Sentencia 2005-00779 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 19001-23-31-000-2005-00779-01(19540)

Consejero Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Comercializar S.A. ESP (NIT: 805.014.619-1)

Demandado: Municipio de Caloto

Impuesto de industria y comercio - 2002 y 2003

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, corresponde en primer lugar analizar si era procedente declarar la nulidad de los actos acusados con fundamento en que el impuesto de industria y comercio no puede causarse mes por mes, según se dijo en la sentencia de primera instancia, y enseguida se estudiarán los demás cargos de nulidad.

Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Base gravable en el impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios públicos domiciliarios

Sobre el tema de la base gravable y de la periodicidad en la causación del impuesto de industria y comercio, la Sala, en anterior oportunidad, se pronunció así:

“En primer lugar, debe dilucidar la Sala cuál es la norma que regula el impuesto de industria y comercio para las actividades desarrolladas en el sector eléctrico. Esto es, si el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, o la Ley 14 de 1983, o bien, si se trata de normas concurrentes que se refieren a hechos similares.

(…).

De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición(1).

Conforme con tal definición y teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 142 de 1994, artículo 24-1 en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios también son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que se benefician de tal impuesto, los respectivos municipios en donde se preste el servicio al usuario final. Los municipios podrán liquidar el impuesto, sobre el valor promedio mensual facturado por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983.

(…).

Bajo esta consideración, la sala ratifica la jurisprudencia(2) que ha señalado que la generación de energía eléctrica es una actividad gravada en cabeza de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica bajo los parámetros de la Ley 56 de 1981, la que contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983(3).

Por esta razón también reitera que los acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad con base en la Ley 14 de 1983”(4).

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que la administración, al liquidar el impuesto de industria y comercio, incurrió en varias equivocaciones.

En primer lugar, liquidó el impuesto mes por mes, es decir, tomó cada mes como un periodo gravable independiente. Según se observa en el cuadro anexo a la liquidación oficial de revisión que obra en el folio 228 del cuaderno principal, la administración asumió que cada mes, desde febrero de 2002 hasta abril de 2003, constituía un periodo gravable y, en consecuencia, liquidó los impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros sobre los ingresos correspondientes a cada mes.

Dispone el artículo 33 de la Ley 14 de 1983

“ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

Independientemente de los métodos de recaudación que se dispongan por parte de los municipios, es claro que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio es anual y que la base gravable del mismo se determina mediante los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. En consecuencia, para la liquidación del impuesto se debe tomar el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior y no los ingresos del mes o bimestre respectivos, como hizo la administración en el caso bajo estudio.

Sobre el tema la Sala ha dicho:

“En efecto, sobre este punto la Sala señaló en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la que se ha hecho referencia, que “la consecuencia de variar el período de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es el “promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, a la “vigencia fiscal” declarada, los que sirven de base para la cuantificación del tributo”.

Precisamente esta corporación en la sentencia de julio 22 del 2007, expediente 14317, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, que cita de manera parcial la recurrente, indicó:

‘(…) y aun cuando la periodicidad de una declaración es un aspecto relativo a la administración del tributo, el que la declaración de industria y comercio (…) sea bimestral, es un aspecto que necesariamente tiene que ver con la causación bimestral del mismo, esto es con un aspecto sustancial del tributo, que sólo debe sujeción a las referidas normas (…)’(5) (resaltado fuera de texto).

“Acorde con lo anterior, resulta del caso precisar que no puede confundirse el período gravable con los mecanismos de recaudación del impuesto, pues como se indicó en la sentencia a que se hizo referencia al iniciar las consideraciones, aquéllos corresponden a la facultad de administración y control fiscal de los municipios quienes en virtud de tal potestad pueden exigir que el pago del tributo sea mensual o bimestral pero sin que sea posible a través de la organización que adopten para su recaudo “modificar el período gravable por el cual se debe tributar o lo que es lo mismo, el período de causación del impuesto, señalando que este es bimestral cuando la ley indica que es anual”.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la recurrente, la facultad consagrada para los municipios en el artículo 179 literal b) de la Ley 223 de 1995 antes transcrito, de adoptar las normas sobre administración que rigen para los tributos del Distrito Capital no incluye la potestad de modificar la estructura del impuesto de industria y comercio la cual está supeditada a la Constitución y a la ley (C.P., arts. 287, 300 y 313)”(6).

No escapa a la Sala que el impuesto en cuestión, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, se rige por norma especial (L. 383/97). Pero ocurre que la Ley 383 de 1997 también dispone que el impuesto se liquide sobre el valor promedio mensual facturado.

Dice el artículo de la Ley 383 de 1997:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PAR. 2º—Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período”.

Como se advierte, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, también debe liquidarse el impuesto sobre el valor promedio mensual del respectivo periodo, que sigue siendo anual.

Es decir, en ninguna de las dos hipótesis el impuesto de industria y comercio puede liquidarse sobre las sumas facturadas mensuales, sino sobre las sumas facturadas promedio del año inmediatamente anterior. En otras palabras, siempre es necesario sumar el valor facturado de todo el año (o de la fracción de año si las actividades no abarcan el año completo) y dividir por los doce meses, para obtener dicho promedio, sobre el cual se liquida el impuesto de industria y comercio, que para los municipios es de causación anual.

En cuanto al argumento del municipio demandado consistente en que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 derogó la Ley 14 de 1983, en cuanto al periodo y base gravable para los servicios públicos domiciliarios, la Sala reitera que, en efecto, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispuso unas reglas especiales para la liquidación del impuesto de industria y comercio de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

No obstante lo anterior, como se establece en el parágrafo del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, transcrito, y teniendo en cuenta que la causación del impuesto de industria y comercio en los municipios es anual, la normativa especial también previó la forma en que debía liquidarse el ICA para periodos anuales, al señalar que “se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente”.

Ahora bien, debe precisarse que la sentencia de esta Sección, citada por el apelante, no hace más que reiterar lo que se acaba de indicar, es decir que se debe liquidar el impuesto sobre el promedio mensual facturado, pero en parte alguna señala que las empresas de servicios públicos deben liquidar el ICA mensual o que la Ley 383 de 1997 haya derogado en este aspecto la Ley 14 de 1983.

Las anteriores razones son suficientes para anular los actos acusados, tal como lo dispuso el a quo, pues se vulneraron las normas superiores señaladas, sin que sea necesario analizar los demás cargos del recurso.

Adicionalmente, debe decir la Sala que en los alegatos de conclusión presentados por la demandante se informó que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011, decretó la nulidad de los artículos 89 y 94 del Acuerdo 14 de 2001, con fundamento en los cuales se expidieron los actos acusados.

Al respecto, se advierte que mediante consulta en la página web de la Rama Judicial se constató que aparece el proceso cuyo número de identificación es el 19001230000020090027500, en el que se decretó, entre otras normas, la nulidad de las expresiones “mes inmediatamente anterior” y “mensual” contenidas en los artículo 89 y 94, del Acuerdo 14 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Caloto.

Las normas anuladas son las siguientes:

“ART. 89.—Base gravable.

El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del mes inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las exportaciones.

PAR. PRIMERO.—Hacen parte de la base gravable de las actividades industriales, comercial y de servicio, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones, ventas, honorarios, pago por servicios prestados y en general, todos aquellos que no estén expresamente excluidos en este artículo.

PAR. SEGUNDO.—Se entienden percibidos en el municipio de Caloto como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización.

ART. 94.—Período gravable.

El impuesto de industria y comercio se causa con una periodicidad mensual o por un período inferior en los casos de iniciación o cese de actividades dentro del mes. Los períodos mensuales son: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre”.

Según la información que aparece en la página de la Rama Judicial dicha sentencia no fue apelada. Es decir, razón de más para concluir que, en efecto, como se dijo en la sentencia de primera instancia, el periodo de causación del impuesto de industria y comercio no puede ser variado por los concejos municipales, que es la razón por la cual el Acuerdo 14 de 2001 contraría las normas nacionales sobre el tema.

En el presente caso, como ya se dijo, el impuesto correspondiente al año 2002 fue liquidado sobre los ingresos correspondientes a ese mismo año, liquidación que se hizo mes a mes y no sobre el promedio mensual facturado, como lo ordena la norma. Y respecto del año 2003, el impuesto se liquidó también mes a mes, desde enero hasta abril de dicho año, esto es, sin tener en cuenta el promedio de todo el año.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada y no hará pronunciamiento adicional respecto del restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la demandante solicitó mantener la firmeza de las declaraciones presentadas por los periodos antes indicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) El artículo 1º de la Resolución 24 de 1995 CREG precisa también que, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994.

(2) Sentencias del 6 de julio de 2006, expediente 14384, C.P. Dra. Ligia López Díaz; 17 de noviembre de 2006, expediente 15274, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 11 de septiembre de 2006, expediente 14043, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(3) Según sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conserva plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de industria y comercio el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras la primera es una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras.

(4) Sentencia del 6 de agosto de 2009, Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16181.

(5) Sentencia de julio 22 del 2007, expediente 14317, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(6) Sentencia del 23 de julio de 2009, expediente 16684, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.