Sentencia 2005-00760 de julio 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 44001- 23-31-000-2005-00760-01(AC)

Consejera Ponente (E):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Daniel Caballero Atencio

Demandado: Departamento de la Guajira y otros

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Objeto de las acciones populares.

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

2. El problema jurídico.

En la sentencia apelada el tribunal consideró que la “venta callejera” de combustible en “pimpinas”, amenaza y pone en riesgo el derecho colectivo a la “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”.

Por su parte, las demandadas aseguran que han cumplido a cabalidad con las funciones que les compete en relación con la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, especialmente las detalladas en el Decreto 1521 de 1998(2) y la Resolución 1537 de 2003(3).

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo amenaza o vulnera el derecho colectivo a la “seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente” (L. 472/98, art. 4º, literal l)).

3. Competencia de las alcaldías en materia de combustibles líquidos derivados del petróleo.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 8 2588 del 30 de diciembre de 1994, delegó en las alcaldías municipales, distritales y metropolitanas, dentro del territorio de su jurisdicción, los trámites referentes al manejo, distribución y comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

Así mismo, el Gobierno Nacional se ha encargado de expedir una amplia reglamentación en la materia, con el fin de lograr la prestación adecuada del servicio público de transporte y distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo y satisfacer las necesidades de los consumidores.

En este marco se han expedido los Decretos 283 de 1990(4), 353 de 1991(5), 1521 de 1998(6), 4299 de 2005(7), 1333 de 2007(8) y 1717 de 2008(9), entre otros.

El Decreto 1521 de 1998 (art. 1º) establece que las estaciones de servicio, plantas de abastecimiento y demás establecimientos dedicados a la distribución de productos derivados del petróleo, deben prestar el servicio en forma regular, adecuada y eficiente. Para ello, fija los parámetros y las condiciones de prestación de este servicio público.

El citado decreto se ocupa de señalar las condiciones técnicas y de seguridad en que deben operar las estaciones de servicio.

El Decreto 4299 de 2005(10) señala que el distribuidor minorista. —Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador industrial— debe obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue. Por tanto, las estaciones de servicio automotriz deben obtener resolución de entrada en operación, expedida por el alcalde, para lo cual deberán allegar la totalidad de los documentos relacionados en el literal A del artículo 21 ídem(11).

Esta norma consagra el régimen sancionatorio para los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo que infrinjan las normas sobre su funcionamiento. El artículo 32 preceptúa:

“Sanciones. Los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo que infrinjan el presente decreto y las demás normas sobre el funcionamiento de los servicios públicos que ejerzan dichos agentes, estarán sujetos a la imposición de las siguientes sanciones por parte del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, de conformidad con la naturaleza, efectos, modalidades y gravedad del hecho, así: Amonestación, multa, suspensión del servicio y cancelación de la autorización para ejercer la respectiva actividad”.

Respecto de las funciones a cargo de las alcaldías en relación con las estaciones de servicio, se encuentran las de vigilancia y fiscalización, por medio de las cuales, las alcaldías adelantan trámites de aprobación de lotes donde se proyecte construir estaciones de servicio (de conformidad con el plan de ordenamiento territorial, POT), de aprobación de planos para la iniciación de construcción de estaciones de servicio (con la respectiva licencia de construcción urbanística, arquitectónica y estructural), de obtención o renovación de la licencia de funcionamiento de estaciones de servicio (resolución de autorización para ejercer la actividad de distribuidor minorista a través de una estación de servicio automotriz - D. 4299/2005, art. 21), de calibración de surtidores (D. 1521/98, art. 30, 31 y 32) y de imponer sanciones por el incumplimiento de las normas sobre la prestación de este servicio público, de conformidad con el capítulo XII del Decreto 4299 de 2005.

4. Caso concreto.

En el expediente quedó demostrado que en el municipio de Riohacha existen, por lo menos, cuarenta y ocho (48) ventas callejeras de combustibles en bidones o pimpinas, según la inspección judicial llevada a cabo el día 31 de enero de 2006 en un sector del municipio, de la cual se puede destacar:

“Al llegar al comando de Policía de la Guajira se inició el recorrido sobre la vía que conduce a la ciudad de Valledupar, donde se pudo determinar que existen los siguientes puntos de venta de gasolina en pimpina así: uno (1) ubicado en la calle 17ª con carrera 7ª, llamado “Gasolinería el Galván”, uno (1) en la calle 17b -30, en donde un menor de edad nos ofreció la pimpina a $ 22.000, mientras nos decía que hoy había poca venta de gasolina y que él estaba exponiéndose al estar allí vendiendo. Frente al club Day Nang existen dos (2) puestos ubicados debajo de unas enramadas… que se les ve apariencia de improvisados… Considera el despacho que el objeto de la presente diligencia fue cumplido a cabalidad, pues existe ya suficiente ilustración al respecto… (fls. 119 a 122) .

También se demostró que la venta informal de combustible viene siendo afrontada por las autoridades del municipio, según se extrae de los siguientes documentos que obran en el expediente:

— Estadística de incautaciones de combustible por parte de la Policía Nacional – Dirección Policía Fiscal Aduanera durante los años 2004 y 2005; y la relación de las personas capturadas y los vehículos inmovilizados (fl. 27-48).

— Estadística de incautaciones de combustible por parte de la DIAN entre el 13 de enero de 2005 y el 19 de julio de 2005 (fl. 68-73)

— Resolución 1537 de 2003 proferida por el alcalde de Riohacha, por medio de la cual se conmina a las estaciones de servicios comercializadoras de combustibles derivados del petróleo a cumplir lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el Decreto 1521 de 1998 y el POT del municipio (fl. 83).

Frente a la problemática social denunciada en la presente acción, la Policía Nacional y la DIAN demostraron que adelantaron gestiones encaminadas a erradicar la venta ilegal de combustible y sancionar a los responsables; de modo que no hay lugar a declarar su responsabilidad en hechos y, por tanto, se revocará la sentencia del tribunal en este sentido.

En relación con el municipio de Riohacha, las pruebas aportadas al plenario demuestran que su actuación ha sido insuficiente para controlar y erradicar la venta ilegal de combustible. El municipio aportó la Resolución 1537 de 2003, por medio de la cual conminó a las estaciones de servicios comercializadoras de combustibles derivados del petróleo a cumplir lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el Decreto 1521 de 1998 y el POT del municipio, pero no demostró las medidas adoptadas en ejercicio de su deber de vigilancia, control y sanción, tendientes a solucionar la indebida comercialización de combustible.

De conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, los alcaldes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial las normas constitucionales y legales entre las que se encuentran las relacionadas con la comercialización y distribución de combustibles.

Las alcaldías, en virtud de la delegación del Ministerio de Minas y Energía efectuada mediante la Resolución 8 2588 del 30 de diciembre de 1994(12) , deben imponer sanciones a los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo que infringen las normas sobre transporte y distribución de petróleo; función que en el caso concreto, resultó insuficiente para la seguridad y la prevención de desastres, frente a la abundante y excesiva venta ilegal minorista que existe en Riohacha.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia en relación con la responsabilidad del municipio de Riohacha y las órdenes que este debe cumplir con miras a hacer cesar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres.

Por otra parte, se evidencia el incumplimiento persistente de las normas sobre distribución y comercialización de combustible, por parte de los particulares. El acervo probatorio permite advertir que la vulneración del derecho a la seguridad y a la prevención de desastres en que incurrieron los vendedores informales de combustible líquido en Riohacha, deviene de la inobservancia de las obligaciones previstas en los decretos 1521 de 1998 y 4299 de 2005, así como las normas que los modifican y adicionan.

Esta Sala ha puesto de presente que cuando los particulares desatienden las obligaciones señaladas en las normas que regulan las actividades de comercio, deben responder por las infracciones que dieron lugar a la amenaza o vulneración de los derechos colectivos(13); caso en el cual las autoridades deben proceder a las respectivas sanciones.

5. La decisión.

Conforme a la tesis expuesta, es claro para la Sala que en el presente caso procedía declarar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres, originado en la conducta omisiva del municipio de Riohacha y en el incumplimiento por parte de los particulares que se dedican a la distribución y comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo en el municipio de Riohacha, de las normas sobre la materia.

Es de resaltar que los particulares no fueron determinados y tampoco vinculados al proceso, por lo que no es posible impartirles órdenes directas, ni condenarlos al reconocimiento y pago del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo de éstos, como en anteriores oportunidades lo ha hecho la Sala(14).

Sin embargo, se exhortará al departamento de Policía de la Guajira y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN - Riohacha, para que adopten las medidas que permitan conjurar la conducta que vulnera los derechos colectivos, y para que sancionen a los infractores, los cuales podrán determinarse, de conformidad con la inspección judicial practicada por el tribunal.

Se adicionará la sentencia en el sentido de ordenar al municipio de Riohacha iniciar los procedimientos administrativos pertinentes para sancionar a los expendedores informales de combustible líquido que no cuentan con la autorización legal para ello, incluyendo los mencionados en la diligencia del día 31 de enero de 2006, practicada en la primera instancia del proceso. Para lo anterior, el Municipio contará con la colaboración armónica de la Gobernación de la Guajira y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. La alcaldía deberá entregar una copia de la presente sentencia, a cada uno de los vendedores informales.

Se conminará también a los vendedores informales para que se abstengan de comercializar y distribuir combustible de manera ilegal, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley.

Igualmente, se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta punible descrita en el artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000 (C. P.)(15), así como aquellas otras que se evidencien de las probanzas del expediente.

La inasistencia injustificada del demandado a la audiencia de pacto de cumplimiento

El departamento de la Guajira no asistió a la audiencia pública de pacto de cumplimiento. Al respecto, el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 dispone que la inasistencia de los funcionarios competentes a la audiencia de pacto de cumplimiento, constituye causal de mala conducta, la cual es sancionable con destitución del cargo.

En ese orden de ideas, comoquiera que la parte demandada no asistió a la mencionada audiencia, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación que considere pertinente. Por otra parte, se instará al tribunal para que en adelante aplique las sanciones correspondientes que prevé la ley por la inasistencia de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 6 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en cuanto declaró responsable al municipio de Riohacha de la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres (numerales primero y segundo).

2. ADICIÓNASE el numeral tercero en el siguiente sentido:

“ORDÉNASE al municipio de Riohacha iniciar los procedimientos administrativos pertinentes para sancionar a los expendedores informales de combustible líquido derivado del petróleo que no cuentan con la autorización legal para ello, incluyendo los mencionados en la diligencia del día 31 de enero de 2006, practicada en la primera instancia del proceso. Lo anterior lo realizarán con la colaboración de la Gobernación de la Guajira y de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. La alcaldía deberá entregar una copia de la presente sentencia, a cada uno de los vendedores informales”.

3. REVÓCASE el numeral cuarto. En su lugar:

EXHÓRTASE al Departamento de Policía de la Guajira y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Riohacha, para que adopten las medidas que permitan conjurar la conducta que vulnera los derechos colectivos, y sancionen a los infractores, los cuales podrán determinarse de conformidad con la inspección judicial practicada por el tribunal”.

4. MODIFÍCASE el numeral noveno en el sentido de señalar que el incentivo que se reconoce al actor, estará a cargo del municipio de Riohacha.

5. CONMÍNASE a los vendedores informales de Riohacha para que se abstengan de comercializar y distribuir combustible de manera ilegal, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la ley.

6. COMPÚLSENSE copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta punible descrita en el artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000 (C.P.), así como las demás en que hayan incurrido los vendedores informales de combustible, de acuerdo con las probanzas del expediente.

7. Envíese copia de la presente sentencia al comité de verificación creado en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

8. COMPÚLSENSE copias a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación que considere pertinente, ante la inasistencia del representante legal del departamento de la Guajira a la audiencia de pacto de cumplimiento. ÍNSTASE al tribunal para que en adelante aplique las sanciones correspondientes que prevé la ley por la inasistencia del demandado a esta audiencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en sesión celebrada en la fecha precitada».

(2) Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

(3) Por medio de la cual se conmina a las estaciones de servicios comercializadoras de combustibles derivados del petróleo a cumplir lo dispuesto en la Ley 388/97, el Decreto 1521/98 y el POT del municipio.

(4) Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte, distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y el transporte por carrotanques de petróleo crudo.

(5) Por el cual se reglamenta la Ley 26/89 y se modifica parcialmente el Decreto 283/90 (derogado por el Decreto 4299/2005.)

(6) Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

(7) Por el cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812/2003. Este decreto tiene por objeto establecer los requisitos, obligaciones y el régimen sancionatorio, aplicables a los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto GLP, señalados en el artículo 61 de la Ley 812/2003, con el fin de resguardar a las personas, los bienes y preservar el medio ambiente.

(8) Por el cual se modifica el Decreto 4299/2005 y se establecen otras disposiciones.

(9) Por el cual se modifica el Decreto 4299/2005 y se establecen otras disposiciones.

(10) Por el cual se reglamenta el artículo 61 de la Ley 812/2003. Actualmente, contra apartes de este Decreto cursa en la Sección Primera (Despacho Dra. María Claudia Rojas Lasso -E) una acción de nulidad, Referencia 11001 03 24 2006 00184 00, Actor: Germán Alfonso Pardo Carrero.

(11) “ART. 21.—Autorización. Toda persona natural o jurídica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano, a través de una estación de servicio (automotriz, de aviación, fluvial o marítima) o como comercializador industrial, deberá obtener, previamente, autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos:”

“…”

“PAR. 1º—Corresponderá a las alcaldías o curadurías urbanas, dentro del territorio de su jurisdicción, otorgar licencia de construcción para las estaciones de servicio en los aspectos urbanísticos, arquitectónicos y estructurales, de conformidad con la legislación vigente.

(12) Por medio de la cual el Ministerio de Minas y Energía delegó en las alcaldías municipales, distritales y metropolitanas, dentro del territorio de su jurisdicción, los trámites referentes al manejo, distribución y comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio.

(13) Cfr. Sentencia de 24 de agosto/2006, Expediente 2003-04751-01(AP), C.P: Camilo Arciniégas Andrade; y Sentencia de 3 de junio/2010, Expediente 2005-01737-01, C.P: María Claudia Rojas Lasso.

(14) Cuando la responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos es atribuible a los particulares, se ha ordenado que el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472/98, esté a cargo de éstos. Ver entre otras la sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente 2005-01737-01 (tema: publicidad de bebidas alcohólicas sin los requisitos de ley); y sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 2004-2682-01 (tema: invasión del espacio público por falta de cuota de estacionamientos en el establecimiento de comercio); C.P: María Claudia Rojas Lasso.

Sin embargo, en el presente caso no hay lugar a ordenar el pago del incentivo a cargo de los particulares responsables de la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres, comoquiera que éstos no quedaron plenamente determinados en el proceso.

(15) “El que posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados introducidos al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultados, disimulados o sustraídos de la intervención y control aduanero, en cuantía superior a veinte (20) galones, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de cuatrocientos (400) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados”.