Sentencia 2005-00719/41579 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 41 579

Radicación: 63001-2331-000-2005-00719-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Flor Gutiérrez Arias y otros

Demandado: Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro de un proceso de reparación directa derivado de hechos de la Administración de Justicia(3).

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. El 24 de marzo de 1996, en la vía Ríoverde-Córdoba, colisionaron dos vehículos: el primero, una motocicleta marca Yamaha, la cual era conducida por el señor Henry Orlando Campos Gutiérrez, quien resultó lesionado y fue trasladado al Hospital de Armenia donde falleció; el segundo, un campero marca Diahatsu, que era conducido por el señor Miguel Ángel Osorio Salazar (informe del accidente de tránsito elaborado por el comandante de la división de la policía de carreteras del departamento de Quindío –fl. 27 c. 1–; registro civil de defunción del señor Henry Orlando Campos –fl. 24 c. 3–).

8.2. El 25 de marzo de 1996 la Fiscalía 11 Unidad Especializada de Vida de Calarcá avocó el conocimiento del informe del accidente de tránsito y dispuso enviar al sindicado, Miguel Ángel Osorio Salazar, al médico de urgencias del hospital La Misericordia de ese municipio para la práctica de una prueba de alcoholemia, la cual arrojó resultados positivos en una concentración de 112 mg%, que correspondía a “un rango de embriaguez aguda leve” (copia del dictamen médico –fl. 120 c. 1–; copia de la resolución de 25 de marzo de 1996 –fl. 36 c. 1–).

8.3. El 26 de marzo de 1996, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria al señor Miguel Ángel Osorio Salazar (copia de la decisión –fl. 40 c. 1–). Cumplida la diligencia, la entidad definió la situación jurídica del sindicado el 14 de marzo siguiente, profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de libertad provisional, en calidad de presunto responsable del delito de homicidio culposo. Esta decisión fue apelada por la defensa del sindicado y confirmada el 2 de mayo de 1997 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Armenia (copia de resolución que resolvió la situación jurídica del sindicado y de la que la confirmó –fls. 144-151 c. 1; fls. 169-174 c. 1–).

8.4. El 19 de abril de 1996, la señora María Yaneth Holguín de Campos, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Henry Junior y David Alejandro Campos Holguín, presentó demanda de constitución de parte civil. Los señores Flor Gutiérrez de Campos, Jesús Arturo Campos, Carlos Arturo Campos, Claudia Patricia Campos, Ángela María Campos e Hilda Marien Campos hicieron lo propio el 27 de septiembre de 1996 (copia de las respectivas demandas –fls. 71-72 c. 1, fls. 388-392 c. 2–).

8.5. La primera demanda fue admitida el 22 de abril de 1996 por la Fiscalía 11 Unidad Especializada de Vida de Calarcá, mientras que la segunda lo fue el 12 de febrero de 1997 por la Fiscalía 10 Especializada de la Unidad de Vida al conocer del recurso de apelación presentado contra la resolución interlocutoria del 2 de octubre de 1996 que la rechazó (copia de las respectivas resoluciones –fls. 138-140 c. 1, fls. 411-413 c. 2–).

8.6. El 3 de marzo de 1998 la Fiscalía 10 Especializada de la Unidad de Vida calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. Esta decisión fue apelada por la defensa del sindicado y confirmada el 27 de abril de 1998 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia (copia de las respectivas resoluciones –fls. 196-215 c. 1; fls. 236-246 c. 1–).

8.7. Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso fue remitido el 27 de abril de 1998 al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, despacho que avocó conocimiento del asunto y dispuso dar inicio a la etapa de juzgamiento mediante providencia de 28 de abril siguiente (copia de la providencia –fl. 250 c. 1–).

8.8. Vencido el término de traslado de que trata el artículo 446 del C.P.P., el proceso pasó al despacho para resolver las solicitudes de pruebas presentadas por los sujetos procesales, las cuales fueron atendidas mediante proveído proferido el 1º de julio de 1998, en el que se resolvió decretar algunas de ellas (copia de la decisión –fls. 258-259 c. 1–).

8.9. El 16 de diciembre de 2002, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá encontró al señor Miguel Ángel Osorio Salazar penalmente responsable del delito de homicidio culposo cometido en contra el señor Henry Orlando Campos Gutiérrez. Como consecuencia de lo anterior, lo condenó a la pena principal de veintiocho (28) meses de prisión, al pago de una multa de mil cuatrocientos pesos ($1 400) y de las siguientes sumas, con la respectiva indexación liquidada en la época en que se efectuara el pago, por los perjuicios morales ocasionados con el delito en favor de (copia de la sentencia –fls. 324-342 c. 2–):

María Yaneth Holguín de Campos, representante legal de los menores hijos Henry Junior y David Alejandro:

al pago de la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.

Flor Gutiérrez Arias, su progenitora y sus hermanos Carlos Arturo, Hilda Marien, Claudia Patricia y Ángela María Campos Gutiérrez:

el pago de la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.

8.9. Contra la anterior decisión, la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió el 24 de febrero de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia en el sentido de confirmarla (copia de la providencia mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal –fls. 355-360 c. 2–).

8.10. El 12 de mayo de 2003, mientras se surtían los trámites relacionados con la concesión del recurso extraordinario de casación que el defensor del sindicado interpuso contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida en su contra, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, declaró la prescripción de la acción penal y ordenó el archivo del expediente. Esta decisión se adoptó por solicitud del abogado del sindicado con fundamento en que habían transcurrido cinco años desde el momento en que se reanudó la contabilización del término de prescripción hasta cuando se formuló la petición correspondiente (copia de la providencia –fls. 355-360 c. 2–):

El término de ejecutoria para la prescripción de la acción penal aquí adelantada en contra del condenado Miguel Ángel Osorio, se interrumpió con la resolución de acusación promulgada el 27 de abril de 1998, razón por la cual a partir de ese momento, para efectos de una nueva decisión de esta índole, se hacía necesario el decurso de “un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…”, acorde con la preceptiva del inciso primero del artículo 83 ibídem.

El delito de homicidio culposo endilgado a Miguel Ángel Osorio Salazar encontró adecuación bajo los presupuestos del artículo 329 del C. Penal anterior contemplativo de pena privativa de la libertad entre dos (2) y seis (6) años y como además resultó agravado en atención al requisito del numeral 1º del artículo 330 ibídem al ocasionarle la muerte a Henry Orlando Campos bajo el influjo de bebidas embriagantes, dichos guarismos podían intensificársele de una sexta parte a la mitad, razón por la cual el máximo de punibilidad viable de imponerle era de nueve (9) años de prisión.

De lo anterior se desprende que si desde en el momento en el que dentro de este asunto se reinició la contabilización del término para la declaratoria de tal efecto prescriptivo luego de promulgada la resolución de acusación y hasta el momento de la petición del abogado (el 29 de abril del presente año), habían transcurrido cinco (5) años y esa cantidad era o es exactamente la reclamada por el inciso 2º del artículo 86 del estatuto para tal finalidad, así debe determinarlo la Sala acogiendo las pretensiones del profesional; primero, porque el tiempo así precisado debía ser igual a la mitad del máximo de sanción para el delito (en este caso equivalente a cuatro y medio años), pero nunca inferior a cinco (5); y en segundo lugar porque hasta ese instante de la reclamación no se había dado como escollo la ejecutoria de la sentencia al interrumpirse dicho interregno, justamente, por la actividad del mismo abogado al interponer contra ella el extraordinario recurso de casación.

8.11. En cumplimiento de lo anterior el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante providencia del 26 de mayo de 2003, dispuso el archivo de las diligencias (copia de la decisión –fl. 365 c. 2–).

III. Problema jurídico

9. Corresponde a la Sala determinar, en primer término, si los demandantes, quienes se constituyeron en parte civil dentro del proceso penal seguido contra el señor Miguel Ángel Osorio por el homicidio culposo de Henry Orlando Campos Gutiérrez, y obtuvieron una sentencia que dispuso el reconocimiento de perjuicios morales a su favor, sufrieron un daño como consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal hecha por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia mientras se surtían los trámites relacionados con la concesión del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria de segundo grado. Luego, tendrá que determinar si ese daño es imputable a la Nación a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

IV. Análisis de la Sala

10. De acuerdo con la doctrina, el daño es el primer elemento de la responsabilidad. De ahí que “el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, [es] la enunciación, el establecimiento y la determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”(4).

11. En el caso concreto, los demandantes sostienen que sufrieron un daño porque la declaratoria de prescripción de la acción penal les impidió obtener el pago efectivo de las indemnizaciones que fueron reconocidas a su favor a título de perjuicios morales por el Juzgado Único del Circuito de Calarcá en decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.

12. Este daño, como bien lo entendió el Tribunal Administrativo del Quindío, consiste en una pérdida de oportunidad, la cual ha sido definida por la jurisprudencia, como “el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado”(5).

13. Es así como se ha indicado que la posibilidad truncada es una clase autónoma de menoscabo, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (…)”(6).

14. La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño.

15. En cualquier caso, es necesario que la pérdida de oportunidad sea cierta puesto que si se trata de una posibilidad muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño el demandante deberá probar que “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”(7).

16. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha señalado que los requisitos cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes(8):

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(9) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(10);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(11); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(12)─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(13).

17. En el caso concreto, de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, la Sala observa acreditado el primer requisito exigido para considerar que los señores Flor Gutiérrez Arias, María Yaneth Holguín, Henry Junior y David Alejandro Campos Holguín, Claudia Patricia, Hilda Marien, Ángela María Patricia y Carlos Arturo Campos Gutiérrez sufrieron un daño autónomo, consistente en la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación pecuniaria a la que aspiraban.

18. En efecto, los demandantes tenían la oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios morales que sufrieron por la muerte de su compañero, padre, hijo y hermano habida cuenta de que no sólo se demostró que se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal, sino que además obtuvieron una sentencia favorable a sus pretensiones en tanto el Juzgado Único del Círculo de Calarcá, en decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, declaró al sindicado penalmente responsable del homicidio culposo y lo condenó a reparar el daño mediante el pago de una suma de dinero equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos.

19. Esta oportunidad era cierta pues, como la pretensión civil es accesoria y adyacente a la acción penal, los actores no hubieran podido perseguir y obtener el resarcimiento de los daños que sufrieron con la muerte de su familiar si no se hubieran constituido en parte civil y si el presunto responsable del hecho no hubiera sido declarado penalmente responsable del mismo, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 103, 104 y 105 del Código Penal de 1980(14) y en los artículos 43 y 44 del Decreto 2700 de 1991(15).

20. En cuanto al segundo requisito exigido por la jurisprudencia de esta corporación, se tiene que la posibilidad de obtener la reparación pretendida se vio cercenada definitivamente con ocasión de la declaratoria de la prescripción de la acción penal que se adoptó mediante el auto de 12 de mayo de 2003.

21. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código Penal de 1980(16), vigente al momento en que se dio inicio al proceso penal, “la acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste”. En similar sentido, el artículo 98 de la Ley 599 de 2000(17), vigente al tiempo en que se declaró la prescripción de la acción penal, establecía que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

22. Lo anterior significa que el término de prescripción de la acción civil que se ejerce dentro del proceso penal no está determinado por lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil(18), sino por “el término de prescripción de la acción penal de la cual el primero es adyacente”(19). Por tal razón, quien acude a la jurisdicción penal con la esperanza de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, sufre una pérdida de oportunidad cierta y definitiva cuando, como ocurrió en el caso concreto, se produce la prescripción de la acción penal, pues tal circunstancia lleva aparejada la prescripción de la acción civil.

23. Finalmente, el último requisito también se encuentra acreditado ya que existe certeza de que los demandantes estaban en una situación potencialmente apta para obtener el resultado esperado, que no era otro que la indemnización de los perjuicios causados con el hecho punible, pues, como ya se señaló, cuando se declaró la prescripción de la acción penal, el señor Miguel Ángel Osorio Salazar ya había sido encontrado penalmente responsable del delito que se le imputó (homicidio culposo). Y si bien es cierto que para ese momento subsistía un margen de incertidumbre por cuanto la sentencia condenatoria aún no había cobrado fuerza ejecutoria en virtud del recurso de casación interpuesto en su contra por la defensa del sindicado, también lo es que no hay nada en el expediente que ofrezca a la Sala razones para concluir –siendo esta una carga exigible a la parte demandada– que la sentencia habría sido casada por la Corte Suprema de Justicia y que, por cuenta de este hecho, los demandantes habrían perdido toda posibilidad de obtener la reparación de los perjuicios causados dentro del proceso penal.

24. Antes bien, teniendo en cuenta las estrictas causales que regulan el ejercicio del recurso de casación, el hecho de que se demostró que el señor Miguel Ángel Osorio se encontraba en estado de alicoramiento cuando ocurrió el accidente en el que perdió la vida el familiar los demandantes, y que las pruebas testimoniales practicadas dentro del trámite penal desvirtuaron lo dicho por el sindicado en su defensa, en punto a que el accidente se produjo por la imprudencia del conductor de la motocicleta, la Sala concluye que, pese a que la sentencia condenatoria fue recurrida en casación ante la Corte Suprema de Justicia, los demandantes se hallaban en una situación jurídica idónea para obtener el provecho por el cual propugnaban.

25. Establecida como está la existencia del daño, pasa la Sala a analizar si el mismo es imputable a la Nación, representada en este caso por la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial, a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

26. El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es, junto con el error judicial y la privación injusta de la libertad, uno de los supuestos capaces de comprometer la responsabilidad del Estado por las actuaciones de la Rama Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996:

ARTÍCULO 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

27. Este título jurídico de imputación se encuentra reservado a todas aquellas actuaciones necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales. Esto permite diferenciarlo del error judicial que se predica de las decisiones o providencias que se profieren en ejercicio de la función de interpretar y aplicar el derecho. Al respecto, la doctrina española ha puntualizado que:

(…) nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración de justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño –incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un juez o magistrado– si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”(20).(21)

28. Por su parte, la mora judicial, es decir, la falta de decisión judicial en un plazo razonable, constituye uno de los eventos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia(22), siempre que la demora no esté justificada, lo cual ocurre cuando no existen factores que ameriten sobrepasar los términos fijados en la ley:

En esa línea de pensamiento, para poder predicar la existencia de una dilación injustificada de una decisión administrativa o judicial, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, es preciso que se constate la configuración de los siguientes presupuestos: i) los términos fijados en la ley deben haberse sobrepasado, comoquiera que las normas que los señalan obligan no sólo a los administrados, sino a la administración pública, ii) la tardanza en la toma de la decisión no debe tener causa o motivo que la justifique, iii) la mora debe ser producto de una omisión de los funcionarios administrativos que tienen a su cargo el impulso o la decisión administrativa, y iv) la violación del plazo vencido debe catalogarse como desproporcionada frente al trámite respectivo(23).

29. Entre los factores que, según la jurisprudencia, justifican el retardo en las decisiones judiciales se encuentran la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, “ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla(24)”.(25)

30. En el caso concreto, está demostrado que el proceso penal seguido contra el señor Miguel Ángel Osorio Salazar tuvo una duración de más de siete (7) años, contados desde el 26 de marzo de 1996, fecha en la cual la Fiscalía 11 Unidad Especializada de Vida de Calarcá ordenó la apertura de la instrucción, hasta el 12 de mayo de 2003, cuando la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia declaró la prescripción de la acción penal.

31. De este tiempo, el proceso permaneció en etapa de instrucción, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, por espacio de dos años y un mes, contados desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 27 de abril de 1998, cuando se dispuso su remisión al Juzgado Único del Circuito de Calarcá, luego de que ocurriera la ejecutoria de la resolución de acusación. El tiempo restante, el proceso estuvo en etapa de juzgamiento a cargo de la Rama Judicial.

32. El Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de los hechos, no estableció un tiempo máximo para duración de la etapa de instrucción(26), por lo que, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-413 de 1993, ésta debía adelantarse dentro de un plazo razonable ya que no podía entenderse que ante esta falta de previsión legal los ciudadanos debían quedar indefinidamente sometidos al poder inquisidor del Estado.

33. A juicio de la Sala en este caso la investigación previa se cumplió en un plazo razonable teniendo en cuenta lo siguiente: (i) la Fiscalía decretó y practicó numerosas pruebas, principalmente testimoniales, tendientes a establecer el modo en que ocurrieron los hechos por cuanto se argumentaba por parte del sindicado que el occiso había invadido el carril por el que éste transitaba; (ii) durante la audiencia de conciliación realizada el día 19 de julio de 1996, la cual fue suspendida y reanudada el 26 de julio siguiente, el sindicado y los actores llegaron a un acuerdo indemnizatorio que, según se dijo en la demanda, no fue aprobado por la Fiscalía y; (iii) las partes controvirtieron decididamente las decisiones adoptadas por el fiscal durante la etapa de instrucción, entre ellas, la que rechazó la demanda de constitución de parte civil presentada por los padres y hermanos de la víctima, la resolución que impuso la medida de aseguramiento al sindicado y la que calificó el mérito del sumario.

34. En contraste, la etapa de juzgamiento no se adelantó en un plazo razonable, teniendo en cuenta que se extendió por espacio aproximado de cinco años, de los cuales el proceso permaneció inactivo por más de tres, sin que se encuentren razones que expliquen tal situación.

35. En efecto, luego de que se surtiera el término de traslado previsto en el artículo 446 del C.P.P.(27), de que se practicaran las pruebas decretadas en el auto de 1º de julio de 1998 (fls. 258-259 c. 1) y de que se resolviera, el 19 de marzo de 1999, la petición elevada por la parte civil para que se procediera al embargo y secuestro de los bienes de propiedad del sindicado (fl. 292 c. 2), el proceso estuvo paralizado hasta el 6 de septiembre de 2002, cuando el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá resolvió fijar la fecha para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, la cual –luego de dos aplazamientos– finalmente se realizó el 21 de noviembre de 2002 (fls. 317-323 c. 2).

36. Lo anterior significa, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia apelada, que transcurrieron aproximadamente tres años y cinco meses de inactividad procesal, que terminaron justamente cuando la parte civil solicitó al juzgado fijar la fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, en consideración a que faltaba menos de un año para que ocurriera la prescripción de la acción penal (fl. 304 c. 2).

37. Para la Sala, no hay nada dentro del proceso que explique ni que justifique que el Juzgado Único del Circuito de Calarcá tardara todo este tiempo en fijar la fecha para la celebración de la audiencia de juzgamiento, sobre todo si se tiene en cuenta que el último de los testimonios decretados en el auto de 1º de julio de 1998 se practicó, por despacho comisorio, el 11 de septiembre siguiente (fl. 288 c. 2).

38. Lo dicho por la entidad demandada, en el sentido de que tal dilación se produjo por razones imputables a la defensa del sindicado, en realidad no tiene ningún sustento porque no se observa que esta parte hubiera adelantado alguna actuación tendiente a impedir el avance del proceso entre el 19 de marzo de 1999 y el 6 de septiembre de 2002. Por el contrario, lo que muestra el material probatorio recaudado, es que durante todo este tiempo el proceso permaneció a la espera de que el juez de conocimiento programara la audiencia de juzgamiento.

39. Ahora, aunque es cierto que dicha audiencia no pudo realizarse en la fecha inicialmente estipulada (septiembre 27 de 2002), la Sala no encuentra nada que indique que ello es atribuible a la defensa del sindicado. Tampoco encuentra que lo ocurrido el 29 de octubre de 2002, cuando el defensor del señor Osorio Salazar dejó de asistir a la diligencia programada para ese día (fl. 308 c. 2), haya tenido un impacto directo y decisivo en la prescripción de la acción penal porque (i) para ese momento ya habían transcurrido los tres años y cinco meses de inactividad procesal y (ii) la inasistencia del defensor solo obligó a que la audiencia se aplazara por 23 días más, pues finalmente pudo realizarse el 21 de noviembre de 2002.

40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que en este caso sí hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial porque, agotado el periodo probatorio, el juez tenía el deber de fijar la fecha para la celebración de la audiencia de juzgamiento dentro de un plazo razonable. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo sin justificación o razón alguna, con lo cual, a no dudarlo, contribuyó causalmente a la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, a la pérdida de oportunidad experimentada por los demandantes, situación que compromete la responsabilidad administrativa de la Nación - Rama Judicial.

V. Perjuicios

41. El Tribunal Administrativo del Quindío reconoció a favor de la señora María Yaneth Holguín y de sus hijos Henry Junior y David Alejandro Campos Holguín, la suma de 60 salarios mínimos legales mensuales, repartidos en partes iguales, de donde a cada uno de ellos le correspondía la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos. Igualmente, reconoció a favor los señores Flor Gutiérrez Arias, Carlos Arturo, Hilda Marien, Claudia Patricia y Ángela María Campos Gutiérrez la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, repartidos en partes iguales, de donde a cada uno de ellos le correspondía 7,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del accidente.

42. La Sala modificará este aparte de la decisión, pero no por las razones esgrimidas por la parte actora en su recurso de apelación, que señaló que las indemnizaciones fijadas en la sentencia de primera instancia eran insuficientes para reparar adecuadamente el dolor moral sufrido por los demandantes a causa de la muerte de su compañero, padre, hijo y hermano.

43. Se reitera que en este caso el daño imputable a la administración no es la muerte del señor Henry Orlando Campos, sino la pérdida de oportunidad generada por la prescripción de la acción penal, que impidió a los demandantes obtener, dentro del proceso penal, la indemnización del daño generado por el hecho delictivo imputado al señor Miguel Ángel Osorio Salazar.

44. Por tal razón, la indemnización de los perjuicios generados a la parte actora no puede consistir en una suma igual al valor total de la ventaja perdida o del deterioro patrimonial sufrido por la víctima, sino al costo de la oportunidad desaparecida, el cual deberá ser estimado por el juez en cada caso a partir de un cálculo real de las probabilidades que ella realmente tenía de conseguir la ganancia o provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida:

(…) el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo a las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima(28).

45. Para la cuantificación de la indemnización que debe reconocerse por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental y necesario el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades(29) que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida. Así pues, de acuerdo con la Sala(30),

(…) podrá recurrirse a reglas o elementos como la probabilidad matemática –a partir de la denominada Ley de Laplace, en virtud de la cual la probabilidad de un suceso puede calcularse dividiendo el número de casos favorables entre el total de los posibles–, la probabilidad estadística, frecuencial o a posteriori –la cual postula que la probabilidad de ocurrencia de un específico acontecimiento equivale a la proporción de ocasiones en las cuales el mismo sucedería según lo refleje la observación de lo acontecido en un número grande de eventos de características y condiciones similares–, la probabilidad bayesiana –alternativa a la matemática y a la estadística tradicional en la medida en que permite interiorizar, en el cálculo de probabilidades, informaciones propias del caso concreto, de suerte que permite un resultado singularizado frente a una hipótesis aislada–, la probabilidad lógica –que permite conjuntar el examen de resultados estadísticos o matemáticos con el análisis de otras pruebas a partir de leyes, reglas, criterios o máximas de experiencia–, entre otras(31).

46. No obstante, en aquellos eventos en los que no se dispone de elementos técnicos, estadísticos o de información objetiva y contrastada que permita estimar la cuantía del daño derivado de la pérdida de oportunidad, el juez deberá acudir al criterio de equidad como principio que el ordenamiento jurídico –artículo 16 de la Ley 446 de 1998– impone tener en cuenta para efectos de reparar en forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas(32).

47. En este caso, dado que se demostró que el señor Miguel Ángel Osorio fue encontrado penalmente responsable del delito de homicidio culposo y a que no se probó por la parte demandada que el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria tenía vocación de éxito, la Sala considera que los actores tenían una altísima probabilidad de percibir las indemnizaciones que fueron fijadas en las sentencias proferidas por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia. Esta probabilidad se estima en un 90% ante la imposibilidad de determinar científica o estadísticamente su valor exacto.

48. Entonces, habida cuenta de que el Juzgado Único del Circuito de Calarcá, en decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, reconoció a favor María Yaneth Holguín y sus dos hijos Henry Junior y David Alejandro Campos cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos(33), equivalentes a $14 212 500, la Sala considera que la indemnización que corresponde a estos tres demandantes es el 90% de este valor ($12 791 250), el cual será actualizado ($51 868 519) y repartido en partes iguales entre cada uno de ellos ($17 289 506).

49. Por su parte, a los señores Flor Gutiérrez Arias, Carlos Arturo, Hilda Marien, Claudia Patricia y Ángela María Campos Gutiérrez les fue reconocida en el proceso penal la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos, equivalentes a $7 106 250, por lo que el valor de la oportunidad pérdida es el 90% de este monto ($6 395 625), el cual será actualizado ($25 934 259) y repartido en partes iguales entre cada uno de ellos ($5 186 852).

50. En relación con los perjuicios materiales, la Sala confirmará la decisión del Tribunal a quo de denegar su reconocimiento en razón a que la prescripción de la acción penal no conllevó para los demandantes una pérdida de este tipo pues los jueces penales no fijaron indemnizaciones para la parte civil por este concepto en consideración a que su existencia no fue demostrada.

VI. Costas

51. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 7 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Quindío, la cual quedará así:

1. DECLARAR a la Nación - Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes por haber perdido la oportunidad de obtener, dentro del proceso penal, la indemnización de los perjuicios morales que sufrieron por la muerte de su familiar.

3. (Sic) Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación - Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de pérdida de oportunidad:

— La suma de diecisiete millones doscientos ochenta y nueve mil quinientos seis pesos ($17 289 506) a favor de cada uno de los siguientes demandantes: María Yaneth Holguín, Henry Junior Campos Holguín y David Alejandro Campos Holguín.

— La suma de cinco millones ciento ochenta y seis mil ochocientos cincuenta y dos pesos ($5 186 852) a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Flor Gutiérrez Arias, Carlos Arturo Campos Gutiérrez, Hilda Marien Campos Gutiérrez, Claudia Patricia Campos Gutiérrez y Ángela María Campos Gutiérrez.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. La Nación - Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 1968, citada por Juan Carlos Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 36.

5 Consejo de Estado, sentencias de 31 de mayo de 2016, Exp. 38267 y de 29 de agosto de 2016, Exp. 38427, ambas con ponencia del suscrito magistrado.

6 Consejo de Estado, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 Juan Carlos Henao, Op. Cit., p. 161.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718, C. P. Mauricio Fajardo Gómez y de 30 de enero de 2013, Exp. 27093, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

9 [7] Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

10 [8] A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

11 [9] Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

12 [10] Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

13 [11] Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

14 Código Penal, artículo 103: “El hecho punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan. // Esta obligación prevalece sobre cualquiera otra que contraiga el responsable después de cometido el hecho y aún respecto de la multa”. Artículo 104: “Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”. Artículo 105: “Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.

15 Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), artículo 43: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquellas, o por el Ministerio Público o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos (…)”. Artículo 44: “Están solidariamente obligados a reparar el daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enriquecimiento ilícito las personas que resulten responsables penalmente, quienes de acuerdo a la ley sustancial deban reparar el daño y aquéllas que se hubieren beneficiado de dicho enriquecimiento. // Quienes sean llamados a responder de acuerdo con la ley sustancial, deberán ser notificados personalmente del auto admisorio de la demanda, tendrán el carácter de sujetos procesales e intervendrán en el proceso penal para controvertir las pruebas de las que se derive su responsabilidad”.

16 Norma declarada exequible por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 10 de julio de 1981: “Pero es que la reforma alegada por el actor al artículo 2536 del Código Civil, realmente no se realizó como él lo afirma. En efecto : el lapso de prescripción de 20 años contenido en el artículo 2436 del Código Civil permanece, también, en el 108 del Código Penal demandado, pero bajo la condición de que sólo es viable en cuanto se ejercite independientemente del proceso penal, pues en caso contrario, la prescripción será la propia de la respectiva acción penal. Así dicho artículo consagra dos clases de prescripciones: la de 20 arios, cuando es independiente del proceso y la propia de la acción penal señalada para cada delito. Separación que obedece a exigencias técnicas y que vino a resolver las diversas interpretaciones a que daba origen la norma anterior del Código derogado que ordenaba que "la extinción de la responsabilidad civil proveniente de una infracción se regirá por el Código Civil". En otras palabras y, por la tendencia acentuada que advierte en el Código Penal, en cuanto a la autonomía de sus disposiciones, la prescripción de la acción civil queda sujeta a éstas y no a las del Código Civil como lo disponía el Código anterior”. Gaceta Judicial, tomo CXLIV, 1981, p. 328 y 239, disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CLXIV%20n.º%202405%20(1981).pdf

17 Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-570 de 2003: “Descendiendo al caso concreto, es inmediatamente verificable que los sujetos sometidos a la regulación del artículo 98 del Código Penal, en lo que se refiere a la prescripción de la acción penal, no comparten la misma situación de hecho que los individuos que han incoado la acción civil por fuera del escenario del proceso penal. Baste la lectura del contexto normativo de las disposiciones en pugna (Art. 98 Código Penal y 2536 del Código Civil) para confirmar tal distinción.// Desde el punto de vista de la legitimidad de la medida, para la Corte también es claro que la norma persigue una finalidad ajustada a las prescripciones de la Carta. El establecimiento de un término de prescripción para la acción judicial busca, de manera general, que las obligaciones y los compromisos adquiridos por los particulares se extingan si no se reclaman en el tiempo. Razones de seguridad jurídica y de conservación del orden público han llevado al legislador a considerar que la responsabilidad jurídica tiene límites y no puede perpetuarse ante la inactividad de quienes están legitimados para hacerla efectiva. // En cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación. De allí que se diga, en términos de Josserand, que “la prescripción llamada extintiva o liberatoria realiza la extinción de un derecho, especialmente de un crédito, por el solo transcurso de cierto plazo; el tiempo, a cuyas manos todo perece, que gasta las instituciones, las leyes y las palabras, echa el olvido sobre los derechos, que caen también en desuso cuando no han sido ejercitados durante un tiempo fijado por la ley; su no utilización conduce a su abolición”.
Lo que pretende el legislador al expedir el artículo 98 del Código Penal es que el término de prescripción de la acción civil esté acorde con la posición asumida por la parte civil en el proceso penal o, lo que es lo mismo, que las obligaciones jurídicas de carácter civil derivadas del delito se extingan a la par que las obligaciones de rango penal provenientes del mismo, cuando aquellas son reclamadas por el perjudicado en el contexto del proceso penal.

18 El texto original del artículo 2536 del Código Civil establecía que: “La acción ejecutiva se prescribe por diez años y la ordinaria por veinte”. Luego de la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, la norma quedó como sigue: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy.

20 [5] Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25. Citado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.164, C. P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada luego en la sentencia de 15 de abril de 2010, Exp. 17.507, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

21 Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.164, C. P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en la sentencia de 15 de abril de 2010, Exp. 17.507, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de julio de 2013, Exp. 25376, y de 30 de octubre de 2013, Exp. 30495, ambas con ponencia de Stella Conto Díaz del Castillo.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de noviembre de 2012, Exp. 37.046, C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 25 de noviembre de 2004, Exp. 13.539 y de 3 de febrero de 2010, Exp. 17.293, ambas con ponencia de Ruth Stella Correa.

24 [10] “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de 15 de febrero de 1996, M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 9940.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 2013, Exp. 30495, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

26 El artículo 329 de esta codificación, que establecía que “la instrucción podrá realizarse mientras no prescriba la acción penal”, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-411 de 1993, M. P. Carlos Gaviria Díaz: “Según el artículo 2º de la Constitución, es fin esencial del Estado asegurar la vigencia de un orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que la persona no es inocente y después de usar todos sus recursos por un tiempo razonable no logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso y devolver a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en situación de entredicho y con las garantías constitucionales suspendidas, hasta que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la acción penal”.

27 “Artículo 446. Traslado para preparación de la audiencia. Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”. En el caso concreto, este término corrió entre el 11 de mayo de 1998, fecha en la que quedó ejecutoriado el auto mediante el cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá avocó el conocimiento del asunto (fl. 251 reverso c. 1) y el 24 de junio siguiente (fl. 258 c. 1).

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

29 El cálculo de probabilidades también ha sido empleado por autores como Jordi Ferrer para proponer una metodología racional de valoración de la prueba que “sea la más adecuada para conseguir el objetivo declarado de averiguación de la verdad a partir de los elementos de juicio disponibles dentro del proceso”. Esta metodología no está sometida al cálculo matemático que implican tanto la probabilidad estadística –la cual mide la frecuencia con la que un evento se produce en una sucesión dada de acontecimientos– como la probabilidad bayesiana –que mide nuestro grado de (o la fuerza de la) creencia racional en una hipótesis dado cierto elemento de juicio–, sino que se sustenta en una noción de probabilidad lógica o inductiva: “Lo que se pretende medir no es una frecuencia relativa ni tampoco la fortaleza de nuestras creencias subjetivas en la verdad o falsedad de una proposición, sino la fiabilidad de la inferencia que va de una proposición a otra en contextos donde no se puede garantizar la lógica deductiva”. Esto es posible, según Ferrer, aplicando un método de corroboración o contrastación de hipótesis (H) que conlleva la posibilidad de predecir algún evento o estado de cosas empíricamente contrastable (P) con base en una serie de conocimientos previos del mundo que denomina “supuestos auxiliares” (SA) y de ciertas “condiciones iniciales” (CI), que son los hechos condicionantes particulares que deben darse para que la predicción se cumpla. De esta forma “el grado de contrastación de H está en función de a) las predicciones que hayan resultado ser verdaderas que permite realizar a partir de los datos disponibles y b) la improbabilidad de que otra hipótesis H’ dé cuenta de los mismos datos y permita formular las mismas predicciones verdaderas”. Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, editorial Marcial Pons, Barcelona, 2007, pp. 91 y ss.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

31 [28] Un ejemplo que ilustra la dinámica de la probabilidad matemática con base en la denominada Ley de Laplace, es el consistente en que la probabilidad de que al lanzar un dado salga el número cinco (5), se halla dividiendo 1 (toda vez que sólo existe un caso favorable) entre 6 (vale decir, el número de eventos posibles), operación que arroja la cifra de 0,166 o del 16,6%; se trata, sin duda, de un criterio de medición con un elevado grado de precisión pero que empleado por las ciencias sociales debe hacer frente al inconveniente de que en la realidad los sucesos rara vez son equiprobables, dada la multiplicidad de matices que rodean el desarrollo de los acontecimientos; la probabilidad frecuencial, a su turno, presenta la debilidad consistente en que al efectuar en abstracto la determinación del grado de probabilidad de acierto, no tiene en cuenta las circunstancias específicas del caso considerado, cosa que sí permite la probabilidad bayesiana, pero con un innegable riesgo de subjetividad; para la probabilidad lógica, finalmente, el cálculo probabilístico es “el análisis inductivo aproximado o estimativo de la vinculación lógica entre el hecho y las pruebas para determinar la medida en que aquél resulta confirmado por éstas”, por manera que “tanto más probable resulta una hipótesis cuanto mayor sea su unión lógica con los datos disponibles”. A este respecto véase Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp. 289-313. // Lo cierto es que con el propósito de reconstruir la oportunidad con la cual contaba la víctima antes del acaecimiento del hecho dañino, el juez no sólo puede sino que se encuentra en el deber de buscar indicios tanto en los elementos específicos que le ofrece el caso concreto a resolver, como las circunstancias propias del contexto en el cual el evento tuvo ocurrencia ─las normas jurídicas aplicables, la realidad social del país o del entorno más limitado del cual se trate, etcétera─. Sobre este asunto véase Henao, Juan Carlos, El daño, cit., pp. 161-162.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 8 de junio de 2011, Exp. 19360, C. P. Hernán Andrade Rincón y de 31 de mayo de 2016, Exp. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

33 En 1996 el valor del salario mínimo era $142 125.