Sentencia 2005-00813 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Consejero Ponente:

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Expediente: 38.640

Rad.: 47001233100020050081301

Actor: Dagoberto Gámez Díaz y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial

Naturaleza: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso, en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, en primera instancia le corresponde su conocimiento a los tribunales administrativos y en segunda, al Consejo de Estado, sin que deba considerarse la cuantía de los mismos(23).

En relación con la caducidad, se constata que la acción estaba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues el término para formular pretensiones en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es de 2 años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de la “omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

Asimismo, en los eventos de error jurisdiccional, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia luego de la configuración del hecho dañoso, esto es, desde la ejecutoria de la providencia constitutiva del error judicial.

Así las cosas, se tendrá en cuenta la providencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en sede de acción de revisión invalidó la condena impuesta al demandante por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta de fecha 25 de mayo de 2004, la cual cobró ejecutoria ese mismo día, conforme lo reglado en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000(24) y entonces, se infiere que en ese momento la parte actora tuvo conocimiento del daño.

En consecuencia, como el término de caducidad comenzó a correr el 26 de mayo de 2004, el actor podía interponer la demanda hasta el 26 de mayo de 2004 y si bien la acción de reparación directa fue ejercida el 5 de junio de 2006, se pone de presente que fue interpuesta en tiempo, por cuanto a folio 36 del cuaderno 1 obra constancia secretarial del Tribunal Administrativo del Magdalena en la que informó que por motivo de la Asamblea Nacional Permanente de Asonal Judicial, durante los días laborales comprendidos entre el 16 de mayo al 2 de junio de 2006 no corrieron términos, puesto que a la entidad le fue imposible atender al público.

En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, constata que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Dagoberto Gámez Díaz, como sujeto pasivo de condena de carácter penal de la que alega provienen los daños y perjuicios solicitados y Leydis Virginia, Fernando Enrique y Rosa Elena Gámez Daza, quienes acreditaron ser sus hijos(25).

No sucede lo mismo con Denis del Carmen Daza Peñaranda, quien no aportó el registro civil de matrimonio que la acreditara como esposa del señor Gámez Díaz, por lo que carece de legitimación en la causa para actuar en este asunto.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que en el sub lite el hecho reputado como generador del daño por la parte actora fue el yerro en la identificación e individualización de los presuntos responsables de la muerte de Enrique García Buendía, lo que condujo a que Dagoberto Gámez Díaz fuera condenado como autor del delito de homicidio.

Entonces, la Nación – Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva por tratarse de la entidad encargada de la investigación y vinculación de Dagoberto Gámez Díaz en el proceso penal referido.

Respecto a la Nación - Rama Judicial, si bien la demandada formuló excepción al considerar que no está legitimada en la causa por pasiva, al señalar que la obligación de identificar e individualizar al sindicado en un proceso penal recae exclusivamente en el ente investigador, lo cierto es que en el numeral segundo del artículo 180 del Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos que dieron lugar al proceso penal, disponía que toda sentencia debía contener “la identidad o individualización del procesado”. Por consiguiente, al encargado del juzgamiento le corresponde verificar la debida individualización e identificación del procesado para la emisión de una sentencia contentiva de todos los requisitos legales.

Además, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia condenatoria contra el accionante, hecho que como se indicó, se reputa generador del daño, por lo que se verifica su legitimación en la causa por pasiva.

3.2. Sobre los hechos probados.

3.2.1. De la prueba de los hechos relativos al daño y su imputación a la entidad demandada.

El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en la vinculación errónea de Dagoberto Gámez Díaz en un proceso penal en el que se emitió sentencia condenatoria en su contra y se le impuso pena privativa de la libertad, pues si bien no fue aprehendido por las autoridades, ello le produjo “intranquilidad, angustias y padecimientos” a él y a su familia.

Análogamente, los actores atribuyen el daño, a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, a varias acciones y omisiones desplegadas por las demandadas, consistentes en que la Fiscalía no realizó todas las diligencias necesarias para la correcta identificación e individualización de los responsables de la muerte de Enrique García Buendía y por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta condenó al señor Gámez Díaz por el referido delito sin asegurarse que hubiera mediado una correcta identificación del mismo en el proceso.

Para acreditar los hechos atinentes al daño y su carácter antijurídico, así como la imputación de éste a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, se cuenta con el siguiente acervo probatorio(26):

• Proceso penal tramitado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta contra Dagoberto Gámez Díaz, por el delito de homicidio, del cual se destaca lo siguiente:

— Resolución del 7 de abril de 1996 en la que la Fiscalía 15 de Reacción Inmediata de Santa Marta inició la investigación previa ante el asesinato de Enrique García Buendía, celador en las playas de Neguanje de la referida ciudad(27).

— Oficio mediante el cual la Fiscalía 33 de la Unidad Especializada Grupo de Vida de Santa Marta delegada ante los jueces penales del circuito informó al personero delegado en lo penal de la ciudad que había avocado el conocimiento de la investigación previa(28).

— Acta de defunción de quien en vida respondió al nombre de Enrique García Buendía, en la que se plasmó que su muerte se produjo el 5 de abril de 1996 en Santa Marta por “hemorragia aguda por heridas por proyectil de arma de fuego en tórax (escopeta)”(29).

— Protocolo de necropsia del cadáver de Enrique García Buendía, en el que se plasmó lo siguiente(30):

“CONCLUSIÓN 

MECANISMO INMEDIATO DE MUERTE: Hemorragia 

CAUSA DE MUERTE: Proyectil por arma de fuego de carga múltiple (escopeta) 

MANERA DE MUERTE: Homicidio”. 

— Oficio Nº 0172 del 5 de agosto de 1996(31) signado por el SI Felipe Turizo Lobo, jefe del Grupo Vida e Integridad de la SIJIN, en el que se consignó que “según labores de inteligencia se pudo establecer que estos sujetos, DANILO y DAGO, sí fueron los que dieron muerte al señor ENRIQUE GARCÍA, ya que laboraban en las playas de Neguanje y al otro día de los hechos no se presentaron ni hasta la fecha, así mismo se estuvo indagando en el sector donde residen estas personas y los residentes en ese sector aseveran que se fueron de la ciudad”.

Dicho oficio contiene la entrevista realizada al entonces menor Alberto Enrique García Hernández(32), quien presenció la muerte de su padre y aseveró que los autores del crimen fueron eran “Dago” y “Danilo”, a quienes conocía por ser amigos de su progenitor, describiéndolos así:

“Se llama DANILO, él es alto, grueso, cachaco, cabello engajado, él trabaja en neguanje (sic) cuadrando los carros, DAGO también trabaja en neguanje (sic) cuadrando los carros”. 

Cuando fue preguntado por las características físicas de “Dago”, contestó:

“Tiene la cara brotada, es moreno, bajito, es delgado, cabello negro, vive en Ondas del caribe (sic) y estos dos son hermanos”. 

— Resolución emitida por el Fiscal de la referencia el 13 de agosto de 1996, en la que ordenó la ampliación del informe Nº 0172 del 5 de agosto de 1996, con el fin de individualizar plenamente a “Danilo” y “Dago”(33).

— Informe Nº 320 del 7 de octubre de 1996 elaborado por la técnico judicial I del CTI Luz Elena Arce Otero, por medio del cual se envió a la Fiscalía 33 el retrato hablado Nº 43 “donde suministra la información el niño: ALBERTO ENRIQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, residente en el barrio María Eugenia de esta ciudad en la calle 45 cra (sic) 13-55, estudiante de primero de primaria en el colegio NUESTRA SEÑORA DEL PILAR” y en el que sugirió su publicación para agilizar la investigación(34). Cabe destacar que el retrato no se observa dentro del proceso.

— Informe Nº 1128 del 7 de octubre de 1996 firmado por la profesional universitario judicial I Flor Inés Medina Silva, en el que se consignó lo que a continuación se trascribe(35):

“Me desplacé a la calle 45 Nº 13-55, barrio María Eugenia con el objeto de entrevistar al menor ENRIQUE GARCÍA HERNÁNDEZ, quien me informó que DANILO y DAGO eran amigos de su papá, que ellos recidían (sic) en una casa del barrio El Pantano EN LA CALLE 12 Nº 48-12, una vez en esa residencia se ubicó a la propietaria BELÉN MEDINA, quien nos condujo hasta un familiar del señor Efraín Mestre Bolívar, quien era arrendatario de dicho inmueble, se le dejó citación. Se ubicó a MARTÍN SÁNCHEZ CASTRO, identificado con la C.C. Nº 12.531.705 expedida en Santa Marta, residente en la diagonal 32 Nº 15-32 del barrio San Pedro Claver quien en entrevista manifestó ser el propietario del restaurante donde trabajaba el señor ENRIQUE GARCÍA BUENDÍA y que fue este quien le solicitó que permitiera trabajar a DANILO y DAGO en su establecimiento como meseros y alquilando carpas. 

[...] 

En labores de inteligencia se estableció que al parecer DANILO y DAGOBERTO GÁMEZ VIDEZ (sic) son oriundos de Valledupar y en la actualidad se encuentran laborando en una finca en jurisdicción de esa ciudad, sus padres residen en la calle 23 cra (sic) 18 barrio Los Fundadores”.  

Tal informe contiene una entrevista realizada a Efraín Mestre Bolívar(36), quien manifestó que “Danilo” y “Dago” era hermanos de su esposa Elizabeth Gámez y a veces iban a su casa de visita, que llegaron allí el 6 de abril de 1996 en la madrugada, tomaron sus cosas y se marcharon, pero que él observó que “Dago” estaba herido por arma blanca.

Aseguró que los apellidos de ellos eran Gámez Vides, describiéndolos así:

“DANILO es de aproximadamente 22 a 23 años, es como grueso, estatura media, el cabello es liso, ojos negros, tiene buen físico, labios gruesos, DAGO es moreno, delgado, con picaditas en la cara, cabello ensortijado, estatura media”. 

Expuso también que su esposa le dijo que “Danilo había procedido contra el señor Enrique”, que vio a sus cuñados por última vez cuando fueron a laborar a Playa del Muerto en Neguanje y que la señora Elizabeth estaba en Valledupar visitando a su padre que estaba enfermo y vivía en el barrio Los Fundadores en la calle 23 con carrera 18.

— Varios oficios emitidos por el ente investigador en los que constan las labores tendientes a identificar e individualizar a los hermanos Dagoberto y Danilo Gámez Vides, cuyas cédulas de ciudadanía al parecer habían sido expedidas en Valledupar, sin indicar su número(37).

— Declaración de Martín Alberto Sánchez Castro, quien manifestó lo siguiente(38):

“No los conocí como DANILO ni como DAGO, ese día se presentó Enrique García, se corrige, primero llegó Enrique García y como a la semana llegaron los dos señores, y dijo que habían llegado dos primos y se iban a rebuscar como meseros, a uno le decían cara de muerto (sic) y al otro el mono (sic). Al que le dicen el mono es de estatura 1,60, cabello malo, es mono, el señor cara de muerto (sic) es un señor de 1,70, moreno moreno, delgado, cabello malo. Ninguno de estos dos señores que describo cuadraban carros. No sé quién lo mató. Porque vine a enterarme fue al día siguiente y la Fiscalía se había llevado el cadáver después de haber practicado el levantamiento”.  

— Informe Nº 1279 del 6 de diciembre de 1996 signado por la profesional universitario judicial I Flor Inés Medina Silva, en el que informó al Fiscal 33 que “recibida la misión de trabajo se ofició a la Registraduría del Estado Civil (sic) a la sección de tramitación e identificación de cédula de ciudadanía Nº (sic) sección archivo con el oficio Nº 1047 de fecha octubre 23/96 sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna(39)”.

— Informe Nº 271 del 2 de abril de 1997 elaborado por la investigadora judicial I del CTI Orly Margarita Jiménez Cáceres(40), en el cual puso de presente que se trasladó a Valledupar y constató que la dirección suministrada por el señor Efraín Mestre Bolívar no existía, que solicitó en la Registraduría de la ciudad las tarjetas de preparación de las cédulas de Dagoberto y Danilo sin éxito y que requirió la tarjeta de preparación de la cédula de Elizabeth Tatiana Gámez Díaz, identificada con C.C. Nº 57.440.158 de Santa Marta, en donde aparecía que nació el 20 de julio de 1967 en la referida ciudad, medía 167 cm y era hija de Pedro Gámez y Cruz Díaz (la tarjeta no obra en el proceso).

El documento contiene la entrevista realizada a Elizabeth Gámez Díaz, en la que relató que sus hermanos se llamaban “Dagoberto y Danilo Gámez Vides o Vides Gámez”. Aclaró que la falta de certeza sobre sus nombres se debía a que fue abandonada por sus padres al nacer y poco antes del homicidio se enteró de su existencia porque ellos la buscaron, que sabía que eran hermanos de padre y madre y que sus progenitores eran Crucelfa del Rosario Gámez Díaz y Pedro Vides Hernández, pero ella no llevaba el apellido de su madre.

También se observa entrevista realizada a Martín Sánchez Castro, quien nuevamente refirió que Enrique García se dedicaba a limpiar la playa y siembre estaba con Dagoberto y Danilo, quienes no trabajaban para él, sino que “se dedicaban a permanecer en la playa y rebuscarse allí como lo hace tanta gente”.

— Oficio proveniente del Grupo Vida de la Fiscalía mediante el cual se solicitaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil las tarjetas de preparación de las cédulas y las tarjetas alfabéticas de “DANILO GÁMEZ VIDES, DANILO GÁMEZ DÍAZ o DANILO VIDES GÁMEZ y el señor DAGOBERTO VIDES GÁMEZ o DAGOBERTO GÁMEZ VIDES(41)”.

— Resolución a través de la cual el Fiscal 33 ordenó designar un investigador para que se trasladara a Bogotá a la Registraduría Nacional del Estado Civil y obtener fotocopias de las cartillas decadactilares de las cédulas de ciudadanía de todas las personas que figuraran con los nombres de “DAGOBERTO y DANILO GÁMEZ VIDES o DANILO y DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ o DANILO y DAGOBERTO VIDES GÁMEZ” y cuyos padres se llamaran “PEDRO GÁMEZ y CRUZ DÍAZ o PEDRO VIDES HERNÁNDEZ y CRUCELFA DEL ROSARIO GÁMEZ DÍAZ”(42).

— Constancia en la que se informó que la actuación fue asumida por la Fiscalía 18 de la Unidad Primera Especializada Grupo Vida de Santa Marta(43).

— Informe (número ilegible) del 9 de julio de 1997 elaborado por la investigadora judicial I del CTI Orly Margarita Jiménez Cáceres(44) por el cual comunicó que “esta unidad nuevamente se trasladó hasta el caserío AMED ZAWADY, jurisdicción de Río Frío – Magdalena, en donde se recepcionó declaración jurada a la señora ELIZABETH GÁMEZ DÍAZ, indocumentada al momento de la diligencia, manifestó no recordar su número de cédula, expresó desconocer el paradero de sus hermanos DANILO y DAGOBERTO, son hijos de los mismos padres, no se crio junto con ellos, ella fue regalada, su mamá murió y los dejó sin registrar, lo hizo su padrino RAFAEL LABORDE. Cuando fue a sacar su cédula no recordó el apellido de la mamá y dijo que era DÍAZ, luego fue que se enteró del apellido. Según la declarante los nombres de sus padres son: PEDRO VODEZ (sic9 HERNÁNDEZ y CRUCELFA DEL ROSARIO GÁMEZ. Respecto a sus hermanos manifestó que responden a los nombre de DANILO VIDEZ (sic) GÁMEZ y DAGOBERTO VIDEZ (sic) GÁMEZ; DANILO tiene como 28 años, color blanco, estatura aproximada 175, contextura normal, cabello crespo negro y corto; DAGOBERTO tiene entre 35 y 40 años, moreno, delgado, estatura baja, cabello crespo y corto. De igual manera expresó la declarante que ellos tienen familia en Valledupar, pero al parecer allí tampoco tienen noticias de los solicitados, la única dirección que tiene es la de un hermano de madre RAFAEL BROCHERO quien vive en Valledupar en la transversal 23 del barrio Los Fundadores, al lado de un Telecom que colocaron en ese barrio.

Se solicitó Registro Civil de Nacimiento a nombre de ELIZABETH GÁMEZ DÍAZ en la Notaría Segunda de esta ciudad, en el cual sólo aparece el nombre de la progenitora CRUCELFA DEL ROSARIO GÁMEZ DÍAZ”. 

— Declaración rendida por la señora Elizabeth Gámez Díaz el 3 de julio de 1997, en la que reiteró que sus hermanos se llamaban Danilo y Dagoberto Vides Gámez y sus padres Pedro Vides Hernández y Crucelfa del Rosario Gámez. Describió a los prenombrados, así(45):

“Danilo tiene 28 años, blanco, como 1.75 de estatura, de contextura normal, cabello crespo y corto. Dagoberto, tiene entre 35 y 40 años, moreno, delgado, estatura baja, cabello crespo, negro y corto”. 

— Informe Nº 2005 suscrito por el investigador del CTI Diego Jiménez, en el que consignó lo siguiente(46):

“A fin de dar cumplimiento a los solicitado por la Fiscalía y enterado del contenido del respectivo expediente, me desplacé a las instalaciones de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, donde solicité mediante inspección judicial fotocopia de la tarjeta decadactilar de las personas requeridas por la Fiscalía 33 de Vida de Santa Marta, arrojando resultado positivo para el señor DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ, por tanto se logró identificar al mismo con la cédula de ciudadanía 5.170.814 de Villanueva. 

Anexo: copia auténtica de la tarjeta de preparación del señor DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ” (la cual no se observa en el proceso).

— Providencia en la que la Fiscalía 5ª Grupo Vida delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta avocó conocimiento de la actuación(47).

— Resolución de apertura de instrucción del 28 de octubre de 1997 proferida por la Fiscalía 5ª Grupo Vida delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, que vinculó mediante indagatoria a los señores Dagoberto y Danilo Gámez Díaz, para lo cual emitió órdenes de captura en su contra e indicó que podrían ser localizados en una dirección de Valledupar allí aparece, en Valledupar. Respecto a Dagoberto Gámez Díaz, se plasmó lo que seguidamente se cita(48):

“DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.170.814 de Villanueva, nacido el 8 de agosto de 1949 en San Juan del Cesar (Guajira), hijo de Pedro Gámez y Cruz Díaz, presenta las siguientes características: es moreno, delgado, de estatura baja, cabello crespo y corto, 40 años de edad. DANILO GÁMEZ DÍAZ, 28 años de edad, color blanco, estatura aproximada 1.75, contextura normal, cabello crepo (sic) negro y corto, no aparece constancia de habérsele expedido cédula de ciudadanía. Estas personas pueden localizarse en las (sic) ciudad de Valledupar en la transversal 23 del barrio Los Fundadores al lado de un Telecom nuevo que colocaron en ese barrio. Expídanse los oficios respectivos a las autoridades de esta ciudad y Valledupar”. 

— Orden de captura contra Dagoberto Gámez Díaz, en la que se consignó, además de los datos referido anteriormente, que tenía 49 años, era agricultor y su alias era “Cara de Muerto”(49).

— Edicto fijado el 18 de noviembre de 1997 en la ciudad de Santa Marta y desfijado a los 5 días hábiles siguientes, con el que se le solicitó a Dagoberto y Danilo Gámez Díaz su comparecencia en el proceso penal(50).

— Resolución del 27 de noviembre de 1997 que declaró personas ausentes dentro a Dagoberto y Danilo Gámez Díaz y se les nombró defensor de oficio, pues “no ha sido posible la vinculación procesal a través de indagatorias delos (sic) señores DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ y DANILO GÁMEZ DÍAZ. Precisamente para tal efecto se les emplazó a través de edicto y como dentro de la fijación del mismo no se presentaron al despacho a rendir indagatoria, se dispondrá su vinculación al proceso en calidad de personas ausentes(51)”.

— Informe de la Seccional Cesar del DAS del 17 de diciembre de 1997, a través del cual se observa la tarjeta alfabética de Dagoberto Gámez Díaz, en la cual constan los siguientes datos(52):

“NOMBRES: DAGOBERTO 

APELLIDOS: GÁMEZ DÍAZ 

C.C. #: 5.170.814 de Villanueva (Guaj.) 

LUGAR NCMTO: SAN JUAN DEL CESAR (G) 

FECHA DE NCMTO: 3 de agosto de 1949 

HIJO DE: FERNANDO Y ROSA 

INSTRUCCIÓN: PRIMARIA 

ESTADO CIVIL: SOLTERO 

RESIDENTE: Calle 18 # 6-55 San Juan del Cesar (Guaj.)”. 

Se apuntó también que al desplazarse a la dirección donde al parecer residían los procesados, los moradores del sector informaron que allí vivía la familia Gámez Ochoa y nunca habían escuchado hablar de Dagoberto Gámez Díaz. Esta información fue reproducida en el informe del 25 de marzo de 1998 emitido por la misma entidad(53), pero en otro documento similar del 5 de noviembre siguiente, el DAS comunicó que se constató que Danilo Gámez Díaz sí vivía en la dirección referida y que luego de los hechos investigados huyó a Maicao (Guajira).

— Resolución del 26 de diciembre de 1997 en la que la Fiscalía 5ª definió la situación jurídica provisional de Dagoberto y Danilo Gámez Díaz y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva(54). En la providencia no se observa dato alguno sobre los sindicados.

— Resolución del 23 de febrero de 1998 mediante la cual la Fiscalía calificó el mérito del sumario dictando resolución de acusación contra Dagoberto y Danilo Gámez Díaz. De su contenido se advierte que se determinó que los acusados residían en la calle 18 # 6-55 de San Juan del Cesar (Guajira) y específicamente, que “DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía número 5.170.814 de Villanueva (Guajira), nacido en San Juan del Cesar el día 3 de agosto de 1940, hijo de Pedro y Crucelfa del Rosario, instrucción primaria, soltero, residente en la calle 18 # 6-55 San Juan del Cesar (Guajira)”.

Respecto a Danilo Gámez Díaz, únicamente se indicó que era indocumentado, hijo de Pedro y Crucelfa del Rosario, soltero y residente en la misma dirección que su hermano(55).

• Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta el 7 de noviembre de 2000, que condenó a Dagoberto y Danilo Gámez Díaz a la pena principal de 25 años de prisión, pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y pago de perjuicios, como responsables del homicidio de Enrique García Buendía(56).

Sobre la identificación e individualización de los hermanos Gámez Díaz, se plasmó lo que a continuación se cita:

“En el discurrir de la investigación, a través de las averiguaciones de los detectives del C.T.I., se logró establecer la plena identidad de los acusados, a través del contactamiento (sic) de una hermana suya de cuyo testimonio no sólo se obtuvo (sic), sino también que allí llegaron ellos, la misma noche del homicidio, deduciéndose de su relato, la clara actitud de huida que denotaron los procesados, lo cual sin ninguna duda los conecta con el lamentable acontecer”. 

De igual forma, en la parte resolutiva se plasmó que se condenaba a “DAGOBERTO GÁMES (sic) DÍAZ, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 5’170.814 nacido en San Juan del Cesar (Guajira) el 8 de agosto de 1949 y DANILO GÁMEZ DÍAZ, de condiciones civiles y personales desconocidas en el proceso [...]”.

• Sentencia del 25 de mayo de 2004 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que resolvió la acción de revisión interpuesta por Dagoberto Gámez Díaz, invalidó la condena impuesta en la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta y ordenó la cancelación de la orden de captura vigente contra el señor Gámez Díaz.

De tal providencia, se destacan las siguientes consideraciones(57):

“En el presente caso, de la sola lectura de la demanda vemos que la sentencia se profirió contrariando los postulados de la justicia material al condenar a DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ hijo de FERNANDO GÁMEZ y ROSA FRANCISCA GÁMEZ, no siendo el real sujeto activo de la conducta criminal que se da cuenta en el diligenciamiento. 

Igualmente, debe recordarse que la Sala Penal de este Tribunal en auto de 21 de octubre de 2002 con ponencia del magistrado (sic) JUAN BAUTISTA BAENA MEZA tuteló el derecho fundamental al debido proceso y defensa de DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ, reclamado por el Personero Municipal de San Juan del Cesar (Guajira), por las múltiples vías de hecho en las que incurrieron tanto la Fiscalía como el Juez Segundo Penal del circuito (sic) de esta ciudad, ordenándose la suspensión de la ejecución de la sentencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta cuando el accionante acuda a la acción de revisión dentro de un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela —como efectivamente se presentó— y ésta sea resuelta por la autoridad competente. 

De allí, que se hace necesario la remoción de la cosa juzgada con un fallo rescindente (sic) en orden a remediar la injusticia en que haya podido incurrir el órgano judicial. En consecuencia, se declarará fundada la acción de revisión instaurada por DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ a través de apoderado, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2000 dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta que lo condenó a la pena de veinticinco (25) años de prisión como autor responsable del delito de homicidio en ENRIQUE GARCÍA BUENDÍA”. 

3.3. De la prueba de los perjuicios materiales.

3.3.1. Daño emergente.

La parte actora solicitó el pago de $ 10.500.000 como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, correspondientes a la cancelación de honorarios de su abogado defensor en el trámite de la acción de revisión, para lo cual aportó un documento en el que el togado Fernando Eliécer Brito Díaz aseveró que acordó con el señor Gámez Díaz unos honorarios profesionales por $ 10.500.000 y que a la fecha de expedición de dicho documento, esto es, 15 de marzo de 2006, le habían sido cancelados $ 6.500.000 y se le adeudaban $ 4.000.000(58).

3.4. De la prueba de los perjuicios inmateriales.

3.4.1. Perjuicios morales.

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada, pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, angustia y aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión respecto a derechos inherentes a su condición humana. Con apelación a la misma regla, se presume que los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992(59) .

Entonces, para acreditar los perjuicios morales en relación con la familia de la víctima directa, se aportaron los registros civiles de nacimiento de Leydis Virginia, Fernando Enrique y Rosa Elena Gámez Daza, los cuales demostraron el parentesco con Dagoberto Gámez Díaz y que ya referidos con ocasión del análisis de la legitimación en la causa por activa.

Así mismo, en el proceso fueron practicadas las siguientes declaraciones(60):

• Jesualdo Estrada Peñaranda relató que era primo de Denis del Carmen Daza Peñaranda y que luego de que el accionante y su familia se enteraron de la condena que pesaba en su contra estaban desesperados, que “DAGOBERTO GÁMEZ DÍAZ no quería ir a trabajar por temor, ellos se mantenían llorando, DAGOBERTO no quería ni comer y detrás de esto se enfermó de la presión. Nosotros antes jugábamos dominó y desde esa época dejó de jugar con nosotros y vivía ocultándose. Él era celador y en vez de trabajar a veces tenía que mandar al hijo porque el patrón se lo aceptaba. Él a partir del problema se está tomando droga para la presión y no pude tomar tragos y en esa época se adelgazó y su esposa también se adelgazó, a veces se ponía rebelde y daba malas contestaciones y desde esa época le ha cogido rabia a la Nación colombiana, cada vez que veía a la Policía se escondía”.

• Juan Manuel Mendoza Gámez acotó que conocía al actor porque se habían criado juntos y eran compadres. Respecto a la situación padecida por aquel, dijo que “de ahí se sintió afligido y se puso nervioso, tuvieron que llevarlo donde el médico porque una cuestión de esa no le había pasado nunca porque era un hombre que paraba con nosotros jugando dominó, tomando trago y se retiró de eso, íbamos al río, por esta razón dejó de tomar y permanecía escondido, le daba crisis cuando veía policías porque pensaba que lo iban a capturar, a la vez le tenía rabia a la policía y al ejército, mostraba cierta resistencia hacia ellos pero siempre manifestó que prefería matarse antes que lo capturaran [...] y él me decía que cómo en este país condenaban a una persona en la ciudad de Santa Marta dónde él ni siquiera ha ido nunca. También me decía que cómo se hacía para arreglar eso si ya hasta en las emisoras de San Juan se comentaba que él había matado a uno en Santa Marta y con todo y eso hubo gente que hasta llegó a dudarlo”.

De la familia de Dagoberto Gámez, contó que lloraron y sufrieron mucho porque se comentaba que tenía que pagar 25 años de cárcel.

• Álvaro Guillermo Fragozo Gámez, cuñado de Dagoberto Gámez Díaz, indicó que cuando este se enteró de la condena que pesaba en su contra, este “se afectó en la salud, tanto física como psicológica porque se adelgazó porque casi no comía y fue un problema tanto para la familia como para él porque ya no podía acudir al trabajo pensando que podía ser capturado a raíz del problema que comenté. Esto repercutió también en parte de la familia o sea la mujer y sus hijos, vivían nerviosos y no podían dormir pensando que a cualquier hora de la noche podían ser allanados por la condena y la orden de captura que existía contra DAGOBERTO. Él también se afectó en cuanto él no podía salir como antes lo hacía a compartir con las amistades por temor también a que podían capturarlo, se sentía perseguido y la rutina del trabajo también dejó de existir por la misma causa. Yo me di cuenta porque él como vecino y como cuñado me comentaba eso y yo lo notaba al verlo porque ya no era el mismo DAGOBERTO de antes. Él está sufriendo de hipertensión a raíz de ese problema. Inicialmente se enteró y llegó a manifestar que se iba a suicidar por lo que hubo que esconder armas, cuchillos y tarros de veneno [...]”.

3.5. Problema jurídico.

Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala deberá verificar si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad en cabeza del Estado, labor en la cual tendrá que dar solución al siguiente interrogante:

¿Cabe endilgar responsabilidad patrimonial a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, o sólo a una de estas, por el daño ocasionado a los demandantes con la errónea vinculación al proceso penal y posterior condena a Dagoberto Gámez Díaz por el delito de homicidio?

3.6. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Previo a analizar el caso puesto a consideración de la Sala, se aclara que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la non reformatio in pejus, en virtud del cual el recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable para el apelante único. Sin embargo, cuando ambas partes apelan o en el evento de que quien no apela se adhiere al recurso, este principio no opera.

En el sub lite, los demandante interpusieron apelación adhesiva, caso en cual como dejó vencer el término de tres días para recurrir de manera principal, rompió con el principio de la no reformatio in pejus, pues así lo dispone el artículo 357 inciso primero del Código de Procedimiento Civil(61).

Ahora bien, con el propósito de establecer el régimen de responsabilidad aplicable, es preciso recordar que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 90, en virtud del cual este será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por acción u omisión imputable a sus agentes.

En efecto, como se advirtió en líneas anteriores, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: el daño antijurídico y la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”(62). Al respecto, la Corte Constitucional estableció que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable(63)”.

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar(64). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión(65). Por consiguiente, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(66).

Sobre la responsabilidad del Estado por la función judicial, la jurisprudencia de la Corporación ha sido objeto de una importante evolución(67). Antes de la expedición de la Constitución de 1991 el Consejo de Estado distinguía entre la falla del servicio judicial que se asimilaba a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y el error judicial, que se predicaba de los actos propiamente jurisdiccionales.

Sobre esta base, en una primera etapa solo se reconoció la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio judicial, pues en el caso del error judicial se daba preeminencia al principio de la cosa juzgada y se consideraba un riesgo que debían asumir todas las personas cuando ponían en funcionamiento el aparato judicial(68).

No obstante, con la promulgación de la Constitución de 1991, se determinó como regla general la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de todas las autoridades públicas, disposición constitucional que incluye a las autoridades judiciales.

A su vez, la Ley 270 de 1996 reguló el tema y en su artículo 65 estableció que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad.

Además, el artículo 66 de la referida Ley 270 de 1996 definió el error judicial como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” y por su parte, esta corporación lo ha definido como el error que se predica de las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas mediante las cuales se interpreta y aplica el derecho(69).

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos(70): que el afectado interponga los recursos de ley y que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(71).

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado [...] son las siguientes(72):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (...) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares. “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos. “d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador(73)”. 

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(74), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(75) y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(76).

Pues bien, está demostrado que contra el señor Dagoberto Gámez Díaz fue adelantado un proceso penal por el delito de homicidio que culminó con sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta el 7 de noviembre de 2000 en la que fue condenado a 25 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y pago de perjuicios, la cual fue invalidada el 25 de mayo de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta al prosperar la acción de revisión interpuesta por el aquí demandante, quien nunca fue privado de la libertad, pues la orden de captura que se profirió en su contra no se hizo efectiva.

Luego de un análisis de las pruebas que obran en el proceso, esta colegiatura observa que se presentó un error jurisdiccional, sustentado en la existencia una divergencia superlativa entre la información que figuraba en el expediente de aquel proceso relacionada con la identidad del infractor de la ley penal y la realidad material, lo que no fue advertido en su oportunidad por las autoridades judiciales, así como la omisión del deber de identificar e individualizar al imputado y condenado, por parte de la Fiscalía y también del fallador de primera instancia, que debieron practicar y valorar las pruebas idóneas, suficientes y pertinentes para cumplir tal cometido, situación que no ocurrió en este caso.

Por lo tanto, el fundamento de la imputación radica en el error jurisdiccional consistente en la indebida o errónea identificación e individualización del sujeto activo de la conducta punible, en el sentido ya expuesto, el cual quedó evidenciado con la prosperidad de la acción de revisión, pues como es sabido, la acción de revisión procede de manera excepcional y por motivos taxativos y especialmente serios contra sentencias ejecutoriadas. Por tal razón, es una excepción legal al principio de cosa juzgada y cuando se declara a favor del procesado la existencia de la causal que invoca, la responsabilidad del Estado emerge por estar configurado un error jurisdiccional(77).

Sobre este tema, la doctrina ha señalado:

“Se trata de un verdadero remedio extraordinario, como lo califica Manresa, “que concede la ley para que se rescinda y deje sin efecto una sentencia firme, ganada injustamente, a fin de que se vuelva a abrir el juicio y se falle con arreglo a justicia(78). 

En la medida en que a través de la revisión se permite reabrir un juicio ya clausurado, constituye una excepción muy acentuada a la intangibilidad de la cosa juzgada. Es el típico error judicial frente al cual no ha habido mayores obstáculos para admitir la responsabilidad del Estado toda vez que el propio ordenamiento jurídico establece la vía procesal que permite destruir la presunción de verdad legal que cobija la sentencia. 

En realidad más que de un recurso, se trata de una acción ya que sólo es procedente bajo la condición de que la acción inicial esté totalmente extinguida y satisfecho su objeto, en tanto que los recursos parten del presupuesto de que la acción no se ha extinguido y, por el contrario, ésta se encuentra en desarrollo. 

En la revisión antes que un recurso, se deduce una pretensión impugnatoria, independientemente de que la motivó la sentencia en firme que se trata de rever. Como lo sostiene el español FAIREN GUILLÉN, la demanda de revisión “presupone la existencia de una sentencia firme que esté surtiendo los efectos de cosa juzgada; por eso no se le puede encuadrar en el marco del “derecho a recurrir”, considerado como una posibilidad inherente a la primitiva acción y pretensión, ya que ésta se extinguió al producirse aquellos efectos citados.” La demanda de revisión se concibe como una acción con pretensión impugnativa de la sentencia firme. El interés que mueve dicha acción y pretensión, está apoyado en una base fáctica nueva y diferente a la que fue tratada en el proceso anterior. Si la nueva base fáctica es tan importante y correlativa a la verdad objetiva que ante ella se queda patente la defectuosa justicia obtenida en el proceso, ya terminado, precisa, cuando ya no queda ningún remedio ordinario por ser la sentencia firme, arbitrar un expediente mediante el cual se haga desaparecer aquel proceso y se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos suministren una nueva base de una resolución justa. Se trata de destruir la llamada presunción de verdad de la cosa juzgada; se dirige el proceso contra otro proceso(79). 

En cuanto choca contra el principio de la cosa juzgada, la revisión de una sentencia más que un recurso es un proceso encaminado a destruir la presunción de verdad que la ampara(80)”. 

Del mismo modo, el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la investigación penal referida (D. 2700/91) preceptuaba:

“Si la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar la responsabilidad del Estado”.

Asimismo, la Sala ha considerado que el error jurisdiccional incluye el error de hecho. Así lo manifestó, cuando destacó que “[...] el error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada(81)”.

Es así que el daño antijurídico sufrido por Dagoberto Gámez Díaz es de carácter anormal e injusto y fue consecuencia del error jurisdiccional atribuible jurídicamente a las entidades demandadas, pues no se puede pasar por alto que durante la instrucción y juzgamiento del actor se presentó un concurso continuado de omisiones, negligencias y desatención a los deberes legales de los entes instructor y juzgador en detrimento del derecho fundamental al debido proceso del actor.

Salta a la vista que el error en la identificación e individualización del autor del delito referido se originó en la etapa investigativa, se prolongó durante la de juzgamiento y derivó en un fallo condenatorio contra el accionante, por cuanto en primer lugar, el ente acusador no cumplió con el deber de “practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho” consagrado en el artículo 319 del Decreto 2700 de 1991 y tampoco lo dispuesto en el artículo 334 del mismo, que indicaba que la instrucción tenía como finalidad, entre otras, determinar “quién o quiénes son los autores o partícipes del hecho” y “las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía, sus condiciones de vida [...]”.

Y, por su parte, dicha obligación tampoco fue acatada por el juzgador, pues el numeral 2º del Decreto 2700 de 1991, preveía que toda sentencia debía contener “la identidad o individualización del procesado”, así como la jurisprudencia penal es pacífica(82), en el sentido de precisar que para proferir el fallo y evitar problemas de homonimia, es preciso individualizar o identificar de forma inequívoca a los autores o partícipes de la conducta punible y de una simple lectura del fallo de primera instancia, se constata que allí ni siquiera obra un acápite con los datos de los procesados en el que conste su identificación e individualización. Respecto al tema, únicamente se expuso en la parte considerativa que el CTI había logrado establecer la plena identidad de los acusados.

Para realizar una correcta identificación e individualización del procesado, desde tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia definió estos conceptos, pues en sentencia del 25 de septiembre de 1979 precisó:

“Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral. 

Identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la misma. La identificación es el resultado final a que toda individualización debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido”. (Criminalística, en Enciclopedia OMEBA, Tomo V, pág. 119).

Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación “Este y no otro”. Por la segunda (identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado, profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386 (359 del vigente para la época de los hecho y 338 del actual CPP) que consigna reglas para la recepción de indagatoria”.

Recientemente, expuso:

“Ahora bien, al precisarse que la ley procesal penal exige como mínimo para adelantar y culminar el proceso, la plena individualización del sindicado, es oportuno precisar a qué se refiere ese concepto y cuándo puede afirmarse que un sujeto cuenta con esa característica y de qué forma se entiende satisfecha.  

Así las cosas, la individualización es la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en donde dichos rasgos no pueden ofrecer ningún tipo de equivocación y deben contar con la virtualidad de desechar cualquier tipo de confusión como para que surja la posibilidad que dichas características correspondan a más de una persona. Estas condiciones particulares del sujeto deben respaldarse en “suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a sus posibles cambios en sus condiciones civiles, el procesado efectivamente corresponda en su particularización, a quien se señala como el posible infractor”(83) . 

Admitir que una persona se encuentra individualizada, implica establecer sus rasgos distintivos como su pertenencia a algún grupo étnico, sus señales particulares, en general todas aquellas incidencias específicas que permiten distinguirla de las demás. “Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología(84)”.  

Y, respecto a la prueba de la identificación e individualización del procesado, manifestó lo siguiente:

“En lo que atañe a la forma en la que dicho aspecto debe probarse en los procesos adelantados bajo un modelo acusatorio, ha de decirse que, al igual que el trámite seguido en los modelos mixtos caracterizados por el principio de permanencia de la prueba, rige el principio de libertad probatoria, esto es, en cualquiera de los dos sistemas es posible acreditar, ya sea la identificación o la individualización del sindicado o ambos, a través de cualquier medio probatorio.  

[...] 

Lo anterior para decir que en los casos resueltos en las decisiones citadas en el punto dos de este capítulo, fue posible establecer la plena individualización de los procesados, a partir de los medios de convicción que en su momento recaudó el ente acusador, pues en su totalidad se trata de asuntos adelantados, ya fuera por el trámite del Decreto 2700 de 1991 o Ley 600 de 2000, que en virtud del principio de permanencia de la prueba, permitían aducir como medio para acreditar la individualidad de un sujeto, no solo la información arrojada por las pruebas practicadas en la audiencia de juzgamiento, sino aquella contenida en los elementos de conocimiento ordenados y practicados exclusivamente en la fase de investigación.  

Retomando, el criterio que de vieja data viene sosteniendo la Corte sobre la suficiencia de la plena individualización como presupuesto para emitir sentencia y que para demostrar este aspecto, aplica el principio de libertad probatoria [...](85). 

De lo anterior, se desprenden las siguientes reglas:

a) El artículo 319 del Decreto 2700 de 1991 señalaba que el deber de realizar la correcta identificación o individualización del imputado, con el objeto de prevenir errores judiciales, recaía sobre la Fiscalía General de la Nación, por ser el ente encargado de la etapa de investigación e instrucción en el proceso penal.

b) Por su parte, el juez puede emitir sentencia sin que se tuviera certeza sobre la total identificación del acusado, pues lo que se exige es que por lo menos se cuente con información sobre su individualización, esto es, datos que permitan diferenciarlo de otros sujetos.

c) No es indispensable conocer toda la información que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado, pues de ser así, se llegaría al absurdo de que respecto a quienes se desconozca su filiación, las personas indocumentadas, las conocidas sólo por su remoquete o las que hayan abandonado o cambiado su lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no puedan ser sujetos pasivos de la acción penal.

d) Para la identificación e individualización del procesado rige el principio de libertad probatoria, que implica que cualquier medio de prueba es apto para la demostración de los diferentes aspectos de la investigación, salvo que la ley expresamente requiera uno especial.

Ahora bien, de las pruebas recaudadas en la etapa investigativa se observa que no se identificó ni individualizó a los sindicados del homicidio que se investigaba, pues no se determinaron con certeza sus nombres, apellidos, edades, números de cédulas o condiciones civiles, personales, familiares y sociales y tampoco sus características físicas, particularidades o rasgos distintivos, que evitaran una equivocación en cuanto a su identidad y desecharan cualquier tipo de confusión que diera como resultado la posibilidad que dichas características correspondieran a más de una persona.

Respecto al aquí demandante, se destaca que nunca se estableció con certeza quién era “Dagoberto”, pues se barajaron varias posibilidades respecto a sus apellidos, misma situación que también acaeció frente a los nombres de sus padres, su edad, lugar y dirección de residencia y ocupación, ya que lo único que se comprobó fue que era de estatura baja, moreno, delgado y con cabello negro (rasgos a todas luces comunes y que pueden caracterizar a miles de personas) y no obstante tener tan poca información, el ente acusador lo consideró totalmente identificado con la obtención de los datos de Dagoberto Gámez Díaz en la Registraduría Nacional del Estado Civil y la declaración de Elizabeth Gámez Díaz, quien claramente dijo que ella no llevaba el apellido de su madre y tenía unos hermanos de nombres Danilo y Dagoberto Vides Gámez o Gámez Vides, que este último tenía para esa fecha (1997) entre 35 y 40 años y sus padres se llamaban Crucelfa del Rosario Gámez y Pedro Vides Hernández.

Cabe resaltar que no consta dentro del expediente del proceso penal que se haya acudido a la dirección consignada en la resolución de apertura de instrucción como residencia de los procesados o realizado diligencias para establecer si efectivamente se ubicaban allí o alguien los conocía en la zona, pese a haberse expedido orden de trabajo para ello(86), pues únicamente se advierte el edicto emplazatorio. Tampoco se tuvo en cuenta que el señor Dagoberto Gámez Díaz era oriundo y residía en San Juan del Cesar en el departamento de la Guajira y no en las playas de Santa Marta.

De igual modo, ninguno de los dos entes demandados tuvo en cuenta que en la tarjeta alfabética de Dagoberto Gámez Díaz constaba que había nacido en 1949, esto es, que en 1997 tenía casi 50 años y que sus padres se llamaban Fernando Gámez y Rosa Díaz y que la señora Elizabeth Gámez Díaz refirió que ella no llevaba como segundo apellido el de su madre, es decir, que sus hermanos no podían tener los mismos apellidos que ella, con lo cual era evidente que existía la posibilidad que se tratara de personas diferentes, circunstancia que ignoró por completo la Fiscalía y a su vez el fallador, pues el primero fragmentó la prueba obtenida y el segundo simplemente reprodujo la conclusión del ente instructor.

Visto lo anterior, se concluye que se produjo un error que condujo a la imposición de la condena de primera instancia por el delito de homicidio a Dagoberto Gámez Díaz y que este es imputable a las dos entidades demandadas, ante la presencia de irregularidades en la labor investigativa del ente acusador respecto a la identificación e individualización del acusado, que igualmente es un presupuesto procesal para emitir sentencia y que se constituyó en una violación del derecho al debido proceso del actor. En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada.

3.7. Análisis de la Sala sobre los perjuicios.

3.7.1. Perjuicios morales.

En el escrito de apelación la parte actora solicitó el aumento de los perjuicios morales, con fundamento en que “a los demandantes les tocó enfrentar el error judicial al imponerse una condena por la conducta de homicidio con prisión de 25 años en una ciudad que no conoce y como consecuencia (sic) pesó en su contra una orden de captura, se le privó de ejercer derechos políticos y estuvo sometido al escarnio público durante cierto lapso de tiempo”.

De conformidad con lo determinado en la sentencia del 6 de septiembre de 2001(87), ha sido una constante posición jurisprudencial de la Sección, que en los eventos de error jurisdiccional el valor de la condena debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, por una suma de dinero equivalente a salarios mínimos legales mensuales que se obtiene en atención al grado de intensidad del daño y la prueba del mismo.

Esta Sala comparte las apreciaciones expuestas por el a quo en la sentencia de primera instancia, en la que tuvo en cuenta lo alegado por los demandantes y la prueba testimonial recaudada(88), para concluir que ”es evidente que estar sometido al cumplimiento de pena privativa de la libertad y ser declarado interdicto de derechos y funciones públicas, así como expuesto al escarnio público, al señalamiento y demás consecuencias producto de la infracción de la norma, más la comisión de un delito como el homicidio, genera ciertos sentimientos de preocupación, inquietud, ansiedad y desasosiego, ante la posibilidad de ser capturado en cualquier momentos, existiendo orden de captura y condena en su contra”. Por lo tanto, reitera la condena impuesta a las demandadas, consistente en el pago de 25 smlmv para el señor Dagoberto Gámez Díaz y 8 SMLMV para sus hijos Leydis Virginia, Fernando Enrique y Rosa Elena Gámez Daza.

En lo tocante al reconocimiento de perjuicios para la señora Denis del Carmen Daza Peñaranda, se observa que en recurso de apelación se refirió que ésta es la compañera permanente del actor y que ello se demostró con los registros civiles de los hijos procreados entre ellos, “e igualmente consta tanto en la sentencia de REVISIÓN, como en la declaración de los testimonios (sic) arrimados (sic) que los hijos y la señora de DAGOBERTO en sentido que sus familiares, como su señora y sus hijos, sufrieron perjuicios” y que señalarla como esposa del señor Dagoberto Gámez Díaz en la demanda obedeció a un error.

Pues bien, efectivamente en los registros civiles de nacimiento de Leydis Virginia, Fernando Enrique y Rosa Elena Gámez Daza, consta que su madre es Denis del Carmen Daza Peñaranda(89), que en la sentencia de revisión se indicó que el apoderado del actor alegó que éste estaba “casado hace más de 25 años”(90), pero no se mencionó el nombre de su cónyuge y en las declaraciones de Jesualdo Estrada Peñaranda, Juan Manuel Mendoza Gámez y Álvaro Guillermo Fragozo Gámez se aludió a que la señora Daza Peñaranda era la esposa de Dagoberto Gámez Díaz, de lo que se desprende que no se probó ni la calidad aducida en la demanda y mediante la cual concurrió al proceso y tampoco la alegada en la apelación, motivo por el cual se mantendrá la negativa respecto al reconocimiento de perjuicios a favor de esta.

3.7.2. De los perjuicios materiales.

3.7.2.1. Daño emergente.

Los demandantes requirieron el pago de $ 10’000.000 por concepto de honorarios del abogado que interpuso la acción de revisión, pues dicho monto fue el acordado con el señor Gámez Díaz y en el fallo de primera instancia se tuvo en cuenta “el tope mínimo establecido en el numeral 18 ítem 18.9.2 de 10 smlmv para la acción de REVISIÓN. Consagrado en la resolución 02 de julio 30 de 2002 de “CONALBOS” y “olvidó el operador judicial de primera instancia que dicha resolución establece que en ninguna (sic) caso podrán pactarse honorarios por debajo de lo allí establecido, así mismo, que se podrán pactar honorarios superiores de acuerdo a la especialización y las condiciones específicas de cada negocio”.

En lo concerniente a este punto, se observa a folio 16 del cuaderno 1 un documento en el que el abogado Fernando Eliécer Brito Díaz, certificó que acordó con el señor Gámez Díaz el pago de honorarios profesionales por $ 10.500.000 para adelantar la acción de revisión mencionada, así como que efectivamente actuó en defensa de los intereses del accionante en dicho trámite(91), que a la fecha de su expedición, esto es, 15 de marzo de 2006, le habían sido pagados $ 6.500.000, por lo que se procederá a actualizar su valor, conforme a la siguiente fórmula:

Valor presente = Valor histórico índice final

índice inicial

Reemplazando:

VP = $ 6.500.000 Índice final – enero 2017 (134,76594)

Índice inicial – marzo de 2006 (85,71228)

VP = $ 10.219.989,6

Con fundamento en lo anterior, se reconocerá como perjuicios materiales a Dagoberto Gámez Díaz, la suma de $ 10.219.989,6.

3.8. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar:

1. CONDENAR a la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

NivelDemandanteCalidadIndemnización
Dagoberto Gámez DíazVíctima25 smlmv
Leydis Virginia Gámez DazaHija8 smlmv
Fernando Enrique Gámez DazaHijo8 smlmv
Rosa Elena Gámez DazaHija8 smlmv

2. CONDENAR a la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, a pagar a favor de Dagoberto Gámez Díaz, a título de daño emergente, un monto de $ 10.219.989,6.

3. CONFIRMAR la sentencia en sus demás aspectos.

4. Sin condena en costas.

5. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque».

23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 2008-00009.

24 “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. 

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión”. 

25 Fls. 13-15, cdno. 1.

26 En vista de que algunos documentos obrantes en el proceso fueron aportados en copia simple, se reitera aquí el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de estas, cuando las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que estas las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal. Ello se fijó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022.

27 Fls. 129 y 132, cdno. 1.

28 Fl. 137, cdno. 1.

29 Fl. 139, cdno. 1.

30 Fl. 141, cdno. 1.

31 Fls. 146-147, cdno. 1.

32 Fls. 148-149, cdno. 1.

33 Fl. 150, cdno. 1.

34 Fl. 156, cdno. 1.

35 Fls. 157-158, cdno. 1.

36 Fl. 159, cdno. 1.

37 Fls. 160-166 y 173-175, cdno. 1.

38 Fl. 167, cdno. 1.

39 Fl. 168, cdno. 1.

40 Fls. 176-179, cdno. 1.

41 Fls. 179, cdno. 1.

42 Fls. 180, cdno. 1.

43 Fl. 186, cdno. 1.

44 Fl. 187, cdno. 1.

45 Fl. 188, cdno. 1.

46 Fl. 191 C1

47 Fl. 193, cdno. 1.

48 Fls. 194-207, cdno. 1.

49 Fl. 195, cdno. 1.

50 Fl. 208, cdno. 1.

51 Fl. 209, cdno. 1.

52 Fl. 221, cdno. 1.

53 Fl. 238, cdno. 1.

54 Fls. 212-216, cdno. 1.

55 Fls. 226-231, cdno. 1.

56 Fls. 251-256, cdno. 1.

57 Fls. 258-268, cdno. 1.

58 Fl. 16, cdno. 1.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992, Rad. 6750.

60 Fls. 423-427, cdno. 1.

61 “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. 15.932.

63 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17.042.

65 Ibídem, Rad. 15.932.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 1993, Rad. 7.622.

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, rad.13164 y del 19 de octubre de 2011, Rad. 20362.

68 Ibidem. En este sentido véase también la sentencia del 14 de febrero de 1980, Rad. 2367 y el auto del 26 de noviembre de 1980, Rad. 3062.

69 Ibidem.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2011, Rad. 22.322.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, rad.10.285; sentencia del 27 de abril de 2006, rad.14.837 y del 13 de agosto de 2008, Rad. 17.412.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, rad.14.837 y 23 de abril de 2008, rad.16.271.

73 Reyes Monterreal, José María. La responsabilidad del Estado por error y anormal. Funcionamiento de la administración de justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995, pág. 24.

74 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas - según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho”».

75 58 En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001, Exp. 12719.

76 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos”.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 1997, Rad. 13.258.

78 Citado por Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Bogotá, Edit. ABC, 1973, pág. 623.

79 Citado por Hernando Morales Molina. Op. cit., pág. 623. Para Humberto Murcia Ballén “la revisión es un recurso pero que a la vez entraña un proceso”. Por su parte, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “...si bien es verdad que la doctrina de la Corte ha sostenido que la revisión extraordinaria es un verdadero proceso...; también lo es que, ello no obstante, la corporación ha visto siempre en la revisión un recurso extraordinario para impugnar una sentencia firme. Sin que sea dable desconocerle esta categoría porque, sencillamente, es esa y no otra la que le atribuye la propia ley (art. 379 del CPC).” Cfr. Humberto Murcia Ballén, Recurso de Revisión Civil. Edit. Librería El Foro de la Justicia, Bogotá 1981, pág. 124.

80 Ricardo Hoyos Duque. “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia”, en Revista Vasca de Administración pública, N° 49, septiembre – diciembre de 1997, Ed. Iraila Abendúa, pág. 117.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1997, Exp. 10.285.

82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 13 de febrero de 2003, Rad. 11412; en el mismo sentido sentencia del 23 de mayo de 2007, Rad. 25 393; del 23 de enero de 2008, Rad. 28301.

83 Casación de octubre 01 de 1991; tomada de la T-020 de 2002. Corte Constitucional.

84 Casación 11412 del 13 de febrero de 2003.

85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, Rad. 34779.

86 Fl. 207, cdno. 1.

87 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232-15.646, M.P. Alier Hernández Enríquez.

88 Declaraciones de Jesualdo Estrada Peñaranda, Juan Manuel Mendoza Gámez y Álvaro Guillermo Fragozo Gámez (fls. 423-427, cdno. 1).

89 Fls. 13-15, cdno. 1.

90 Fl. 260, cdno. 1.

91 Fl. 264, cdno. 1.