario al común de las personas no es suficiente para encuadrar dicha conducta en un tipo penal, mucho menos cuando el mismo tipo describe de manera inequívoca una serie de ingredientes y de aspectos subjetivos y objetivos que por ningún lado afloran dentro del acervo allegado al plenario (…).

Tampoco se valoró de manera integral el informe de inteligencia, pues no se puede solo tener en cuenta lo desfavorable para el procesado, sino que la sana crítica y la experiencia enseñan que se debe valorar la prueba en un todo, en este caso, el indicio, de manera integral, para que nos permita efectuar un razonamiento ajustado e derecho. Y es que el mencionado informe por si solo da cuenta de que el procesado es utilizado y a la vez simpatizante de grupos subversivos pero por ningún lado aducen los investigadores que este sea activista y por ende ejecute labores propias de los integrantes de las FARC (…)”.

4.3.15. En consecuencia, tal como se observa en la boleta de libertad Nº 016539 de 3 de diciembre de 2001, el señor Rojas Macías salió de la Cárcel Nacional Modelo para la fecha (fol. 332, c.2).

4.3.16. En tal virtud, la defensa del sindicado solicitó la cesación del procedimiento por atipicidad de la conducta (fol. 52 a 54, c. 2).

4.3.17. En tal virtud, el 10 de marzo de 2003, la Fiscal Jefe de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías, calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación, reiteró las consideraciones realizadas por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito al declarar ilegal la medida de aseguramiento y precisó:

“(…) Así las cosas se determina sin lugar a equívocos que estamos frente a una conducta atípica por parte del sindicado John Fredy Rojas Macías y por ende de acuerdo a las consideraciones se concluye que no se dan los requisito del art. 397 del CPP para llegar a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del aquí sindicado, en su defecto y de conformidad con el art. 39 y 399 del CPP se proferirá resolución de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta en favor de John Fredy Rojas Macías” —se destaca—.

4. Juicio de responsabilidad

4.1. El régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad

El fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad era el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que establecía:

“ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave —se destaca—.

En interpretación de dicho artículo, la jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente cuando (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió o (iii) la conducta no constituía conducta punible tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. Ha dicho la Sala:

“(…) quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente [(9)18]17, con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquel”(10).

En este mismo sentido, en la Sección no ha habido resistencia para concebir la procedencia de la responsabilidad estatal en los casos antes referidos, inclusive, en vigencia de la Ley 270 de 1996 y de la Ley 600 de 2000, pero no como aplicación ultractiva del referido Decreto 2700 de 1991, sino de los supuestos previstos en él, los cuales, en todo caso, solo son desarrollos del artículo 90 de la Constitución Política de 1991(11). En efecto, dado que en el caso concreto, tanto la investigación, como la detención preventiva y la preclusión acaecieron en vigencia de la Ley 270 de 1996 y de la Ley 600 de 2000, es preciso indicar que, la norma aplicable para dirimir el asunto bajo comento es el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en estos términos:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible”.

Sin embargo, la Sala ha considerado que el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución, que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado solo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y en consecuencia, también mantienen su vigencia para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, todas aquellas hipótesis de responsabilidad que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(12).

Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fuente en el artículo 90 de la Constitución, norma que consagra el derecho a la reparación de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades públicas, cuando tales daños sean antijurídicos(13), es decir, cuando los afectados no estén en el deber jurídico de soportar esos daños y quien sufre una medida de aseguramiento de detención preventiva por una conducta que no era merecedora de ningún reproche penal sufre un daño antijurídico.

Así las cosas, en el caso bajo examen, el fundamento normativo de la decisión reparatoria radica en el artículo 90 de la Constitución.

Igualmente, la Sala entiende que aunque la medida se haya impuesto con fundamento en uno o más indicios graves de responsabilidad, si la actividad probatoria no da lugar a desvirtuar la presunción de inocencia, no se estaría ante una duda razonable, sino más exactamente ante falta de prueba del hecho, de la conducta o de su punibilidad(14).

Es que la privación de la libertad demanda una investigación eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado no obstante la inocencia, privó al sindicado de su libertad, debe responder por los perjuicios ocasionados.

Cabe además señalar que la valoración de la sentencia penal absolutoria o su equivalente comporta la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 superior) en el entendido de que independientemente de las razones que se consignen en la providencia para justificar la decisión, ya sea con fundamento expreso de en alguno de los eventos precitados o del in dubio pro reo, se habrá de contrastar dicha providencia con las conclusiones a las que, tras la lectura atenta del expediente, se desprendan. Es decir, corresponde verificar si la decisión absolutoria que se apoya en un in dubio pro reo, realmente un daño antijurídico, o, en caso de ajustarse al derecho en mención, a cuál de las modalidades descritas efectivamente obedece.

De igual forma, en consonancia con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado(15), la extensión del radio de protección del derecho fundamental a la libertad ha supuesto la declaración de la responsabilidad del Estado por la detención preventiva ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, de suerte que:

“(…) aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(16)—se destaca—.

Como puede observarse, dentro de la regla general consolidada jurisprudencialmente, la responsabilidad de la administración por la privación injusta de la libertad ha sido desarrollada de tal manera que, a menos que opere la causal de exoneración específica para estos eventos, como es el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la protección del derecho fundamental a la libertad deberá imponerse.

Nótese que las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo(17). En tratándose del hecho determinante de la víctima, la Sección Tercera(18) ha sostenido que el Estado no resulta obligado a responder administrativa y patrimonialmente cuandoquiera que quien soporte el daño haya participado con sus acciones u omisiones en la producción del mismo, de suerte que pueda predicarse del caso sometido al estudio de la jurisdicción la causal de exoneración de su responsabilidad. También se ha señalado(19):

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

(…) Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)” —se destaca—(20).

Ahora bien, como previamente ya se ha referido, la regla general de aplicación de los eximentes de responsabilidad de la administración, cuenta con una subregla de carácter especial bajo el imperio de la Ley 270 de 1996 y 600 de 2000, cuando la responsabilidad deviene de la privación de la libertad. En efecto, el artículo 70 de la ley 270 de 1996 estipula que se entenderá probado el hecho de la víctima cuando esta haya actuado “con culpa grave o dolo”.

Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala(21):

“Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo” —se destaca—.

De igual modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado(22) ha estudiado los conceptos de culpa grave y dolo al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(23) y la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema al resolver diversos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 77(24) y 78(25) del CCA, y de la Ley 678 de 2001(26). Así señaló que,

“(…) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Agregó que es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(27) y en la ley a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia”.

Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, han contribuido con su actuación en la producción del daño, dando lugar a la configuración de una causal de exoneración en virtud del hecho exclusivo y determinante de la víctima(28).

4.2. El caso sub lite

La entidad demandada cuestionó la decisión de primera instancia por cuanto, a su parecer, la jurisprudencia de esta Corporación al momento de los hechos, era más restrictiva frente a la procedencia de responsabilidad por privación injusta de la libertad que al momento en que se adoptó la decisión condenatoria en primera instancia.

Al respecto, debe manifestar la Sala que si bien la jurisprudencia es un criterio auxiliar que debe ser tenido en cuenta por los jueces en aras de lograr la igualdad de pronunciamiento para casos similares, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Nacional, solo están sometidos al imperio de la ley. De modo que el caso habrá de ser analizado prioritariamente conforme al marco jurídico vigente al momento de los hechos. Para el caso, el artículo 90 superior y las leyes 270 de 1996, 599 y 600 de 2000.

De los hechos probados, relacionados ut supra, se colige que el señor Jhon Fredy Rojas fue capturado el 4 de octubre de 2001, como consta en la el acta de la diligencia de allanamiento y registro y afectado, mediante resolución de 12 de octubre de 2001 con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por la presunta comisión del delito de rebelión. Medida de cautela en virtud de la cual el señor Rojas Macías estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario, entre el 4 de octubre y el 3 de diciembre de 2001, esto es, por el lapso de 60 días, como se desprende de la boleta de libertad Nº 016539.

Así mismo, se probó que el demandante no tenía que soportar la pérdida de su libertad, comoquiera que durante la etapa investigativa se encontró probada la atipicidad de la conducta, ya que i) la tenencia de libros sobre historia y actualidad de la guerrilla, información sobre el programa de reinserción del gobierno nacional y revistas editadas por las FARC, le pertenecían a su prima Jeing Lozano Rojas, conocida con el alias de “Salomé”, quien le había dado a guardar una maleta cuyo contenido desconocía, como lo señaló desde la diligencia de allanamiento y registro y luego lo reiteró, inclusive bajo la gravedad del juramento durante la diligencia de indagatoria; ii) que el informe de inteligencia elevado por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, señalaba la posible participación en la planeación de atentados en la ciudad de Bogotá por parte de alias “Salomé”, quien estaría utilizando a un primo que trabajaba en una ferretería para el ocultamiento de las pruebas del ilícito, por ende, las labores de inteligencia no señalaban a Jhon Fredy Rojas Macías como miembro activo o miliciano de la organización subversiva, ni siquiera como cómplice del plan terrorista, sino como posible simpatizante de las ideas insurgentes; iii) los testimonios rendidos por los vecinos y compañeros de trabajo del detenido fueron concordantes en el adecuado comportamiento social del detenido, que laboraba en el día en la empresa Industrias Asociadas Ltda. y estudiaba sistemas en la noche y quien nunca mostró ningún tipo de simpatía por el ideario guerrillero, ni comportamientos que generaran sospecha acerca de su legalidad, corroborando la versión otorgada por el investigado desde el momento de su captura y a lo largo del proceso penal sobre la plena dedicación de su tiempo a actividades laborales y académicas y iv) aun cuando los documentos hallados en su lugar de residencia hubieran sido de su propiedad, lo mismo no resultaba constitutivo del delito de rebelión, consistente en la búsqueda, mediante el empleo de las armas, del derrocamiento del Gobierno Nacional o la supresión del régimen constitucional vigente, conforme al artículo 467 de la Ley 600 de 2000. Elementos del tipo penal que no pudieron ser comprobados, pues no obra prueba alguna que señale la pertenencia del señor Rojas Macías al grupo armado, así como no se hallaron armas, prendas de uso privativo de las fuerzas militares o cualquier otro elemento que constituyera un indicio grave de responsabilidad, al punto que la medida de aseguramiento fue declarada ilegal por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá y posteriormente, ante la visible atipicidad de la conducta, debió declararse la preclusión de la investigación, de donde la privación de la libertad impuesta deviene injusta, comoquiera que no estaba en la obligación jurídica de soportarla.

Adicionalmente, no se advierte en el caso concreto la culpa grave, tampoco el dolo de la víctima, que pudiera fungir como eximente de responsabilidad de la demandada, pues desconocía el contenida de la tula guardada en una de las habitaciones de su morada y si bien reconoció que la revista denominada Resistencia Movimiento Bolivariano por la Nueva Colombia - Cimentar Futuro era de su propiedad, porque le fue obsequiada por el compañero de su prima Jeing Lozano Rojas, lo cierto es que admitió no haberla leído y en todo caso, consideró que la posesión de dicho material bibliográfico no podía ser constitutiva de delito, como en efecto acaece, pues el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y de pensamiento son derechos fundamentales, cuya protección y garantía se imponen conforme a los artículo 16, 18 y 20 de la Constitución Nacional y ello implica la libertad de expresar libremente sus convicciones y no ser compelido a revelarlas ni a actuar en contra de ellas, de donde la simple posesión de material bibliográfico, sea cual sea su contenido no es censurable desde ningún punto de vista y hace parte de la esfera de la libertad personal que debe ser salvaguardada por el estado.

Tampoco se avizora una culpa grave o dolo derivada de la aplicación del artículo 14.6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, referida a la no revelación al poder judicial del hecho desconocido y que condujo en todo o en parte a la detención(29), comoquiera que su conducta procesal da cuenta de su voluntad de colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos, al punto que renunció a su derecho a la no autoincriminación para revelar los hechos que conocía sobre las actividades de su prima Jeing Lozano Rojas y de su compañero, así como su versión de los hechos fue corroborada mediante los testimonios recaudados y la entrega de las certificaciones laborales correspondientes, al tiempo que los hallazgos del perito grafólogo del Cuerpo Técnico de Investigación, descartaron que los manuscritos hallados, cuyo contenido fue calificado como “subversivo” , fueran de su autoría.

En consecuencia, conforme lo dispone el artículo 90 superior, se reúnen los presupuestos necesarios para predicar la responsabilidad administrativa y patrimonial a cargo de la entidad demandada, en el entendido de que a partir de la captura le asiste el deber de reparar la materialización del daño antijurídico que asumió el demandante, como una carga que este no estaba llamado a soportar, teniendo en cuenta que la privación de su derecho de libertad, obedeció a una investigación que encontró acreditada su inocencia. De donde no le asiste razón a la recurrente.

Así las cosas, procederá la Sala a liquidar los perjuicios debidamente acreditados en el expediente.

5. Los perjuicios a indemnizar

Habida cuenta de que la Fiscalía acudió en ejercicio del recurso de apelación en calidad de apelante único, su situación no podrá ser desmejorada conforme lo señala el principio no reformatio in pejus, consagrado en el artículo 357 del CPC, que señala que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”. Bajo ese marco de competencia, se revisará la condena proferida en primera instancia.

Así las cosas, se tiene que la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales causados a Jhon Fredy Rojas Macías, por el monto equivalente a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones y le concedió la suma de veinte (20) salarios mínimos, a título de indemnización del perjuicio moral, suma que consideró equitativa conforme al tiempo efectivo de privación de la libertad.

En relación con la acreditación del dolor moral padecido por el detenido y de la cuantía del perjuicio, con ocasión de la restricción injusta de la libertad a la que fue sometido, si bien la jurisprudencia contenciosa administrativa ha señalado unos parámetros que operan como criterios orientadores para liquidar las condenas por daños morales, los mismos pueden variar —ser incrementados o disminuidos— según el caso concreto, en razón de la magnitud e implicaciones del padecimiento(30). En efecto, las pautas jurisprudenciales en la materia constituyen una guía, ante la dificultad de fijar reglas para gobernar una valoración que no las admite y precisamente por ello, si el caso concreto lo amerita, el juez se deberá apartar y condenar por montos superiores a los tradicionalmente empleados. En todo caso, es claro que, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse, razonablemente, que todo aquel que se encuentra injustamente vinculado a un proceso penal en el que le es impuesta medida de aseguramiento, padeció una afección de orden moral por la detención sufrida que debe ser indemnizada.

Ahora bien, según reciente pronunciamiento de la Sala(31), reiterado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014(32), se aplicará la guía elaborada por la misma para la tasación del perjuicio moral de la víctima directa privada de la libertad en establecimiento carcelario, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, de manera que se trata de una sugerencia y parámetro que orienta la decisión del juez, así:

S2011-1
 

En consecuencia, dado que la privación del derecho a la libertad del señor Alexánder Fernández Cano se prolongó por 60 días —4 de octubre a 3 de diciembre de 2001—, esto es, por un superior a 1 mes e inferior a 3 meses, conforme a la decisión de unificación, correspondería la suma de 35 SMLMV como indemnización del perjuicio, empero, en aras de no desmejorar la situación del apelante único, se confirmará la tasación del perjuicio realizada en primera instancia, de modo que se reconocerá la suma de 20 SMLMV.

5.2. Perjuicios materiales

5.2.1. Lucro cesante

En relación con el perjuicio patrimonial derivado de la privación de la libertad, en la modalidad de lucro cesante, se acreditó en el expediente que el señor Jhon Fredy Rojas Macías trabajaba, para el momento de los hechos en la empresa Industrias Asociadas Ltda., como asesor comercial, cargo en el que devengaba la suma $ 350.000 (fol. 2, c. 2). Dado que para el año 2001, el salario mínimo ascendía a $ 286.000, se conoce que su ingreso ascendía a 1,2 SMLMV, lo que a la fecha equivaldría a la suma de $ 841.135,1 mensuales, más el 25% correspondiente a prestaciones sociales por los 60 días de la detención.

Empero, toda vez que resulta más favorable para la entidad recurrente actualizar la condena de primera instancia, que solo trajo a valor presente el salario devengado por el señor Rojas Macías para el año 2001 por 53 días de privación (contados a partir de su ingreso a la Cárcel Nacional Modelo y no desde su captura efectiva), se procederá en tal sentido, con fundamento en la siguiente fórmula:

Ra= R x IPC (f)

IPC (i)

En donde,

R= Renta histórica

IPC (f)= Índice de precios al consumidor del momento de la sentencia (marzo de 2016)

IPC (i)= Índice de precios al consumidor para el momento de la decisión de primera instancia (febrero de 2010)

Ra= $ 1 194 954 x 130, 63 (marzo de 2016)

103,55 (febrero de 2010)

Ra= $ 1 507 454

Así las cosas, se modificará la condena proferida por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la cual asciende a un millón quinientos siete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 1 507 454).

5.2.2. Daño emergente

La parte actora solicitó en la demanda que se reconocieran los perjuicios materiales que se encontraren probados. Analizada la pretensión por el a quo, se denegó el reconocimiento de suma alguna por este concepto por cuanto el procesado acudió a la indagatoria acompañado de defensor de oficio y no allegó soportes del pago de los honorarios del abogado de confianza.

Toda vez que esa decisión no fue controvertida, se confirmará la denegatoria del perjuicio reclamado.

6. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, toda vez que de las actuaciones del proceso no se colige la existencia de temeridad o mala fe en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 17 de febrero de 2010, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jhon Fredy Rojas Macías de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Jhon Fredy Rojas Macías, la suma de 20 SMLMV por concepto de perjuicios morales.

3. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante al señor Jhon Fredy Rojas Macías, la suma de un millón quinientos siete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($1 507 454).

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 115 del CPC y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia, por secretaría, expídanse copias con destino a las partes. Las destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Así mismo, se advierte que la decisión de darle prelación de fallo al presente proceso se ajusta a lo decidido por la Sala Plena de esta Sección en sesión de 25 de abril de 2013, en que se consideró que los procesos de reparación directa que traten sobre daños causados por la privación injusta de la libertad —entre otros asuntos— serán fallados sin sujeción al turno.

3 En el precedente jurisprudencial es pacífica la premisa según la cual el término bienal de caducidad de la acción de reparación directa, previsto en el art. 136 del CCA, debe computarse desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso, que para el caso concreto sería desde “la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión”. Para el caso concreto, la resolución que declaró la preclusión de la investigación adelantada contra el señor Jhon Fredy Rojas fue proferida el 10 de marzo de 2003 y si bien no obra constancia de ejecutoria de la decisión, se conoce que la misma acaeció, conforme al auto de 23 de abril de 2003 (fol. 282, c. 2), comoquiera que se expidió a costa del procesado, copia auténtica de toda la actuación y se ordenó el posterior archivo de la misma. Así las cosas, y toda vez que se desconoce su fecha de notificación, la Sala contabilizará el término de caducidad desde los tres días siguientes a la fecha de expedición de la resolución, esto es, desde el día 14 de marzo de 2003. En consecuencia, como la demanda en el caso sub examine fue presentada el día 10 de marzo de 2005 (fol. 23, c. ppal.), no se había cumplido el término de dos años de caducidad de la acción consagrado en el artículo 136 del CCA.

4 ART. 185.—“Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

5 Señaló el testigo, Gerente de la empresa Industrias Asociadas en donde laboraba el detenido: “(…) el muchacho es un gran trabajador, cumplidor, dedicado, no le vi algo raro de actividades o llamadas, tanto que nunca llegué a sospechar nada, ni bebe ni nada, muy buen trabajador, si era necesario quedarse a trabajar más lo hacía, arreglaba la estantería, nos conectó con una serie de empresas que no conocíamos y habló para que nos dieran crédito, muy emprendedor”.

6 Señaló la testigo, auxiliar contable de la misma empresa: “Jhon es una persona muy activa, muy noble, demasiado noble, sea, los 3 meses que tuvimos trato cercano a veces ni siquiera iba a almorzar, lo conoce muchísima gente y le preguntan sea es muy conocido por las personas del medio, empresas grandes, pequeñas y de todo lo que más me aterra de él es como la sencillez, una persona como tan transparente, muy jovial, una persona normal, no se le ve ninguna maña ni nada, yo soy la que hago las diligencias para contratar personal y hacía tiempo no había un muchacho así como tan responsable o sea, tan entregado al trabajo, superpilas (sic) en todo, en las labores de ventas que él realizaba”

7 Declaró la testigo: “Preguntado: Cómo le ha parecido la conducta de Jhon Fredy, en los 3 meses que hace que lo trata. Contestó: Excelente, porque es un compañero que trabaja muy bien en grupo y me trata muy bien como compañero de trabajo es una excelente persona. Preguntado: Conoce usted o sabe por algún medio que JHON FREDY sea militante de las milicias urbanas de las FARC. Contestó: No señor, no, no, no es militante, él trabaja todo el tiempo con nosotros.

8 Señala la declarante, vecina del detenido: “Conozco a Jhon Fredy desde hace dos años, el motivo porque compré la siguiente a la de él en El Príncipe de Bochica, desde ese momento que compré la casa nos hicimos buenos amigos porque él es mi vecino, una persona a quien admiro mucho pues su comportamiento a pesar de ser una persona tan joven puesto que él trabaja, estudia, siempre está pensando en salir adelante, él siempre me manifestaba que lo único que quería era trabajar y estudiar para poderse traer a su mamá a vivir con él y por eso seguía estudiando, él trabajaba todo el día en una ferretería no sé exactamente en cual, en Paloquemao, estudiaba en la noche y en sus tiempos libres casi siempre la pasaba con nosotros, con mi hermana, mi esposo, conmigo, yo viajo los fines de semana a Choachí puesto que allí vive mi mamá y él casi siempre iba con nosotros, los fines de semana también nos dejaba las llaves de la casa pues como él estudiaba de noche, entonces él nos pedía que si escuchábamos un ruido o algo pues la casa se quedaba sola, nosotros siempre hemos tenido copia de las llaves de la casa de él, es un pelado a quien nunca le vi malas amistades, nos tenía demasiada confianza, él nos contaba todas las cosas que él realizaba y nunca hubo en esas conversaciones , nunca nos habló nada que hiciera ilícito (…)”.

9 [18]. A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no solo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto estas son decisiones equivalentes a aquella para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, exp: 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, exp: 13.449.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2012, Exp. 23.174, M.P. Ruth Stella Correa.

12 Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, exp. 17.534 y de 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, entre otras.

13 Sobre el concepto de daño antijurídico, ha dicho la Sala: “A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación”. Sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 12.158.

14 Sentencia de esta misma Subsección, proferida el 6 de abril de 2011 dentro del expediente 19.225, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 27 de junio de 2013, exp. 31.033, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, entre otras.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 24 de Marzo de 2011, exp. 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de noviembre de 2009, rad. 250002326000199602196 01, exp. 16.635, C.P. (e) Mauricio Fajardo Gómez, actor:Pedro Alejo Cañón Ramírez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; C. P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.15784.

20 [38] Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 37722, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

23 [20] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, exp. 8483. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994, exp. 9.618, C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002, exp. 13.922, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005, exp. 23.218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 22 de mayo de 2003, exp. 23.532, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

24 [21] Sentencia C–100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

25 [22] Corte Constitucional, Sentencia C–430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

26 Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-455 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-423 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

27 [24] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

29 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley 74 de 1968 y en vigor en Colombia desde el 3 de enero de 1976. Artículo 14. (…) “6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”.

30 Con relación al arbitrio judice en materia de la cuantía de los perjuicios morales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de febrero 13 de 2003, Exp. 12654, C.P. Alier Hernández y junio 24 de 2004, Exp. 14950, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, C. P.: Hernán Andrade Rincón (E). Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 680012331000200202548 01 (36.149).