Sentencia 2005-00804 de junio 10 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 25000-23-27-000-2005-00804-01 (17429)

Actor: Publicar de Colombia S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, estimatoria de las súplicas de la demanda, así:

“PRIMERO: ANÚLASE la Liquidación Oficial de Revisión. 310642004000185 de fecha 15 de febrero de 2005, proferida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, de conformidad con la partemotiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme la liquidación privada presentada por la sociedad Publicar de Colombia S.A., respecto del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2002”.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho a la exención establecida en el inciso 2º del artículo 228 estatuto tributario, solicitada en su declaración de renta del periodo gravable 2002.

Para el análisis del asunto planteado, se advierte que la DIAN en el recurso de apelación no sostiene que la demandante hubiera perdido el derecho al beneficio del artículo 228 estatuto tributario, por el hecho de que esta sociedad haya surgido de una escisión. Por el contrario, en la sustentación del recurso la demandada acepta que con motivo de la escisión “se transfirieron los derechos que como accionista de Tecar S.A. tuviere Publicar S.A. dentro de los cuales no puede contemplarse el de un beneficio tributario expresamente renunciado”(16).

En estas condiciones, el estudio propuesto se contrae a establecer la procedibilidad de la exención del artículo 228 estatuto tributario, teniendo en cuenta que Publicar S.A. —sociedad de la cual surgió la demandante— había renunciado antes de la escisión a los beneficios de la Ley Páez para acceder al de auditoría dispuesto en el artículo 111 de la Ley 488 de 1998.

El artículo 111 transitorio de la Ley 488 de 1998 establecía:

ART. 111. TRANS.—El término de firmeza para las declaraciones privadas del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los años gravables de 1996 y 1997, que sean corregidas para incrementar por lo menos en un treinta por ciento (30%) el impuesto neto de renta liquidado por el contribuyente, será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de vigencia de la presente ley, siempre y cuando la totalidad de los valores a cargo por impuestos, sanciones e intereses, sean cancelados dentro de la misma oportunidad, e independiente de que sobre las mismas exista auto de inspección tributaria o contable, emplazamiento para corregir o requerimiento especial. Para efectos de lo anterior, el término para corregir y pagar las declaraciones privadas vence una vez transcurridos los cuatro (4) meses señalados.

En el caso de los contribuyentes que, a la fecha de vigencia de la presente ley, no hayan presentado declaración de renta y complementarios por los años gravables 1996 y/o 1997, y cumplan con dicha obligación dentro del término de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley, les será aplicable el término de firmeza de la liquidación privada previsto en el inciso anterior, para lo cual deberán incrementar el impuesto neto de renta en los porcentajes que se indican a continuación, y cancelar la totalidad de los valores a cargo por impuestos, sanciones e intereses dentro de la misma oportunidad:

(...).

PAR. 1º—(...).

PAR. 2º—Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los contribuyentes del Régimen Tributario Especial, ni a los contribuyentes que son objeto de los beneficios consagrados en materia del impuesto sobre la renta para la zona de la Ley Páez en las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997 y para las empresas de servicios públicos domiciliarios en el artículo 211 del estatuto tributario. (resaltado fuera de texto)

Para obtener el beneficio de auditoría, el contribuyente debía incrementar el impuesto neto de renta por lo menos en un treinta por ciento (30%) respecto del impuesto neto de renta liquidado en las vigencias fiscales de 1996 y 1997, para que su liquidación privada de esos periodos quedara en firme dentro de los 6 meses siguientes a su presentación oportuna, en la medida en que pagara los valores a cargo dentro del plazo legal.

Sin embargo, el parágrafo 2º del artículo 111 de la Ley 488 de 1998, excluyó del mencionado beneficio a los contribuyentes “que son objeto de los beneficios consagrados en materia del impuesto sobre la renta para la zona de la Ley Páez en las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997”.

Entonces, se advierte que Publicar S.A. (escindente) para no quedar excluida del beneficio de auditoría, por lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 111 de la Ley 488 de 1998, renunció al descuento que había solicitado en las declaraciones del impuesto de renta de 1996 y 1997, con fundamento en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995 modificado por el artículo 40 de la Ley 383 de 1997.

La Ley 488 de 1998 fue reglamentada por el Decreto 433 del 10 de marzo de 1999, que en su artículo 15 dispuso:

ART. 15.—Contribuyentes excluidos de los beneficios de auditoría. No podrán acogerse a lo consagrado en los artículos 22 y 111 (transitorio) de la Ley 488 de 1998, los contribuyentes del régimen tributario especial, los contribuyentes que son objeto de los beneficios para el impuesto sobre la renta en la zona de la Ley Páez, contemplados en las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997 o de los beneficios que para el mismo impuesto establece el artículo 211 del estatuto tributariopara las empresas de servicios públicos domiciliarios, por cualquiera de los años susceptibles del beneficio de auditoría”(negrillas fuera del texto).

De la norma transcrita resulta que la incompatibilidad entre los beneficios de la Ley Páez y el de auditoría se presenta por los años en que éste último pueda ser utilizado, para evitar la concurrencia de beneficios tributarios.

Entonces, para la Sala por los años 1996 y 1997 a los cuales era aplicable el beneficio del artículo 111 transitorio de la Ley 488 de 1998 y al que se acogió Publicar S.A., no podían solicitarse simultáneamente los beneficios de la Ley 218 de 1995, que le eran aplicables para esos mismos años.

Precisamente, como se señaló, Publicar S.A. renunció al descuento que había solicitado en 1996 y 1997 por su inversión en la empresa Tecar S.A.(17), según el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, que establece:

ART. 5º—Modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: Las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2º del Decreto 1264 de 1994, podrán optar en el período gravable en el cual efectuó la inversión, por uno de los siguientes beneficios tributarios:

a) Descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo 2º del Decreto 1264 de 1994;

b) Deducir de la renta el ciento quince por ciento (115%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo 2º del Decreto 1264 de 1994.

PAR.—Los beneficios aquí previstos son excluyentes. La solicitud concurrente o complementaria de los beneficios basada en el mismo hecho, ocasiona la pérdida de los dos beneficios solicitados, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar.

Ahora bien, teniendo en cuenta que por expresa disposición legal, no era posible utilizar los beneficios de las leyes 218 de 1995 y 383 de 1995, para poder acceder al de auditoría por los periodos gravables en que éste pudiera ser utilizado por los contribuyentes, para la Sala, en el caso, tal incompatibilidad solo se presentó en los años gravables 1996 y 1997 y la renuncia solo tenía como propósito hacer uso de un beneficio fiscal temporal, por lo que afectó únicamente a los beneficios de la Ley Páez que eran aplicables para los periodos gravables en que era procedente el de auditoría.

Esto, sin perjuicio de que para los años posteriores en que se soliciten los beneficios de las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997, se reúnan por parte de los contribuyentes las condiciones legales en cuanto al mantenimiento de la inversión, la materialización o la capitalización de utilidades, entre otras, requisitos que hacen procedente los beneficios fiscales que surgieron a raíz del desastre natural en la zona del Río Páez y que deben ser verificados en cada caso por las oficinas de impuestos para su reconocimiento y que, por los mismos presupuestos para su procedencia, resultan independientes del que consagra el artículo 228 estatuto tributario.

En efecto, los beneficios concedidos por el artículo 5º de la Ley 218 de 1995(18), son distintos del señalado en el artículo 280 de la Ley 223 de 1995(19) y, para acceder a este último, sólo se requiere ser accionista de alguna de las empresas señaladas en la Ley 218 de 1995.

En tales condiciones, para esta corporación la renuncia al descuento en el impuesto sobre la renta de los años gravables 1996 y 1997 que realizó Publicar S.A., no cobijó la exención del artículo 228 estatuto tributario sobre los dividendos que posteriormente recibió Publicar de Colombia S.A. de Tecar S.A. en el año gravable 2002, pues, se reitera, la renuncia sólo afectó los descuentos que eran procedentes por los años en que la Ley 488 de 1998 estableció el beneficio de auditoría y sin que en el caso se haya discutido por la demandada el cumplimiento o no de los requisitos previstos en el mencionado artículo 228 para acceder a la exención.

Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la DIAN y, en consecuencia, esta corporación confirmará la decisión del tribunal que anuló los actos administrativos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(16) Fl. 189.

(17) Mediante Resolución 8 del 13 de febrero de 1997 de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán (fl. 898 c.a), fue calificada como nueva empresa en la zona afectada por el sismo y la avalancha del río Páez, de conformidad con las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997.

(18) Descuento del 40% o deducción del 115% en el impuesto sobre la renta.

(19) Exención de dividendos.