Sentencia 2005-00782/48072 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 68001233100020050078201

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 48072

Actores: María Gladys Payares y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional

Acción: Reparación Directa

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(1).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto las pretensiones exceden ampliamente los 500 salarios mínimos legales vigentes en la época de la presentación de la demanda(2).

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la litis.

1.3.1. De la parte activa.

El legítimo interés de los demandantes, que los habilita para comparecer en esa calidad a la actuación, deviene del vínculo afectivo y de parentesco con el desaparecido señor Abel Lozano Sánchez, que acreditaron así: Diana Katerine Lozano Baldoff demostró ser su hija (fl. 13, c. 1); María de la Cruz Sánchez de Lozano probó ser la madre (fl. 19, c. 1); los señores Emilce Lozano Sánchez (fl. 15, c. 1), Alirio Lozano Sánchez (fl. 16, c. 1) y Julio Lozano Sánchez (fl. 18, c. 1), demostraron ser sus hermanos.

Respecto de la señora María Gladys Payares se tiene el testimonio rendido por el testigo Edgar Sumalave Saravia (fl. 198, c. 1), quien dijo conocer que era la compañera de la víctima en razón a que así se lo manifestó en vida el señor Abel Lozano cuando compró un colchón para ella en la empresa en que trabajaba el testigo, bajo la afirmación de que era su pareja sentimental. Por su parte, la testigo Martina Reyes Prada (fl. 201, c. 1) también dijo constarle “que la relación de la señora Gladys con el señor Abel era de pareja”. En tales condiciones está establecida su legitimación en la causa por activa.

Sin embargo, se verifica que la mencionada demandante no funge como apelante. En efecto, consta en el expediente que otorgó poder a la abogada Lucía Pacheco García (fl. 1, c. 1) para que la representara en el curso del presente proceso. Mediante memorial radicado el 6 de septiembre de 2005 (fl. 71, c. 1), la referida abogada renunció al poder y le fue aceptada la renuncia mediante auto de 13 de septiembre de 2005 (fl. 72, c. 1). Seguidamente, todos los demandantes, con excepción de ella, confirieron mandato a la abogada Melissa Ballesteros Rodríguez (fl. 74, c. 1). Sin embargo, en auto de 27 de junio de 2007 (fl. 178, c. 1), el tribunal a quo le reconoció personería a la referida abogada “como apoderada de la parte demandante María Gladys Payares y otros, de acuerdo a los memoriales que otorgan poder obrantes a folios 74 a 78 del expediente”. Los memoriales que reposan en los respectivos folios corresponden a los poderes conferidos por la hija, la progenitora y los tres hermanos de la víctima.

Más adelante, la abogada Ballesteros Rodríguez sustituyó los mandatos que le fueron conferidos, a la doctora Judith Maldonado Mojica (fl. 324, c. 1). Fue esta última profesional quien apeló, por lo que la impugnación se entiende promovida únicamente en nombre y representación de sus poderdantes, más no de la señora Payares quien, pese a ser parte de la litis, no confirió mandato para su representación judicial luego de la renuncia de su apoderada inicial y, en tal virtud, no fue representada por la profesional que suscribió la impugnación.

1.3.2. De la parte pasiva.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que los actores le atribuyen responsabilidad a la accionada por una presunta desaparición forzada, imputación que la legitima para comparecer como extremo pasivo de la litis. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad que será materia de examen al dilucidar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

La Ley 589 de 2000 adicionó un inciso a la referida norma(3), en virtud del cual el término de caducidad respecto del delito de desaparición forzada debe contabilizarse desde que aparece la víctima o desde la correspondiente sentencia penal, sin perjuicio de que pueda intentarse antes.

De lo expuesto se infiere que (i) la caducidad de la acción no inicia a contabilizarse mientras no aparezca la víctima o se haya declarado judicialmente su desaparición y (ii) que, en todo caso, ello no es presupuesto para que se acuda a la jurisdicción, esto es, puede demandarse en cualquier tiempo. Así las cosas, como la víctima no había aparecido al momento de la presentación de la demanda, ni hubo pronunciamiento judicial sobre su desaparición, no existe obstáculo procesal que impida a la Sala pronunciarse sobre el fondo de la impugnación.

2. Problema jurídico

Para definir la controversia y como quiera que sobre ello discurre el recurso promovido por la demandada, habrá de determinarse, a la luz del material probatorio recaudado, si como lo sostienen los recurrentes hay evidencia de que el señor Abel Lozano Sánchez fue detenido por miembros de la Armada Nacional antes de su desaparición, o si por el contrario, tal como lo concluyó el a quo, no hay prueba de ello que permita imputar la desaparición a las fuerzas del Estado.

3. Análisis probatorio.

3.1. Cuestión previa. Del mérito probatorio de ciertas evidencias allegadas a la actuación.

La decisión del recurso impone las siguientes precisiones en cuanto al mérito probatorio de algunas evidencias allegadas a la actuación:

3.1.1. Prueba trasladada.

Como cuestión previa a acometer el estudio de las evidencias aportadas, es preciso indicar que aquellas que fueron trasladadas y que corresponden al proceso penal adelantado con ocasión de los hechos serán valoradas por cuanto fueron practicadas por la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación, esto es con audiencia de la persona jurídica en cuya representación comparece el Ministerio de Defensa.

En reciente pronunciamiento, la Sección Tercera de esta corporación unificó su interpretación en cuanto al valor de las pruebas trasladadas, en el sentido de considerar que cuando han sido practicadas en el proceso primigenio por la Nación, por intermedio de cualquiera de los entes públicos que la representan, debe entenderse que lo fueron con audiencia de la referida persona jurídica y, en consecuencia, pueden tenerse válidamente como pruebas. Señaló la corporación en esa oportunidad(4):

[E]n los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas solo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(5), a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

De acuerdo con lo expuesto, las pruebas recaudadas durante la investigación penal de los hechos que dieron origen a la presente controversia son admisibles en cuanto se pretenden hacer valer en contra de la misma persona jurídica a la que la Fiscalía General de la Nación representó al practicarlas.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala tendrá como legamente incorporadas y controvertidas las evidencias trasladadas allegadas y, en consecuencia, las valorará al decidir el fondo del asunto, inclusive las testimoniales, en tanto la actora pidió de manera expresa el traslado de dichas evidencias (fl. 64, c. 1) y la accionada coadyuvó tal petición (fl. 82, c. 1).

3.1.2. Valor probatorio de las copias informales.

La Sección Tercera de esta corporación, en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(6), decidió otorgar mérito probatorio a las copias informales, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiera sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría la afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y desconocería la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En consecuencia, se dará mérito a las documentales aportadas en copia informal.

3.1.3. Valor de las declaraciones de los demandantes.

Algunos de los actores rindieron testimonio dentor (sic) de la investigación penal adelantada por la desaparición del señor Abel Sánchez Lozano; sin embargo, pese a que obran como pruebas trasladadas, sus dichos no pueden ser considerados como declaraciones de un tercero, por provenir precisamente de una de las partes de la litis. El principio de necesidad de la prueba impone la demostración de los hechos más allá de las afirmaciones de las partes, por lo que aquello que sostienen como cierto quienes concurren como extremos de la controversia no tiene el alcance de una evidencia testimonial. Con todo, el Código de Procedimiento Civil(7) sí permite que se valore la confesión espontánea o provocada de aquellos hechos adversos a las partes(8), por lo que se le otorgará mérito a lo declarado por los demandantes respecto de aquello que les resulte desfavorable(9).

3.2. Hechos probados.

Los medios de prueba legalmente incorporados a la actuación, permiten establecer los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

3.2.1. El 20 de marzo de 2003 (fl. 163, c. 1), el comandante del puesto fluvial avanzado Nº 31 (E) dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación un material incautado en el área conocida como Bocas del Río Opón. Dice el documento:

Atendiendo lo dispuesto en el contenido del Decreto 1900 de 2002, referente al punible de hurto de hidrocarburos o sus derivados, por medio del presente me permito dejar a su disposición un material que ha sido incautado por tropas del puesto fluvial avanzado No. 31, en cumplimiento de la orden de operaciones de registro y control fluvial No. 23, el día diecinueve (19) de marzo del presente año, siendo aproximadamente las 19.00R horas, personal al mando del señor teniente de fragata de infantería de marina Fernando Dulce Rivadeneira, en el área general de Bocas del río Opón, así:

Una (01) canoa de madera en regular estado de conservación.

Nueve (09) canecas de dieciocho (18) galones cada una, al parecer con gasolina.

Diez (10) pimpinas de ocho (08) galones cada una, al parecer con gasolina.

Treinta y siete (37) pimpinas de cinco (05) galones cada una, al parecer con gasolina.

Una (01) caneca de treinta y cinco (35) galones, al parecer con gasolina.

Así mismo me permito informar que estos recipientes no se encuentran totalmente llenos, por lo que se podría establecer que la cantidad de este material sería aproximadamente de quinientos (500) galones.

Queda a su disposición en esta Unidad Militar la embarcación. Durante la acción no hubo personas retenidas ni capturadas.

En el libro se registró la novedad ocurrida a las 19.30 horas, relativa a la incautación de unas pimpinas con combustible (fl. 161, c. 2).

3.2.2. El 21 de marzo de 2003, el comandante de elemento de combate fluvial Nº 30-2 le informó al comandante del puesto fluvial avanzado Nº 31 de la Armada Nacional, que el día 19 del mismo mes y año incautó 572 galones de gasolina, distribuidos en canecas de diferente capacidad y tamaño, a bordo de una canoa de madera sin motor:

Siendo aproximadamente las 18.30 horas zarpamos desde las Carmelitas sobre el río Magdalena hacia las bocas del Río Opón, entrando por un caño que comunica los dos ríos y a eso de las 19.00 horas aproximadamente frente al punto de intercepción (sic) del caño con el río Opón el primer bote de los tres el cual iba comandado por el S3MIM PRIETO ROJAS JACSON avistó una canoa que venía bajando por el río. El suboficial me llamó por radio informándome de lo sucedido y trato (sic) de llamar a quienes iban en la canoa para que se detuvieran, pero estos no le hicieron caso y se lanzaron dos personas al río, el bote trato (sic) de acercarse a la canoa pero no fue posible porque una empalizada impedía el acercamiento hacia la canoa y además se temía una emplayada entonces el bote dejó que la canoa siguiera aguas abajo para recuperarla más abajo. Luego el segundo y tercer bote salimos del caño y le dije por radio al S3MIM PINZÓN VARGAS RAÚL le ordene (sic) que prendiera la exploradora e iluminara el sector por donde posiblemente huyeron los sujetos; así mismo el tercer bote en el cual yo iba también prendimos dos exploradoras y bajamos un poco más de los otros dos botes y empezamos a hacer varios barridos de abajo hacia arriba en dirección de la orilla tratando de encontrar alguno de los sujetos pero no fue posible por que (sic) en la orilla había mucha maleza.

El primer bote recuperó la canoa y el segundo bote llegó hasta la orilla y se desembarcó el IMVL Castillo Rueda Luis Hernán, el cual hizo un pequeño registro en la playa pero no encontró nada. El tercer bote continuó iluminando el sector de abajo hacia arriba y luego viceversa tratando de encontrar a alguien o en su defecto el motor de la canoa que al parecer los sujetos quitaron antes de que los botes llegaran, luego procedimos hacia un finca llamada “Puerto amor” que queda aproximadamente a unos 400 metros del lugar en donde se efectuó el decomiso y en la misma orilla, donde nos amarramos para reportar lo sucedido a la estación de radio y así mismo recibir instrucciones del señor CPFA 31(E). Permanecimos en el sector aproximadamente 20 minutos y luego procedimos hacia el PFA-31.

En la acción no se disparó ningún tipo de arma y no hubo personal capturado.

3.2.3. En la misma fecha, el comandante del equipo de bote Nº 30-23 informó que al ver la canoa le dieron la orden de alto y al no poder acercarse encendieron los reflectores. Dice el informe:

Yo les grité al personal que estaba en la canoa que eran dos personas (hombres) “DETÉNGASE, AORILLE (SIC) LA CANOA” en el momento de gritarles esto el segundo bote alumbró la canoa en el mismo instante que se vieron iluminados se lanzaron al agua en picada, inmediatamente avancé en el bote para cruzar a esa orilla cuando logré sobrepasar la empalizada intercepté la canoa la cual estaba llena de pimpinas de combustible, no tenía motor, acerqué el bote lo que pude, amarré la canoa al bote, mientras el segundo bote se pegó por la orilla por donde se habían lanzado los hombres de la canoa verificando que no estuvieran en tierra y el tercer bote se desplazó hacia abajo para ver si se veían nadando lo cual fue negativo, el personal que revisó por tierra no encontró nada (…).

Otros integrantes de la tropa rindieron informe escrito en similares términos sobre los hechos (fls. 158 y s.s., c. 1).

3.2.4. El mismo 21 de marzo de 1993, la ahora demandante Diana Katerine Lozano Baldoff promovió una petición de habeas corpus ante los jueces de Barrancabermeja, en la que narró que su padre Abel Lozano Sánchez fue aprehendido el 19 de marzo a las 7.30 de la noche por tropas de la Armada Nacional, sin que hasta esa fecha hubiera sido puesto a disposición de la autoridad competente(10).

3.2.5. Aunque en oficio de 13 de julio de 2006 (fl. 164, c. 1) la Defensoría del Pueblo negó haber recibido quejas o solicitudes en razón de la presunta desaparición del señor Abel Lozano Sánchez, consta que el 25 de marzo de 2003 (fl. 153, c. 1), el Defensor del Pueblo Regional Magdalena Medio le solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja que iniciara la búsqueda inmediata y urgente del referido señor, situación que afirmó conocer por virtud de una queja presentada ante la Defensoría del Pueblo por la hija de la víctima, quien dijo que en las instalaciones de la brigada se le informó que su padre había sido puesto a disposición de la Fiscalía, lo que no resultó cierto (fl. 153, c. 1).

3.2.6. El 28 de de (sic) marzo de 2003 (fl. 148, c. 1), la juez Primera Penal del Circuito de Barrancabermeja informó al comandante de la Armada Nacional que inició el operativo de búsqueda del señor Abel Lozano Sánchez al tiempo que le pidió informar las actividades desplegadas en búsqueda de la referida persona. En la misma fecha (fl. 146, c. 1), el comandante del puesto fluvial avanzado Nº 31 de la Armada (E) informó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja que el señor Lozano Sánchez no fue retenido ni capturado por personal de esa entidad y que el resultado de la operación del 19 de marzo fue únicamente la incautación de una canoa con combustible, pues sus ocupantes se lanzaron al agua al advertir la presencia de los uniformados. Dijo que los referidos materiales fueron puestos a disposición de la Fiscalía el 20 de marzo de 2003.

En la misma fecha informó (fl. 149, c. 1):

En relación con las actividades que se desarrollarán para lograr la ubicación de este ciudadano, este comando al recibo de su oficio ordenó a las unidades a flote adelantar en forma permanente operaciones de búsqueda y vigilancia, e intensificar las acciones de inteligencia en el área general de responsabilidad fluvial que permitan dar con el paradero del mencionado señor, así como al personal que realiza el retén fluvial en esta Unidad Militar.

3.2.7. El 29 de marzo de 2003 (fl. 142, c. 1), el comandante del batallón fluvial Nº 30 informó al comandante de brigada fluvial:

Me permito informar que en ningún momento el señor Abel Lozano Sánchez ha sido retenido o capturado por personal orgánico de esta unidad, los resultados de esta operación fueron la incautación de aproximadamente 500 galos (sic) de gasolina y 01 canoa de madera sin motor la cual fue puesta a disposición de la Fiscalía Seccional mediante oficio Nº 172-CPFA31, de fecha 20 de marzo de 2003.

Este comando fue informado de la desaparición del señor mediante oficio 0226-03 del Juzgado Tercero Penal Municipal, de fecha 26 de marzo del presente año, para lo cual se ordenó a todas las unidades a flote que se encontraban en el área de operaciones incrementar el esfuerzo de búsqueda e intensificar acciones de inteligencia de combate con el fin de establecer el posible paradero del señor Abel Lozano Sánchez, asimismo se le solicitó al juzgado datos de identificación, con características que nos faciliten la búsqueda del señor en mención.

3.2.8. En las diligencias penales declaró la señora Jenny Caterine Gómez Barrera, de quien se dejó constancia que acudió a la diligencia sin documento de identificación. Dijo que vivía en la finca La Esmeralda ubicada más debajo de Boca del Opón. Su testimonio fue recibido el 26 de marzo de 2003. Dijo que conoció al señor Abel Lozano Sánchez cuatro meses antes de los hechos y que la última vez que lo vio fue “cuando lo cogieron como a las siete de la noche, él iba en una canoa por el río, él iba solo y venía para Barranca en la canoa” (fl. 164, c. 2). Su declaración continúo así:

PREGUNTADO. Usted conoce al señor ABEL LOZANO SÁNCHEZ, en caso afirmativo de qué lo conoce y desde hace cuánto, precise cuándo fue la última vez que lo vio. CONTESTO. Si (sic) lo conozco porque es pescador y él va hasta mi casa y me lleva pescado, somos amigos y lo conozco hace unos cuatro meses, la última vez que lo vi fue el día que lo cogieron como a las siete de la noche. Él iba en una canoa por el río, él iba solo y venía para Barranca en la canoa. Precísele al Despacho sí o no usted dialogó o habló con el señor ABEL LOZANO, en caso afirmativo qué le dijo él? CONTESTÓ. No, no lo llamé, porque el señor estaba acompañada de las pirañas que son naves del soldados, yo vi tres pirañas e iban como de pronto unos cien soldados en las tres pirañas, ellos llevaban la canoa custodiada y la iban halando y en la canoa iba don ABEL, yo no lo llamé. PREGUNTADO. A qué distancia del río se encontraba usted? CONTESTÓ. Como decir, yo estaba en una esquina y al frente pasaron las pirañas y pasaron despacito llevando la canoa. PREGUNTADO. Sírvase explicarle al Despacho, cómo supo usted que la persona que iba en la canoa era el señor ABEL LOZANO. CONTESTÓ: Por la canoa que era amarilla con negro, los bordes son amarillos y la parte de la base era negra, la canoa iba prendido con un motor, se corrige, la canoa tiene un motor el cual iba prendido, el señor iba solo en la canoa. PREGUNTADO. Infórmele al Despacho si en su casa hay luz eléctrica? CONTESTÓ. No, no hay luz eléctrica. (…) PREGUNTADO. Informe qué vio usted en el interior de la canoa donde estaba el señor ABEL LOZANO. CONTESTÓ. Yo vi unas pocas pinpinas (sic) de gasolina, eran como unas treinta y cinco pimpinas. (…) PREGUNTADO. Precise al Despacho el día en que usted dice haber visto a don ABEL LOZANO? CONTESTÓ. Yo estoy segura que fue el jueves veinte de marzo y lo recuerdo porque ese día mi niña cumplía nueve meses de nacida, porque ella nació el veinte de junio de dos mil dos (junio 20 de 2002). (…) PREGUNTADO. Usted conoce a VIRGILIO N. apodado El Cuñado, en caso afirmativo de qué lo conoce y desde hace cuánto tiempo? CONTESTÓ: si (sic) lo conozco y es pescador y siempre lo he distinguido como pescador, y lo conozco desde hace como cuatro meses y a veces le llevan pescado a uno. PREGUNTADO. En la fecha de los hechos que aquí se investigan, usted vio al señor VIRGILIO? CONTESTÓ. Si lo vi, lo vi como a las ocho de la mañana, él estaba con el señor ABELITO, ellos estuvieron en la mañana y me llevaron unos pescados. Yo voy a decir la verdad, VIRGILIO se tiró al río con el jonson y se fue nadando hasta un rastrojal y llegó a la finca mía para que yo le prestara una canoa, para ir a buscar el jonson y yo se la presté y recuperó el jonson, yo me di cuenta de todo esto, porque yo me salí a mirar y después el cruzo (sic) para allá para que yo le prestara la canoa. ABELITO y el cuñado venían bajando en la canoa, y las pirañas o sea cogieron a mero ABELITO, y el cuñado se había tirado allí (…) ellos solo cogieron a ABELITO. PREGUNTADO. Cómo explica usted, de acuerdo con sus respuestas anteriores que haya podido darse cuenta de toda la maniobra que describe, si según sus propias manifestaciones acabada de salir a la orilla del río, y si además los hechos ocurrieron a una cuadra de distancia de su casa? CONTESTÓ. Yo vi esos hechos fue enfrente de mi casa. CONSTANCIA. En este momento de la diligencia, el Despacho deja constancia que la testigo se muestra dudosa en su respuesta, y no responde el cuestionamiento que le hace el Despacho para que explique la razón de su vercepción (sic) visual. PREGUNTADO. Usted se dio cuenta cómo estaba vestido el señor ABEL LOZANO. CONTESTÓ. Abelito iba con mochos y sombrero de paja y llevaba camisa, pero no sé de qué color. PREGUNTADO. Infórmele al Despacho qué tiempo transcurrió desde el momento en que usted vio la canoa por primera vez y cu[á]ndo concluyó la situación que usted describe? CONTESTÓ. Yo digo que media hora. PREGUNTADO. Usted conoce la finca PUERTO AMOR. CONTESTÓ. Sí, me parece que es la de CALABERA (sic), un señor que le dicen así y queda más abajo, queda por el río como a media hora de la mía, la de CALABERA es más cercana a la de Barranca, porque la mía queda siempre más arribita al Opón. PREGUNTADO. Tiene algo más que agregar a esta diligencia? CONTESTÓ: Sí, que yo estoy diciendo la verdad de que yo sí vi a ABELITO en la canoa cuando las pirañas se lo llevaban.

3.2.9. El 15 de mayo de 2003, la referida señora fue citada nuevamente a declarar ante la Fiscalía. En esta oportunidad dijo que la Armada Nacional hizo presencia en cuatro botes, cada uno con capacidad para 30 personas. Dijo:

Pues ABEL estaba en la canoa con otro muchacho, y ellos estaban a la orilla del río ABEL y el otro muchacho, tenían en la canpa (sic) pimpinas de gasolina, al ver que los soldados se acercaban el otro muchacho que acompañaba a ABEL en la canoa se escapó, y ABEL no alcanzó, entonces fue cuando llegaron las pirañas y le dijero (sic) (que donde está el otro cabrón), y lo subieron al bote.

3.2.10. El 5 de noviembre de 2008 (fl. 308, c. 1) la referida testigo se identificó con cédula de ciudadanía Nº 1.096.182.086 de Barrancabermeja y su nombre completo se dejó consignado como Jenny Katherine Barrera(11). Reconoció haber declarado en el curso de la investigación penal. En esta oportunidad narró así lo sucedido:

PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho desde hace cuánto y por qué motivo conoce o conoció al señor ABEL LOZANO SÁNCHEZ? CONTESTÓ. Lo conozco desde hace 10 años, yo también vendía pescado en la rampla (sic) y el señor ABEL me descargaba el pescado, por eso lo conocí. PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho si conoce las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la desaparición del señor ABEL LOZANO SÁNCHEZ. CONTESTÓ. En el corregimiento del Opón, los soldados venían bajando y él se quedo (sic) en la canoa (DON ABEL) ahí eran como las siete de la noche, y entonces el señor VIRGILIO BARCO, si (sic) se escapó de la canoa, y quedo (sic) entonces don ABEL en la canoa. Los soldados lo cogieron a don ABEL, y desde esa fecha no lo hemos vuelto a ver. Yo como vivía al frente de la isla, es decir el corregimiento del OPÓN, eso fue al frente y yo lo ví (…) yo estaba a diez metros, separado por un río denominado Río Corregimiento El Opón. El río es de ancho como una cuadra y bastante caudaloso. (…) El señor ABEL estaba en la canoa con don VIRGILIO BARCO (sic), entonces ahí fue donde lo cogieron los soldados a ellos. Los soldados venían por agua, estaban en unas pirañas, vi tres pirañas, en total como 16 soldados. Estos soldados pertenecían a la ARMADA NACIONAL. Esto lo sé porque en ese lugar llegan las pirañas.

3.2.11. En este proceso también declaró el señor Luis Fredy Pradilla Villamizar (fl. 312, c. 1), compañero sentimental de la señora Jenny Katherine Barrera, quien dijo haber presenciado los hechos en su compañía y la de sus tres hijos menores de edad. Así narró lo percibido:

[L]a desaparición fue al frente de donde yo vivía en la isla Santodomingo La Esmeralda, corregimiento Ciénaga del Opón. Yo vía (sic) cuando ellos venían bajando en una motocanoa, venía en dicha canoa los señores VIRGILIO y el señor ABEL. Eso fue como a las 6.30 p.m. ya estaba entre claro y oscuro más oscuro que claro. Cuando ellos venían bajando por el brazo del río Magdalena venía la ARMADA es decir las pirañas. Entonces el finado VIRGILIO, le dijo a él, a don ABEL viene las pirañas pilas, como él era el que venía conduciendo el motor y entonces le dijo que cuando la canoa se recostara él se tirara a tierra, puesto que él no sabía nadar, y entonces él se tiró con todo motor (sic), y no se sabe para donde (sic) saltaría y el finado ABEL cuando ya las pirañas cogieron la canoa y ellos se saltaron duraron un rato, cogieron la canoa y se la llevaron para abajo, es decir para la base de la Armada Nacional. La canoa se la llevó la Armada a la base pero yo no sé si el finado ABEL se tiró al agua, se lo llevaron o qué pasó. Estaba oscuro y no se venía nada. (…) yo estaba con la mujer Jeny Katerine Barrera y los tres niños (…) los niños estaban durmiendo. (…) eso fue al frente de donde yo vivo, hay como unos 250 metros aproximadamente. En la mitad hay un río, es un brazo del Opón. (…) apenas estaba oscureciendo. Yo puede observar bien hasta que las pirañas cogieron y se llevaron la canoa (…) en ese momento sí hablaron duro, cuando DON VIRGILIO le estaba diciendo a ABEL que se saltara. (…) yo podía ver las pimpinas que ellos llevaban. Entonces cuando yo quise decir que la ARMADA se llevó todo lo que la canoa llevaba, me refería a las pimpinas de gasolina que estaban dentro de la canoa. PREGUNTADO. En respuesta anterior usted dice que los soldados se llevaron la canoa con lo que estaba adentro, pudo usted mirar si el señor ABEL estaba dentro de la canoa? CONTESTÓ. No sé, como lo dije anteriormente no sé si tiró al agua o permaneció en la canoa. (…)

3.2.12. En oficio de 21 de mayo de 2003 (fl. 134, c. 1), el comandante del puesto fluvial avanzado Nº 31 le informó al fiscal Sexto Delegado de Barrancabermeja que en la operación del 19 de marzo participaron en total 18 hombres de la Armada Nacional, a los que identificó por sus nombres y rangos.

3.2.13. El testigo Virgilio Vides Pérez (fl. 222, c. 2), quien se movilizaba en la canoa con la víctima la noche de los hechos y huyó de la acción de las autoridades declaró así:

Nosotros salimos de la colorada a traer 60 pimpinas de gasolina, el traia (sic) 4 pimpinas de 18 galones, nosotros salimos de la Colorada a las 5.30 p.m. de la tarde, veníamos de regreso, nos cojieron (sic) las pirañas como a las 7 de la noche, y yo le decía a ABEL las pirañas, y yo cogí el motor y solté las mariposas del motor, lo bote (sic) al agua y mas atras (sic) me bote (sic), ahí me metí al monte, y no se lo cogieron o él se votó, ahí no se mas (sic). (…) PREGUNTADO. Qué dijo ABEL, cuando vio la piraña que se acercaba, que aptitud (sic) tomó, de lanzarce (sic) o entregarce (sic). CONTESTÓ. No, porque como yo bote (sic) el motor, yo no se que (sic) se hizo, él no decía nada, como él iba delante de la proa (…) Abel iba delante de la proa y ABEL no iba a mi lado, él iba delante de la proa y bote (sic) el motor para que se me fueran a llevarlo (sic). (…) PREGUNTADO. Usted sabe si el señor ABEL sabía nadar. CONTESTÓ. No. PREGUNTADO. Ustedes esa gasolina la adquirieron legalmente. CONTESTÓ. No[,] la compramos a los que no[s] la venden arriba en la Colorada, a los paracos, que ellos están en esa zona (…) PREGUNTADO. Dónde averiguó sobre el paradero de ABEL . CONTESTÓ. En los puertos, después fuimos a la armada con JULIO LOZANO y dijeron que no estaba en la Armada, que lo que cojieron (sic) fue la canoa. (…) no sé si ahogó o lo mataron, una persona que sabe nadar no se tirán (sic) (…) PREGUNTADO. Qué era lo que le decían las personas que estaban en la piraña. COTNESTO (sic). Nos decían que paráramos, pero quien (sic) le iba a parar, nos iluminaban.

3.2.14. El infante profesional Enrique Fernández Sergio (fl. 213, c. 2) declaró que la noche de los hechos se movilizaba en el tercer bote de la Armada. Indicó que la primera de las embarcaciones oficiales avistó una canoa. Dijo que él nunca vio a los tripulantes de la embarcación y que no capturaron a nadie esa noche, pero que algunos de sus compañeros sí alcanzaron a ver a dos sujetos lanzarse al agua desde dicha embarcación.

3.2.15. El militar José Guevara Libio (fl. 213 vto, c. 2), de quien no se precisó su rango, también afirmó haber participado en el operativo y que en este no hubo detenidos. Dijo haber visto que unas personas se lanzaron al río desde la canoa en la que instantes después hallaron el combustible incautado.

3.2.16. El también integrante de la patrulla de la Armada, señor Raúl Alberto Pinzón (fl. 211, c. 2) declaró:

[Y]o me encontraba en el segundo bote, el cual primer bote, vio que salió la canoa del caño y hay (sic) transportaba combustible, yo procedí a encender la lámpara para interceptarla y vimos que los tripulantes se tiraron al agua, en ese momento se me apago (sic) la lámpara, cuando vimos la canoa estaba a la deriva sin motor, le habían quitado el motor, el primer bote , se acerco (sic) sobre la canoa y la remolco (sic) hacia el puerto puerto amor, hacia la finca, al cual contenia (sic) pimpinas de gasolina, yo en el bote en el cual yo iba, empece (sic) a hacer un registro por la orilla del río, el cual no encontramos nada, y el tercer bote se quedo (sic) prestando seguridad al otro lado del río, ahí hicimos dos registros por la orilla del río lo cual no encontramos nada, el cual nos dieron la orden de regresar a la finca puerto amor, ahí nos reunimos y le informamos al comandante del puesto. (…) la visibilidad era muy oscuro, cuando alumbramos alcancé a ver a dos hombre (sic), y ellos se tiraron al agua.

En similares términos, el oficial Antonio Fernando Dulce Rivadeneira (fl. 209, c. 2) negó que la noche de los hechos se hubiera registrado alguna captura. Dijo que era oscuro, que utilizaron reflectores y que al parecer los tripulantes de la canoa saltaron al agua.

3.2.17. El demandante Julio Lozano Sánchez (fl. 208, c. 2) dijo que su sobrina, también demandante, le contó que indagó en la Armada sobre el paradero del señor Abel y que allí le informaron que lo tenía la Fiscalía. También dijo haberse enterado de los pormenores del operativo por intermedio de Virgilio Vides. Así lo narró:

[C]omo a las 7.30 a 8 de la noche cuando venían bajando del opon cargado, le apareció las flotillas de la armada, VIRGILIO VIDES que era el encargado de la canoa, cuando se vieron muy cerca de la piraña, el señor VIRGILIO no tuvo más remedio que coger el motor y tirarlo al río, entonces el señor VIRGILIO no tuvo más remedio que meterse al agua, y se perdió (sic), entonces mi hermano ABEL, quedo (sic) en la proa de la canoa, ABEL no tuvo más remedio sino que levantar las manos cuando lo cogieron los soldados, y lo embarcaron a la piraña, de ahí mi hermano está perdido. PREGUNTADO. Quién le comentó esos hechos. CONTESTO (sic). Me lo comento (sic) el mismo VIRGILIO VIDES, alias el cuñado, y me comento (sic) que a ABEL lo metieron a la piraña, lo torturaron para saber donde (sic) estaba Virgilio, pero como VIRGILIO estaba perdido, pero él veia (sic) lo que le hacian (sic) a ABEL LOZANO, entonces VIRGIO (sic) se dio cuenta de todo, de lo que le hacían los soldados a ABEL, para saber el paradero de VIRGILIO. PREGUNTADO. Sirvale (sic) decir porque (sic) VIRGILIO, dice que a ABEL los solados de la piraña lo estaban torturando. CONTESTO (sic). Porque VIRGILIO, se fue en lo profundo del agua, y en donde él estaba veía lo que le hacían los soldados a VIRGILIO, decían que lo había amarrado y lo habían torturaron (sic), le ponían el pie en el pecho, le ponían el revolver en la cabeza para que hablara, y le preguntaban dónde estaba el compañero de él, y ABEL le contestaba a los soldados que andaba solo en la canoa. (…) PREGUNTADO. Usted que (sic) piensa que le pudo haber pasado a su hermano. CONTESTÓ. A este tiempo que se tiene casi cuatro meses que no se (sic) nada de él, ABEL si estuviera vivo se hubiera comunicado con alguno de los hermanos pero ABEL está muerto, yo estoy seguro porque nadie lo ha visto, solo lo de esa tarde cuando desparecio (sic). Esa gente de la Armada lo hizo desaparecer, porque si a él lo hubieran hechado (sic) al agua, yo lo hubiera encontrado, pero seguro lo enterrado (sic), o lo pudieron hechar (sic) piedra al estómago para que no flotará (sic) en el agua, yo fui y mi hermano ALIRIO a buscarlos pero no lo encontramos por ninguna parte. PREGUNTADO. Usted qué piensa que le pudo suceder a VIRGILIO VIDES porque no aparece. CONTESTO. Porque VIRGILIO todo el tiempo era hurtado (sic) gasolina, pero de pronto los paras se enteraron y lo desaparecieron, o no sé si se fue para otro lado, fuera de Barranca. (…).

3.2.18. En providencia de 23 de junio de 2005 (fl. 227, c. 2), la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja se inhibió de abrir investigación formal sobre los hechos, por cuanto no fue factible establecer la conducta punible de desaparición del señor Abel Lozano. Indicó que la única prueba que conduciría a señalar que a la víctima se la llevaron los hombres de la armada es el testimonio de la señora Barrera, “pero en la diligencia se dejó expresa constancia que al ser requerida por las circunstancias en que observó lo ocurrido, se mostró dudosa en la respuesta a pesar de haber dicho bajo juramento que observó los hechos desde el frente de su casa y no respondió al cuestionamiento del despacho para que explicara la razón de su percepción visual”.

3.2.19. El 30 de julio de 2003 rindió testimonio el infante de marina Juan Carlos López (fl. 217, c. 2), quien si bien no participó en el operativo, dijo haber estado presente cuando la hija de la víctima se acercó a la instalaciones de la Armada a indagar sobre el paradero de su padre. Indicó:

Pues yo me encontraba en el reten (sic) fluvial, y yo no tuve dialogo con la señora, sino que me encontraba de guardia con otro compañero, me puse a revisar la canoa, en la que venia (sic) la señora, otra señora, el motorista. PREGUNTADO. Qué fue exactamente, si escucho (sic), lo que pregunto (sic) la señora. CONTESTO (sic). Ella llego (sic), y llego (sic) preguntando por el señor ABEL LOZANO, le pregunto (sic) a mi compañero voluntario MARTÍNEZ, y estábamos los dos de guardia. PREGUNTADO. Que (sic) fue lo que le contesto (sic) el voluntario MARTÍNEZ a la señora. CONTESTO (sic). Que la Armada no tenía conocimiento de nada del señor, que porque supuestamente la armada lo tenia (sic) detenido por tráfico de combustible. Hay (sic) fue cuando el infante MARTÍNEZ dijo que la armada no tenía nadie ahí, cuando la señora pregunto (sic) esto, el infante MARTÍNEZ, le comunico (sic) a el suboficial TORRES.

3.2.20. El infante voluntario David Mauricio Martínez Otero (fl. 220, c. 2) narró lo siguiente:

PREGUNTADO. Sírvale (sic) decir al despacho, si el 20 de marzo de 2003, cuando usted ejercía con otros compañeros, control del retén, una señora le pregunto (sic) por el señor ABEL LOZANO. CONTESTO (sic). Si (sic) me pregunto (sic), y ella me pregunto (sic) por el señor ABEL, y lo dije que que (sic) parentesco tenia, la señora dijo que a él lo había capturado la armada, y que venia (sic) a preguntar allá, porque en la policía le habían dicho que tenían en la armada, a lo cual yo le conteste que en este momento no le puedo asegurar nada, vista, el personal que traen retenido acá lo llevan inmediatamente a la Fiscalía o policía (sic), donde se puede dar trámite correspondiente, ya que nosotros no tenemos medios, para judicializar esos delitos, de robo de combustible. PREGUNTADO. Usted no le comunicó a otro oficial, lo que la señora preguntaba. CONTESTO (sic). Al oficial de guardia al señor GEFE PERDUZ (sic), quien le corroboro (sic) la información que le había dado a la señora. PREGUNTADO. Que (sic) fue exactamente lo que le dijo el GEFE PERDUZ a la señora. CONTESTO (sic). Que el personal que llevan retenido allá, lo llevan a la Fiscalía, pero que él no tenía conocimiento del señor ABEL LOZANO. (…) Yo fui quien le dio la información a la señora, y en ningún momento le aseguré a la señora, que el señor ABEL LOZANO lo hubieran llevado al puesto de la Armada.

3.2.21. El marinero II Álvaro Torres Becerra declaró que una señora llegó en una canoa al retén fluvial y preguntó por el señor ABEL, ante lo cual le manifestó que no tenía conocimiento y la remitió a que se comunicara con el oficial Pertuz Fidel, pero no supo qué le dijo él. Negó haber estado en el operativo y dijo que no tuvo conocimiento del caso. “Yo en ningún momento registro que se hubiera detenido al señor ABEL y la canoa, no supe”.

3.2.22. También declaró el señor Jacson Prieto Rojas (fl. 166, c. 2), integrante de la tropa, quien entregó similar versión a la sostenida por los demás miembros de la Armada.

3.2.23. Se allegó al proceso la publicación “Barrancabermeja, la otra versión. Paramilitarismo, control social y desaparición forzada 2000-2003”, publicación conjunta de las organizaciones no gubernamentales CINEP y CREDHOS de Bogotá, año 2004, en la que se describe la grave situación de violación de los derechos humanos en la referida ciudad (anexo 1). El documento se refiere a múltiples casos de violación de derechos humanos en la ciudad y época indicada. Se refiere en forma concreta al caso del señor Abel Lozano Sánchez, así:

marzo 19, Tropas adscritas al Batallón Fluvial 60 de la Armada Nacional desaparecieron forzadamente a Abel, un pescador de 41 años de edad, durante hechos ocurridos en la vereda Bocas del Opón (Barrancabermeja). Según la denuncia: “En inmediaciones de la vereda Bocas del Opón, se desplazaba Abel con tres amigos en una motorcanoa con combustible hurtado. La embarcación fue interceptada por unidades de la Armada Nacional, quienes retuvieron a Abel Lozano, desconociéndose su paradero.

3.2.24. La prensa escrita se refirió al caso de la desaparición del señor Abel Lozano e hizo eco de las denuncias realizadas por los familiares de la víctima, en las que se atribuyó a la Armada Nacional la desaparición del ciudadano (fl. 39 y s.s., c. 1). También se refieren a la versión oficial entregada por la Armada, coincidente con la vertida en el curso de este proceso.

La publicación “La noticia” en su edición de 28 de marzo de 2003 (fl. 41, c. 1) refiere:

En el año van 16 desapariciones. A las personas siempre se les hace desaparecer con un fin delictivo. Agentes del Estado involucrados. Diariamente desaparecen entre 4 a 6 personas en Barrancabermeja, pero las estadísticas que llevan los organismos del Estado son bajas debido a que los familiares ante el temor de denunciar, prefieren iniciar una búsqueda silenciosa (…) entre los mismos familiares de las víctimas desaparecidas se rumora la participación de los agentes del Estado o por particulares que actúan en nombre del Estado o con su autorización, apoyo o consentimiento. Esta modalidad de crimen consistente en el ocultamiento de una persona privada de la libertad, se denomina desaparición forzada y es un delito considerado de lesa humanidad.

4. Análisis de la Sala.

Para la Sala, en el presente caso no se allegaron evidencias que permitan imputar responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional por la desaparición del señor Abel Lozano Sánchez, tal como pasa explicarse:

Dos tesis fácticas opuestas se sustentaron por las partes dentro del proceso: (i) la de la actora, de acuerdo con la cual el señor Abel Lozano fue retenido por miembros de la Armada Nacional en un operativo en el que se le incautó combustible obtenido ilegalmente, luego de lo cual nunca se volvió a conocer su paradero, y (ii) la de la demandada, según la cual el referido señor nunca fue retenido por cuanto los ocupantes de la canoa que transportaba el cargamento, a quienes nunca identificaron, se dieron a la fuga lanzándose el agua antes de que pudieran ser abordados por las fuerzas estatales.

Respecto de la segunda, las evidencias allegadas son numerosas y coherentes, al tiempo que sustentan de manera verosímil la versión oficial sobre los hechos. Nótese que desde el inicio mismo de las diligencias se reportó el hallazgo de la canoa con combustible, al tiempo que se dejó constancia acerca del hecho según el cual los ocupantes de la pequeña embarcación se lanzaron al agua para evadir la acción de las autoridades.

Por supuesto, no se pasa por alto que los testimonios de los militares involucrados en los hechos son sospechosos(12) en tanto su credibilidad está afectada por un eventual interés en el proceso penal en el que vertieron sus declaraciones, en la medida en que precisamente allí se intentaba identificar a los responsables de un hecho punible en el que presuntamente habrían participado integrantes de esa tropa. No obstante, esa sola circunstancia no impone que se desechen estas evidencias(13), sino que conlleva un ejercicio de valoración más estricto y acorde con las demás circunstancias del caso.

El análisis conjunto de las referidas testimoniales y las declaraciones oficiales sobre lo acaecido la noche del 19 de marzo de 2002 en Bocas del Opón refleja un panorama de coherencia, en tanto en todos ellos se refiere el avistamiento de la canoa particular desde los botes oficiales, el hecho de que la oscuridad en la zona obligó a iluminar el objetivo y que al revisarla solo se encontró gasolina pero no ocupantes.

El hecho de que algunos de los integrantes de la tropa vieron saltar a los ocupantes de la canoa, al tiempo que otros no, corrobora la credibilidad de lo afirmado por ellos, pues se trata de una situación perfectamente justificable en razón de su ubicación en la formación, en tanto, como también lo precisaron con suficiencia, las embarcaciones tipo “piraña” se movilizaban una detrás de otra. De haber sido previamente preparadas las versiones de los militares, seguramente habrían coincidido en señalar con vehemencia que vieron al señor Lozano Sánchez saltar de la canoa; sin embargo, se aprecia cómo cada uno narró lo sucedido desde su perspectiva y ubicación, sin incurrir en contradicciones.

La versión oficial de los hechos aparece respaldada por la existencia de un móvil que justificaba la conducta de la víctima consistente en lanzarse al agua. Tal como se reconoció en la demanda y lo confirmó el testimonio del señor Virgilio Vides Pérez, la canoa incautada por la Armada era utilizada para adelantar actividades ilegales, por lo que es razonable pensar que sus ocupantes intentaran evadir la acción de las autoridades. En esas circunstancias, las exculpaciones de los integrantes de la fuerza pública resultan, cuando menos, razonables. También las confirma el hecho según el cual esa fue la conducta que asumió el señor Vides Pérez, quien además tuvo tiempo de ocuparse de quitar el motor de la canoa y también lanzarlo al agua.

Por su parte, la versión de la hija de la víctima según la cual los propios militares le informaron sobre la aprehensión de su padre no se demostró. También fueron coherentes entre sí las declaraciones de infantes y el oficial involucrados en la conversación, quienes precisaron que lo informado a la referida actora fue que todo detenido era dejado a disposición de la Fiscalía, no así puntualmente que su padre hubiera corrido tal suerte. Ninguna evidencia más allá de la afirmación de la demandante sobre dicha situación se allegó al proceso.

Ahora bien, como respaldo de la postura de la parte actora se ha aducido a lo largo del proceso el testimonio de Jenny Katherine Barrera(14), vecina del sector, quien dijo haber presenciado el momento en que los miembros de la Armada detuvieron al señor Abel Lozano Sánchez. Sin embargo, para la Sala la credibilidad de la mencionada testigo quedó menguada en razón de las evidentes contradicciones en sus dichos.

De entrada llama la atención de la Sala la inconsistencia de su testimonio en cuanto al tiempo desde el cual había conocido a la víctima. En su primera declaración refirió que conoció a la víctima cuatro meses antes de su desaparición, esto es, en enero de 2003; sin embargo, al declarar en noviembre de 2008 ante el a quo dijo haberlo conocido 10 años atrás, esto es, en 1998. Esa diferencia de cinco años en dicho dato resulta abiertamente desproporcionada e injustificada.

En su primera declaración, la testigo se refirió a que la noche de los hechos se movilizaban 100 soldados en las embarcaciones oficiales; sin embargo, al declarar ante la justicia administrativa refirió que eran 16 los uniformados de la Armada, lo que revela también una evidente desproporción en su percepción de lo acaecido el 19 de marzo.

También se refirió la testigo con plena certeza, según lo indicó, a que los hechos sobre los que declaró ocurrieron el 20 de marzo de 2002, cuando a lo largo del proceso consta que tuvieron lugar el día 19 del mismo mes y año. Tal imprecisión pasaría inadvertida si no fuera porque la declarante justificó su conocimiento en tanto identificaba dicha fecha con la de nacimiento de su hija quien para ese día cumplía nueve meses de edad.

Adicionalmente, la misma testigo reconoció en su segunda declaración que había mentido previamente y corrigió sus dichos. La lectura integral del testimonio permite entender que aquello de lo que la testigo se retractó fue sobre la presencia de Virgilio Vides en la escena de los hechos, la que inicialmente negó, para luego reconocer que también estaba en la canoa y que se reunió con él luego de que logró evadir la acción de las autoridades en aras de la recuperación del motor.

La testigo también fue enfática en afirmar que en el momento en que vio que los militares se llevaban a Abel Lozano, él se movilizaba solo en la canoa y con el motor encendido, afirmaciones que también están desvirtuadas, pues el mismo señor Virgilio aceptó que se lanzó de la embarcación con todo y motor; en esas condiciones Abel no pudo estar solo en esta con el motor encendido, pues Virgilio y el motor cayeron al mismo tiempo al agua. Adicionalmente, riñe con la lógica y las reglas de la experiencia que los militares hubieran transportado al detenido solo en la embarcación que contenía el combustible. Lo razonable es que hubiera sido reducido y custodiado por las autoridades para evitar el riesgo de fuga, máxime cuando su acompañante ya había evadido la acción militar; de tal manera, lo narrado por la testigo resulta contrario a la actuación normal y esperable de un numeroso grupo de militares y no está respaldado en evidencia alguna, más allá de su dudoso relato.

Por su parte, las declaradas condiciones de iluminación y ubicación respecto del sitio de los hechos también empañan el testimonio de la señora Barrera. Pese a que reconoció que estaba oscuro y que se encontraba a distancia de la canoa, afirma haber visto los detalles de la pintura de esta, así como el número de pimpinas de gasolina que se transportaban, pues refirió que se trataba de 35 de ellas, lo que resulta llamativo en cuanto a la posibilidad e interés en contabilizar el número de recipientes que se encontraban en la rudimentaria embarcación.

También resulta sugerente que el propio compañero sentimental de la testigo hubiera manifestado que, pese a que estuvo junto a ella en el momento de los hechos, no logró observar si el señor Abel fue retenido o no por los militares. Además, declaró que escuchó a Virgilio decirle que “cuando la canoa se recostara él (Abel) se tirara a tierra”, lo que confirma la inferencia respecto de la voluntad de huir de las autoridades.

En relación con el argumento de la apelación relativo a que las inconsistencias de la mencionada testigo tuvieron lugar en relación con hechos distintos a la aprehensión física de la víctima por parte de la autoridades, la Sala encuentra que la declaración debe analizarse de manera integral, en tanto correspondió a la narración de su percepción sobre una secuencia de hechos relevantes para la decisión. Aunado a ello, las mencionadas debilidades minan de manera grave la credibilidad de la testigo, en tanto generan dudas sobre la veracidad de sus dichos, sobre la exactitud de su percepción y su relato, por lo que la Sala no puede otorgarle crédito.

Además, tal como lo tuvo en cuenta la Fiscalía al inhibirse de abrir investigación, la actitud de la testigo Barrera al declarar ante esa autoridad también se constituye en motivo de duda respecto de lo declarado por ella. En efecto, el funcionario instructor era el llamado a percibir los signos derivados del lenguaje corporal de la testigo y en su momento los interpretó como sugestivos de dubitación sobre su conocimiento de los hechos, de lo que dejó la constancia correspondiente, situación que no puede pasarse por alto en la valoración del testimonio.

Las inconsistencias en lo declarado por el demandante Julio Lozano Sánchez y el testimonio de Virgilio Vides no hacen sino reforzar las dudas sobre la versión de los hechos de la parte actora, pues pese a que el primero narró que el segundo le refirió que Abel fue torturado por la Armada, este último fue enfático en su declaración en señalar que nunca pudo ver si la víctima fue capturada o no, lo que es consecuente con el hecho de que se encontraba en el agua, huyendo de la acción de las autoridades.

Así las cosas, hasta este punto se avizoran indicios sobre la veracidad de la versión de las autoridades y se encuentra desvirtuada la prueba testimonial que avala la tesis de la parte demandante.

Restan por analizarse los indicios contextuales derivados de la demostrada situación de orden público en el municipio de Barrancabermeja entre los años 2000 y 2003. En efecto, las informaciones de prensa y reportes de organizaciones no gubernamentales dan cuenta de una grave situación de desaparición forzada en esa territorialidad, en la que se documentaron múltiples casos presuntamente atribuidos a grupos de autodefensas en connivencia con las fuerzas del Estado. Sin embargo, como se aprecia en el aparte transcrito de la investigación de derechos humanos presentada como evidencia, la información allí reportada relativa a este caso corresponde a la réplica de la entregada por los familiares del desaparecido, pero no está fundada en el acopio de evidencias que permitan concluir la autoría estatal de dicha desaparición. Igual ocurre con los artículos de prensa citados, que se limitan a poner en conocimiento de la opinión pública las hipótesis de las partes involucradas, pero no conducen a certeza alguna acerca de las causas de la desaparición.

Contrario a lo afirmado por los apelantes, para la Sala, el hecho de que no se hubiera encontrado el cuerpo sin vida de la víctima no puede constituir un indicio de que fue retenido por las autoridades, pues la experiencia enseña que no todos los cadáveres de víctimas ahogadas son encontrados, inclusive luego de exhaustivas búsquedas, por lo que bien pudo ahogarse el señor Lozano y aun así no ser hallado su cadáver.

La Sala no duda del difícil contexto de violencia que aquejaba al municipio de Barrancabermeja en la época de los hechos, sin embargo, considera que esos indicios contextuales no resultan suficientes para atribuirle a la fuerza pública toda desaparición ocurrida en la zona entre los años 2000 y 2003, ante la existencia de otros indicios que respaldan la versión de la fuerza pública y sin evidencia alguna que permita inferir con certeza —o con un grado de probabilidad suficiente—, que el señor Abel Lozano Sánchez desapareció luego de quedar bajo la custodia estatal.

Las pruebas del contexto de violencia de la zona no son suficientes en este caso para comprometer la responsabilidad estatal, porque no están ligadas a otros indicios o pruebas que permitan sostener que miembros de la Armada tuvieron participación en la desaparición del señor Lozano Sánchez.

Por razón de lo expuesto, a juicio de la Sala la declaración de la señora Barrera carece de credibilidad para demostrar que el señor Lozano Sánchez fue retenido por las autoridades momentos antes de su desaparición. En tales condiciones, no hay prueba del fundamento fáctico de la demanda relativo a la intervención de fuerzas del Estado en la desaparición del mencionado señor, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la demanda.

6. (sic) Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

2 La cuantía se estimó en la suma de $1.728.559.698.

3 Ley 589 de 2000, artículo 7º. Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 2013. Exp. 20601.

5 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

7 Código de Procedimiento Civil, artículo 194. Confesión judicial. “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

8 Ibídem, artículo 195. Requisitos de la confesión. La confesión requiere:

1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

9 Por su parte, la injurada rendida dentro del proceso penal por el demandado reposa en el expediente trasladado, pero es ilegible, por lo que no podrá valorarse, lo que releva a la Sala en este caso particular de las precisiones sobre el alcance de dicho medio de prueba.

2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba.

4. Que sea expresa, consciente y libre.

5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.

6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. —Se resalta—.

9 Por su parte, la injurada rendida dentro del proceso penal por el demandado reposa en el expediente trasladado, pero es ilegible, por lo que no podrá valorarse, lo que releva a la Sala en este caso particular de las precisiones sobre el alcance de dicho medio de prueba.

10 No se allegó copia de la decisión correspondiente.

11 Las diferencias en la escritura del nombre de la testigo obedecen fielmente al texto de cada una de las diligencias a las que se hace mención en esta providencia.

12 Código de Procedimiento Civil, artículo 217. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o intereses con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

13 Ibídem, artículo 218 (inc. 3). El juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

14 Aunque su nombre se ha referido con distintas forma de escribirlo a lo largo de la actuación, ello obedece a que solo presentó su identificación al declarar en esta jurisdicción, no así ante la Fiscalía donde se dejó constancia de que estaba indocumentada. Cuando acudió a declarar en el curso de este proceso reconoció haber rendido previamente testimonio ante el ente investigador.