Sentencia 2005-00833/39022 de mayo 30 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 25000232600020050083301 (39.022)

Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom(1)

Demandada: Municipio de Agua de Dios y otro

Asunto: Contractual

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., treinta de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el municipio de Agua de Dios, es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el conocimiento del presente asunto.

1.1.2. Ahora, esta corporación es la competente para conocer de la presente controversia, dado que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(2).

1.1.3. De otro lado, como el asunto se concreta en unos actos contractuales dictados en el marco de un contrato estatal(3), la acción procedente es la contractual, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, como efectivamente se hizo(4).

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son parte de la relación contractual en estudio.

El señor Miguel Antonio Melo Pérez, en su calidad de alcalde del municipio de Agua de Dios para la época de los hechos que aquí se analizan no está legitimado en la causa, toda vez que la Sala en anterior providencia señaló que una revisión al artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 90 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Ley 678 de 2001, da cuenta que desde la entrada en vigencia de esta última norma solamente es posible trabar la relación jurídico-procesal entre el funcionario y la entidad demandada a través del llamamiento en garantía o, en su defecto, mediante la acción de repetición con posterioridad a la sentencia condenatoria. En esa oportunidad se indicó(5):

[L]a interpretación evolutiva y consolidada, lleva a la Sala a sostener que el criterio vigente y conforme desde el cual se interpreta el artículo 78 del C.C.A., se delinea a partir de las siguientes reglas: (i) Antes de la Constitución de 1991 la legitimación por pasiva derivada del artículo 78 del C.C.A. se integraba a partir de cualquiera de estas tres posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando solamente al funcionario público y, c) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario. (ii) Desde la Constitución de 1991, en los términos de la Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 la legitimación por pasiva derivada del artículo 78 del C.C.A. se redujo a dos posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario y (iii) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 solamente es posible trabar la relación jurídico-procesal entre la víctima y la entidad demandada como partes originales del proceso. Por tanto, la única posibilidad actual de convocar al funcionario dentro del proceso corre por cuenta de la entidad demandada, quien podrá llamarlo en garantía o, en su defecto, ejercitar la acción de repetición con posterioridad a la sentencia condenatoria, siendo ésta última forma ya no una mera opción, sino un deber ineluctable. Este trazado explicativo conecta y armoniza plenamente con la teleología del artículo 90 superior, en sus dos postulados(6) (…).

Para el caso en concreto, la Sala encuentra que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 678 de 2001 (30 de marzo de 2005, fl. 25 rev., c. ppal), de tal forma que la vinculación del funcionario judicial no procedía en forma directa como demandado, razón por la cual se produce la falta de legitimación en la causa por pasiva, aspecto de la sentencia de primera instancia que será modificado.

1.3. La caducidad.

Teniendo en cuenta que el contrato finalizó el 31 de marzo de 2003 (fl. 13, c. 2, contrato adicional 1 del 30 de mayo de 2002) y como el contrato era pasible de liquidación (fl. 9, c. 2, cláusulas décima quinta y décima sexta), el vencimiento de los seis para efectuarla bilateralmente o unilateralmente se produjo el 31 de septiembre de 2003 y como la demandada se presentó el 30 de marzo de 2005 (fl. 25 rev., c. ppal), es claro que el bienio para presentar la acción contractual no estaba vencido.

2. El problema jurídico.

El presente asunto plantea revisar si están llamados a prosperar los cargos que se presentaron en el recurso de apelación en contra de las comunicaciones del 31 de marzo y 9 de abril de 2003, por medio de las cuales el municipio de Agua de Dios se abstuvo de renovar el contrato de aseguramiento nº 006 del 1º de abril de 2002. En este punto, también precisa aclarar que no le es dado a la Sala volver sobre aquellos cargos que no fueron objeto de inconformidad en la alzada. En consecuencia, el presente pronunciamiento se limitará a resolver:

(i) Si los traslados fueron inducidos por la demandada, en tanto para ser atendidos se les exigió proceder así, tal como lo demuestra el hecho de que las afiliaciones sean posteriores a la Resolución 4 del 20 de enero de 2003, y

(ii) Si de conformidad con los acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003, que regulan los contratos de aseguramiento, el municipio demandado estaba obligado a renovar el contrato en estudio.

3. La cuestión de fondo: la legalidad de la decisión de no renovación.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de aseguramiento 006 del 1º de abril de 2002.

Frente a este tipo de contratos, en un asunto donde también se demandó la legalidad de unos actos similares a los aquí cuestionados en el marco de un contrato de aseguramiento celebrado para la misma fecha del aquí en estudio, la Sala precisó(7):

30. De entrada, lo primero a destacar de los preceptos citados es el régimen jurídico de esta clase de contratos. Como bien lo indican estas normas, y conforme a la Ley 100 de 1993 en su artículo 216, numeral 2, el régimen jurídico de estos contratos es de derecho privado, aunque su naturaleza es eminentemente estatal —porque su celebración se efectúa con entidades territoriales— con aplicación de principios y mecanismos propios de la contratación pública: el concurso, por entonces regulado por el artículo 39 del Acuerdo 244, como instrumento para garantizar la selección objetiva; las cláusulas exorbitantes, como componente dirigido a proteger el interés general involucrado en estos negocios jurídicos(8).

Así, el régimen jurídico del contrato en estudio será el de derecho privado, salvo lo dispuesto en las normas especiales en sentido contrario.

3.2. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes; además, los documentos obran en copia simple y auténtica, siendo posible valorar los primeros en los términos de la jurisprudencia unificada de esta Sección(9). De todo ese conjunto probatorio se tiene:

3.2.1. El 1º de abril de 2002, el municipio de Agua de Dios y Caprecom suscribieron el contrato 0006 para la administración de los recursos del régimen subsidiado(10), bajo las siguientes cláusulas, que se transcriben en su totalidad, así (fls. 8 y 9, c. 2):

PRlMERA. PARTES DEL CONTRATO.—Entre los suscritos MIGUEL ANTONIO MELO PÉREZ identificado con cédula de ciudadanía número 8.001.005 de AGUA DE DIOS y acta de posesión de diciembre 29 de 2000, obrando en representación legal del municipio de AGUA DE DIOS, como parte CONTRATANTE y NÉSTOR GUILLERMO FRANCO GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía 79.307.295 de BOGOTÁ, obrando en representación legal de la administradora del régimen subsidiado ARS Caprecom, autorizada legalmente para ello y seleccionada conforme al procedimiento de los decretos 2357 de 1.995, 1804 de 1.999 y 046 de 2000, se denominará EL CONTRATISTA. SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE.—El contratante se compromete además de cumplir con las funciones, y responsabilidades legales para la operación del régimen subsidiado, a las siguientes obligaciones derivadas del presente contrato: a) Velar por la ejecución y cumplimiento del contrato de administración del régimen subsidiado y por el aseguramiento en salud de la población afiliada a partir de la suscripción y registro presupuestal de este contrato. b) Pagar anticipadamente, a través del Fondo Local de Salud, a EL CONTRATISTA, los valores que correspondan, previo cumplimiento y acreditación de las condiciones establecidas en la cláusula octava del presente contrato. Los pagos deberán reflejar la afectación de los recursos o fuentes de financiación establecidas en el presente contrato. c) Exigir a EL CONTRATISTA, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción del presente contrato: Copia de los contratos de prestación de servicios de salud vigentes que acrediten la existencia de la red de servicios de salud en los niveles de complejidad exigidos para cumplir el objeto del contrato y, para que se proceda a la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales, que garanticen la atención a la población de su área de influencia; la programación anual de actividades, procedimientos e intervenciones de promoción y prevención para los afiliados del municipio, de conformidad con la normatividad vigente; la póliza de reaseguro de enfermedades de alto costo de la población afiliada en el municipio; la póliza de garantía y cumplimiento del presente contrato; y los listados o bases de datos entregados por EL CONTRATISTA, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 192 del CNSSS; d) Requerir trimestralmente a EL CONTRATISTA, los estados de cartera con las IPS públicas y privadas contratadas y demás proveedores y, un informe sobre el estado de pagos a la aseguradora con la que constituyó la póliza de enfermedades de Alto Costo. e) Adelantar los procedimientos administrativos o judiciales ante las instancias correspondientes, en el evento de determinarse el incumplimiento total o parcial de las obligaciones de EL CONTRATISTA. TERCERA. OBLIGACIONES DE LA ARS.—EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a cumplir con el objeto del presente contrato, a partir de su perfeccionamiento, para lo cual deberá adelantar las acciones y actividades necesarias para garantizar el acceso de los afiliados a los servicios de salud, en todos niveles de complejidad requeridos, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas, lo anterior en cumplimiento de lo establecido en la Ley 100 de 1993, decretos sobre la operación del régimen subsidiado, acuerdos del CNSSS, circulares y resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y Superintendencia Nacional de Salud y demás normas aplicables al contrato, y en especial a cumplir las siguientes obligaciones: a) Disponer y mantener un sistema de información que permita obtener datos separados con relación al número de personas afiliadas, con su correspondiente documento de identidad, de conformidad con lo establecido en la Resolución 2390 de 1998 el Ministerio de Salud y demás normas que la adicionen, modifiquen, aclaren o complementen; b) Carnetizar los nuevos afiliados dentro de los 30 días calendario siguientes a la suscripción del presente contrato; c) Entregar a la red prestadora y al municipio los listados o bases de datos correspondientes, identificando los afiliados en continuidad y los nuevos afiliados; d) Entregar a EL CONTRATANTE, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento de este contrato, los documentos exigidos en el artículo segundo literal b) del presente contrato; e) Presentar a EL CONTRATANTE, el reporte de novedades y el informe de ejecución de las actividades de promoción y prevención, de conformidad con la reglamentación aplicable para estos efectos; f) Garantizar a los afiliados el sistema de referencia y contrarreferencia para los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado y la referencia y contrarreferencia, para la prestación de los servicios no contemplados por el plan obligatorio de salud subsidiado: g) Cancelar oportunamente las obligaciones que haya contraído con las instituciones prestadoras de servicios de salud y demás proveedores, dentro de los plazos establecidos en los contratos de prestación de servicios, atendiendo en todo caso, la reglamentación vigente sobre pagos a las Instituciones prestadoras de servicios por parte de las ARS: h) Las demás obligaciones contractuales y legales que se deriven del presente contrato. CUARTA. RESPONSABILIDADES CONJUNTAS DE LAS PARTES.—Las partes deben: a) tener un sistema de información que permita, obtener datos separados para el municipio y el departamento en relación con el número de población afiliada por este contrato, con su correspondiente identificación; b) Vigilar, inspeccionar, auditar y controlar la calidad de los servicios prestados a los afiliados por las instituciones prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio de las acciones legales de vigilancia y control que sobre este tipo de instituciones corresponda al departamento, y las acciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y demás autoridades competentes; c) Organizar la red prestadora de servicios debidamente acreditada para la atención de los afiliados, red que deberá incluir Io concerniente a los servicios contemplados por el POS-S incluyendo las actividades de promoción y prevención y la cual garantice la accesibilidad de los afiliados a los servicios de salud; d) Entregar a cada usuario el listado de IPS que conforman la red y los servicios que prestan y en forma oportuna, los cambios que se presenten en la misma. e) Informar y educar a los afiliados, sobre el contenido del POS-S, los procedimientos para la atención en salud, la red prestadora de servicios contratada; los deberes y derechos que poseen dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; el uso racional de los servicios; las actividades objeto de copagos, su valor y formas de cobro por parte de la administradora; f) Garantizar a los afiliados los protocolos de referencia y contrarreferencia, que permitan la complementariedad en servicios no contemplados por el plan obligatorio de salud; g) Atender los requerimientos que le presente el público en general y en especial las que se deriven en cumplimiento de la interventoría de este contrato. QUINTA. CONTRATACIÓN DE LA RED PRESTADORA.—EL CONTRATISTA, en cumplimiento del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 90 del Decreto 046 de 2000, deberá contratar en primera instancia los servicios que ofrezca la red pública del municipio. Entendiéndose que sí ella no satisface la demanda total de los afiliados del municipio, la ARS puede acudir a la red existente debidamente acreditada, de tal manera que garantice parámetros de calidad a los afiliados como la accesibilidad, oportunidad y eficiencia. PARÁGRAFO 1.—En todo caso del total de los contratos de aseguramiento suscritos entre la ARS y el municipio, como mínimo el 40% debe contratarse y ejecutarse con la red pública del municipio sede del contrato y, el 50% en el caso de existir en el municipio respectivo red pública de mediana o alta complejidad del orden territorial; todo lo anterior, siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes. PARÁGRAFO 2.—EL CONTRATISTA, cancelará a la red de prestadores dentro de los plazos establecidos en los contratos de prestación de servicios. Plazos que en todo caso deben sujetarse a los estableados en las normas que reglamentan las condiciones para el pago a las instituciones prestadoras de servicios de salud. En el evento de no poder EL CONTRATISTA cancelar en oportunidad, deberá hacer la reserva que establece el segundo inciso del artículo 3º del Decreto 046 de 2000, o en las normas que reglamenten este punto. SEXTA. DURACIÓN.—La duración del presente contrato es de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento y registro presupuestal y hasta el treinta y uno (31) de mayo del año dos mil dos (2002). SÉPTIMA. VALOR DEL CONTRATO.—El valor del presente contrato corresponde al resultado obtenido de dividir el valor de la IJPC-S ($ 160.023), determinada en el Acuerdo 222 del CNSSS, por los doce (12) meses, resultado que se multiplica por el número de meses a contratar, aproximando su valor al entero próximo el cual corresponde al valor de ($ 28.004), previo descuento del porcentaje para acciones de promoción y prevención que defina el CNSSS, en cumplimiento del artículo 46 de la Ley 715 de 2001, por el número de afiliados (3.247) que aparecen en la base de datos que forma parte del presente contrato cuyo valor es NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MDA CTE ($ 90.928.988). El valor de la unidad de pago por capitación será el vigente al momento de la celebración del contrato o el que determine durante su ejecución el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. PARÁGRAFO.—El valor del contrato a pagar, quedará supeditado a la acreditación por parte de las entidades territoriales de la afiliación efectiva, en los plazos y condiciones previstas en el Acuerdo 114 del CNSSS. OCTAVA. FORMA DE PAGO.—EL CONTRATANTE pagará bimestralmente a EL CONTRATISTA, de forma anticipada, a través del Fondo Local de Salud, así: a) El primer pago anticipado, una vez la ARS acredite la red prestadora de servicios de salud, la póliza de alto costo, el plan de acción de promoción y prevención, la póliza de cumplimiento del contrato y los listados o bases de datos de los afiliados de continuidad carnetizados y b) los restantes pagos se efectuarán, previa presentación del informe de carnetización de los nuevos afiliados, según artículo 40 del Acuerdo 192 del CNSSS y, el reporte de novedades por la ARS. PARÁGRAFO 1.—Cuando se presenten novedades, que afecten la sumatoria total del valor de las unidades de pago por capitación inicialmente contratadas, se harán los ajustes necesarios, para determinar lo efectivamente adeudado a EL CONTRATISTA en relación con las unidades de pago por capitación; ajuste que se reflejará en el valor a pagar en el período pactado inmediatamente siguiente. PARÁGRAFO 2.—En todo caso, la forma de pago prevista en la presente cláusula no se aplicará cuando incurra en incumplimiento de sus obligaciones con las IPS, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 046 de 2000, o en la normatividad que reglamente los efectos y alcances del incumplimiento de EL CONTRATISTA. PARÁGRAFO 3.—Si al momento del giro de los recursos del Fosyga, EL CONTRATANTE no ha certificado el pago a EL CONTRATISTA, el Ministerio de Salud girará al contratista el valor de la cuota parte del porcentaje de cofinanciación pactado con recursos de Fosyga, previo cumplimiento del procedimiento que establezca el Ministerio de Salud. PARÁGRAFO 4.—EL CONTRATANTE se obliga con EL CONTRATISTA a reconocer y pagar intereses de mora, cuando no cumpla los pagos en los plazos establecidos en la presente cláusula, intereses que se tasarán de acuerdo a la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria. NOVENA. IMPUTACIÓN Y REGISTRO PRESUPUESTAL.—El valor del presente contrato se imputará al rubro presupuestal que determine el correspondiente código fiscal de la entidad territorial, así: Con cargo al Sistema General de Participación y con cargo al Fosyga ($ 0.00) de conformidad con la disponibilidad presupuestal, y se registrará presupuestalmente una vez suscrito el contrato, requisito este para su perfeccionamiento. DÉCIMA. MULTAS.—En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones y responsabilidades pactadas en el presente contrato por EL CONTRATISTA, El CONTRATANTE, previo el informe del interventor sobre la gravedad y alcance del incumplimiento, podrá imponerle multas hasta por un valor equivalente al tres por ciento (3%) del valor del contrato, las cuales sumadas no podrán exceder del diez por ciento (10%) del valor total del contrato. En todo caso, el pago de las multas, no podrá imputarse a los recursos destinados para la prestación de los servicios de salud. DÉCIMA PRIMERA. PÓLIZA DE GARANTÍA Y CUMPLIMIENTO.—EL CONTRATISTA constituirá a favor del CONTRATANTE y le suministrará, dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de presente contrato una póliza de garantía y cumplimiento expedida por una compañía de seguros autorizada por la Superintendencia Bancaria, que avale el cumplimiento de las obligaciones que adquiere por un valor equivalente al diez por ciento(10%) del valor total del contrato y una vigencia desde la fecha de suscripción y seis meses más del término de duración del presente contrato. DÉCIMA SEGUNDA. INTERVENTORÍA.—El contratante ejercerá la interventoría del contrato, para lo cual designará o contratará el interventor. La interventoría se adelantará en los términos establecidos en la Circular Externa Conjunta 018MS-074SNS de 1998, y demás normas vigentes y aplicables. DÉCIMA TERCERA. DOCUMENTOS QUE HACEN PARTE INTEGRAL DEL CONTRATO.—Hacen parte integral de este contrato: a) Archivo maestro de los afiliados a la ARS contratista con el aval o visto bueno del alcalde municipal, según estructura establecida en la Resolución 2390 de 1998, la Circular 008 de 1999 del Ministerio de Salud; b) Copia de los contratos suscritos por la ARS con la red de instituciones prestadoras de servicios; c) La póliza de reaseguro; d) póliza de garantía y cumplimiento; e) el plan de acción en que conste, la programación anual de actividades, procedimientos e intervenciones de promoción y prevención para los afiliados del municipio, de conformidad con la normatividad vigente y f) El listado o base de datos de los afiliados de continuidad carnetizados. DÉCIMA CUARTA. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN.—Se entienden incorporadas al presente contrato las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, de la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral y la caducidad, contenidas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, respectivamente. DÉCIMA QUINTA. DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.—La liquidación del presente contrato se rige por la Ley 80 de 1993, en consecuencia dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del presente contrato, las partes se obligan a su liquidación. DÉCIMA SEXTA. DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.—En el evento de no lograrse la liquidación de mutuo acuerdo del contrato dentro del término de los cuatro meses, El CONTRATANTE adelantará las acciones administrativas y legales necesarias para proceder a la liquidación unilateral, para lo cual deberá expedir el acto administrativo ordenándola, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del término para la liquidación de mutuo acuerdo. En todo caso EL CONTRATANTE, debe allegar al Ministerio de Salud el informe de liquidación del contrato antes del 31 diciembre del año correspondiente. DÉCIMA SÉPTIMA. CESIÓN.—La cesión del presente contrato solo procede en las circunstancias establecidas en las normas, previo el cumplimiento de los procesos administrativos para su aplicación. DÉCIMA OCTAVA. DOMICILIO.—Para todos los efectos a que haya lugar en el desarrollo y cumplimiento del presente contrato, las partes acuerdan como domicilio el del lugar del municipio contratante. DÉCIMA NOVENA. NORMATIVIDAD APLICABLE.—Se entienden incorporadas al presente contrato todas las normas para la aplicación y desarrollo de las cláusulas pactadas en el presente contrato de conformidad con las funciones y responsabilidad de las partes en la operación del régimen subsidiado y en especial lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y 715 de 2001, decretos reglamentarios, acuerdos del CNSSS, resoluciones y circulares del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud vigentes, así como las normas que las aclaren, modifiquen, adicionen o complementen. VIGÉSIMA. PERFECCIONAMIENTO—El presente contrato, se perfecciona con la firma de quienes intervienen en el mismo y con el correspondiente registro presupuestal.

3.2.2. El 30 de mayo de 2002, las partes suscribieron el adicional nº 1(11) para precisar el mecanismo de contratación de la red prestadora; extender la duración desde el 1º de junio de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003; modificar el valor del contrato, la forma de pago, definir la imputación y el registro presupuestal y las garantías (fls. 13 y 14, c. 2).

3.2.3. Formularios de solicitudes de traslados radicadas por los afiliados de Caprecom para cambiarse a Convida en el año de 2002 (octubre, noviembre y diciembre) (fls. 63 a 306, c. 2. También fueron reenviadas por Convida y obran en el c. 5, total folios 298). En las mismas fechas se presentaron solicitudes para cambiarse a Solsalud por parte de otros afiliados (fls. 337 a 472, c. 2. También fueron reenviadas por Solsalud y obran en el c. 6, total folios 325, con sus respectivos soportes).

3.2.4. El 20 de enero de 2003, mediante Resolución 4, el municipio de Agua de Dios avaló el traslado de 1.115 afiliados de la ARS Caprecom a las ARS Solsalud y Convida (fls. 5 a 29, c. 3).

3.2.5. El 31 de marzo de 2003, mediante oficio 356, el municipio demandado manifestó a Caprecom que “a partir del 1º de abril del presente año esta alcaldía no firmará nuevo contrato para la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado” (fl. 19, c. 2).

3.2.6. En respuesta, Caprecom, mediante comunicación DG-100-536 del 1º de abril de 2003 dirigida al municipio, manifestó (fls. 20 y 21, c. 2):

En atención a su comunicación 356 del 31 de marzo de 2003 y recibida en la Dirección Territorial Bogotá, Cundinamarca el día 1º de abril de los corrientes vía fax, atentamente me permito manifestarle lo siguiente:

1. Si bien es cierto que Caprecom está notificada el día 13 de marzo de la Resolución 326 del 2003 expedida por la Supersalud, también es cierto que dicha resolución dice en su parte resolutiva, lo siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO: Disponer que una vez ejecutoriada la presente resolución se de aplicación a lo previsto en el Acuerdo 225 del 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, relacionado con la movilidad de los afiliados al régimen subsidiado y su traslado a otras administradoras del régimen subsidiado.

“ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente del contenido de la presente resolución al doctor Carlos Tadeo Giraldo Gómez, representante legal de la Entidad Promotora de Salud Caja de Previsión Social de Comunicaciones-Caprecom-EPS, en la Avenida el Dorado nº 57-90 de Bogotá D.C., haciéndole saber que contra ella procede el recurso de reposición, el cual se deberá interponer en la secretaría general de la Superintendencia Nacional de Salud personalmente y por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la correspondiente notificación.

“ARTÍCULO SEXTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria”.

2. Lo anterior nos indica que la Resolución 326 no está en firme y por lo tanto solo hasta que esté ejecutoriada esa resolución, tendremos que realizar actividades del artículo 3º de la misma.

Todo ello es acorde con lo presentado por el Código Contencioso Administrativo, que en su artículo 62 dice “los actos administrativos quedan en firme”.

1. Cuando contra ellos no procesa ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos (0151, 0501, 0522, 0565, 1270 y 1379).

3. Caprecom, basado en lo anterior, hizo uso del recurso de reposición, el mismo que se presentó el día 20 de marzo de 2003, del cual adjuntamos copia con la respectiva constancia de presentación.

4. Con base en lo anterior Caprecom no ha perdido la autorización para funcionar como Entidad Promotora y Administradora de Salud y por lo tanto como mínimo se le deben renovar los contratos e incluso permitirle participar en la ampliación de cobertura.

Por todo lo expuesto y de acuerdo con la normatividad vigente tenemos la potestad de que se nos renueve el contrato y sugerimos que se incluya una cláusula en los siguientes términos: “En caso de la que la Supersalud deje en firme la Resolución 326 de 2003 y una vez notificados el director general de dicha decisión, Caprecom está obligado a comunicarlo a la Alcaldía y procederá a realizar la cesión inmediata del contrato a la ARS que señale el municipio en los términos del artículo 53 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud.

3.2.7. El 9 de abril de 2003, el alcalde del municipio demandado expresó a Caprecom que en atención “a su oficio 536 de abril 01 de 2003, radicación interna 970, me permito ratificar lo manifestado en mi oficio 356 de marzo 31 de 2003” (fl. 22, c. 2).

3.2.8. El 15 de abril de 2003, Caprecom insistió en la renovación del contrato, después de explicar in extenso las razones para la misma (fls. 23 a 26, c. 2).

3.2.9. El 25 de abril de 2003, mediante oficio 435, el municipio demandado respondió la citada solicitud a Caprecom, así (fl. 27, c. 2):

Acuso recibo de su oficio de la referencia en vía FAX y al respecto me permito aclarar que

* La administración municipal SE PRONUNCIÓ DE FONDO respecto al oficio de fecha abril 1º suscrito por el Dr. JOSÉ DIONISIO VARGAS (adjunto fotocopia) el cual fue colocado por correo certificado a la dirección registrada en nuestros archivos y en donde ratificábamos lo expresado en nuestra comunicación 356 de fecha abril 1º de 2003.

* Bajo esta premisa no cabe su afirmación sobre “razón por la cual suponemos que fueron recibidas de forma satisfactoria, las aclaraciones efectuadas por nuestra ARS”.

De lo anterior se desprende que el municipio de Agua de Dios no tiene contratación vigente con la ARS Caprecom para la administración de los recursos del régimen subsidiado.

3.2.10. El 8 de julio de 2003, Caprecom presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación en contra del alcalde del municipio de Agua de Dios por la no renovación del contrato (fls. 28 a 35, c. 2).

3.2.11. El 12 de junio de 2003, Caprecom solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que se investigara al alcalde del municipio demandado por los hechos aquí objeto de estudio (fls. 36 a 40, c. 2).

3.3. Los cargos propuestos.

3.3.1. El primer cargo propuesto se concretó en la supuesta irregularidad en los traslados de los afiliados, en tanto fueron inducidos por la demandada, hasta el punto que para ser atendidos se les exigió proceder así, tal como lo demuestra el hecho de que las afiliaciones sean posteriores a la Resolución 4 del 20 de enero de 2003.

Sobre el particular, la Sala encuentra que el trámite de los traslados se encuentra amparado por la Resolución 4 del 20 de enero de 2003, decisión que se presume legal en cuanto a sus fundamentos jurídicos y veraz respecto de sus fundamentos fácticos. En esa medida, como la referida resolución no fue objeto de pretensión dentro de la demanda objeto de estudio, es clara la limitante de la Sala para pronunciarse sobre el cargo en cuestión, toda vez que la presunción que sobre ella recae necesariamente cobija el trámite de traslado de los afiliados, sin que esté demostrado que esa decisión fue revocada, suspendida o anulada, razón de más para extender plenamente sus efectos jurídicos.

En gracia de discusión, de admitirse que es posible para la Sala pronunciarse sobre el trámite de los traslados, tampoco las pruebas apoyan los argumentos de la apelante, en tanto una vez revisadas las fechas de los traslados se tiene que estos fueron radicados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002 (numeral 3.2.3. supra), es decir, con anterioridad a la expedición de la Resolución 4 del 20 de enero de 2003, razón por la cual habría que desestimarse el cargo propuesto.

3.3.2. El segundo cargo se concreta en afirmar que de conformidad con los acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003, que regulan los contratos de aseguramiento, el municipio demandado estaba obligado a renovar el contrato en estudio.

Para resolver sobre el particular, la Sala considera conveniente recordar que el contrato de aseguramiento en estudio fue suscrito el 1º de abril de 2002 y en su cláusula décima novena se estipuló que estaría regulado por las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, así como los decretos reglamentarios, acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las resoluciones y circulares del Ministerio de Salud y el Superintendencia Nacional de Salud vigentes, así como las normas que las aclaren, modifiquen, adicionen o complementen (fl. 9, c. 2). En esa misma línea, precisa recordar que el contrato en estudio terminó el 31 de marzo de 2003.

Igualmente, vale decir que lo que aquí se discute es la renovación del contrato de aseguramiento y no su prórroga. Lo anterior resulta de capital importancia para definir el régimen jurídico aplicable, en tanto al ser una renovación se parte de la existencia de un nuevo contrato(12). En consecuencia, las normas aplicables serán las vigentes al momento de su posible suscripción, para el caso en estudio, el 31 marzo de 2003, fecha en que vencía el contrato objeto de renovación, en línea con lo pactado por las partes.

Las normas vigentes para marzo de 2003 que regulaban la renovación en el contrato en estudio, eran el Decreto 50 de 2003(13), así como los acuerdos 77 de 1997 y 244 de 2003(14). Sobre el alcance de esas exigencias, la Sala ha precisado(15):

33. Estas exigencias se reflejan en las condiciones que deben reunir las ARS para ser co-contratantes de las entidades territoriales en la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección(16), conforme lo establecen el decreto reglamentario 050 de 2003 y los acuerdos del CNSS antes mencionados (77 de 1997 y 244 de 2003), las entidades territoriales deberán suscribir con los contratos de aseguramiento con las ARS siempre y cuando reúnan estas condiciones:

33.1. “Que la ARS se encuentre habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud”: El artículo 180 de la Ley 100 de 1993, que por las épocas en que ocurrieron los hechos estaba reglamentado por el Decreto 2309 del 15 de octubre de 2002(17), era el marco jurídico de habilitación de las ARS que debía tenerse en cuenta en la relación contractual aquí analizada entre el municipio de Quibdó y Caprecom.

33.1.1. La norma legal, en su numeral 4 - literal b), establece dentro de los requisitos de autorización:

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

(…) b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios;

33.1.2. Por su parte, el mencionado decreto reglamentario, en relación con las condiciones de habilitación señaladas por la norma citada, indicaba:

“ART. 10.—Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Son requisitos básicos de estructura y proceso que deben cumplir los prestadores de servicios de salud y los definidos como tales por cada uno de los servicios que prestan y que se consideran suficientes y necesarios para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestación del servicio de salud. Las condiciones de capacidad tecnológica y científica del sistema único de habilitación para prestadores de servicios de salud y los definidos como tales serán los requisitos esenciales que establezca el Ministerio de Salud.

Las entidades departamentales y distritales de salud podrán someter a consideración del Ministerio de Salud, propuestas para la aplicación en sus correspondientes jurisdicciones de condiciones de capacidad tecnológica y científica superiores a las que se establezcan para el ámbito nacional. En todo caso, la aplicación de estas exigencias deberá contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud.

“PAR.—Los profesionales independientes que prestan servicios de salud, sólo estarán obligados a cumplir con las normas relativas a la capacidad tecnológica y científica.

“ART. 11.—De la suficiencia patrimonial y financiera. Es el cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad financiera de las instituciones prestadoras de servicios de salud en el mediano plazo, su competitividad dentro del área de influencia y la liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto plazo.

“PAR.—El Ministerio de Salud establecerá los datos y los procedimientos para que las entidades departamentales y distritales de salud puedan valorar la suficiencia patrimonial de las instituciones prestadoras de servicios de salud.

“ART. 12.—De las condiciones de capacidad técnico-administrativa. Son condiciones técnico-administrativas para una institución prestadora de servicios de salud:

1. El cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas vigentes con respecto a su existencia y representación legal, de acuerdo con su naturaleza jurídica.

2. El cumplimiento de los requisitos administrativos y financieros que le permitan demostrar que la institución prestadora de servicios de salud, cuenta con un sistema contable para generar estados financieros según las normas contables vigentes.

33.1.3. En cuanto a las condiciones para la habilitación de las entidades, el mencionado decreto estableció:

“ART. 31.—Condiciones básicas para la habilitación de las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada. Son las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico administrativa, definidas por el Gobierno Nacional, de obligatorio cumplimiento para la entrada y permanencia de las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada.

“ART. 32.—De la habilitación de las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada. El procedimiento de autorización de funcionamiento establecido en el artículo 1º de la Ley 10 de 1990, los artículos 180 y 215 de la Ley 100 de 1993 y en las demás disposiciones vigentes sobre la materia, se asimila al procedimiento de habilitación para dichas entidades.

“ART. 33.—De la entidad competente. La Superintendencia Nacional de Salud será la entidad competente para habilitar a las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada.

(…)

“ART. 34.—Vigencia de la habilitación. La habilitación se otorgará a las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada por un término indefinido.

Las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada, deberán mantener y actualizar permanentemente las condiciones exigidas por el Gobierno Nacional, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 10 de 1990 y los artículos 180 y 215 de la Ley 100 de 1993.

La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control verificará el mantenimiento de las condiciones de habilitación por parte de estas entidades.

“ART. 35.—Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salud podrá revocar la habilitación otorgada a una entidad promotora de salud, una administradora del régimen, subsidiado, una entidad adaptada o una empresa de medicina prepagada cuando se incumpla cualquiera de las condiciones o requisitos previstos para su otorgamiento. El incumplimiento de las condiciones de habilitación por parte de las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada dará lugar a la imposición de sanciones de ley previo agotamiento del debido proceso y la garantía de la doble instancia.

33.2. “Que la ARS haya sido seleccionada por el Ministerio de la Protección Social para operar en la región determinada”. Tanto este requisito, como el anteriormente referenciado, están previstos por el artículo 38 del Acuerdo 244 de 2003:

“ART. 38.—Operadores regionales del régimen subsidiado. De acuerdo con la población afiliada al régimen subsidiado y las poblaciones potencialmente beneficiarias de los subsidios para cada región, el Ministerio de la Protección Social, establecerá el número plural de administradoras del régimen subsidiado, exceptuando las ARSI, que pueden operar en cada una de estas. El Ministerio de la Protección Social establecerá los municipios en los que por sus condiciones particulares podrá operar una sola ARS.

Para que una administradora del régimen subsidiado, pueda operar en una o varias regiones de aseguramiento, deberá ser habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la reglamentación del sistema único de habilitación para ARS y EPS.

33.3. “Que la ARS haya sido elegida libremente durante el proceso de afiliación o traslado por los beneficiarios del subsidio”, tal como lo dispone el artículo 46 del mencionado Acuerdo 244:

“ART. 46.—Obligatoriedad de la administradora de régimen subsidiado de suscribir contratos cuando los beneficiarios la hayan seleccionado. Cuando una ARS se encuentre habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud y haya sido seleccionada para operar en una región y durante el proceso de afiliación o traslado es elegida libremente por los beneficiarios del subsidio, tendrá la obligación de suscribir los contratos del régimen subsidiado, siempre y cuando cumplan con el porcentaje mínimo de participación en cada municipio según lo establecido en el artículo 39 del presente acuerdo.

33.4. De acuerdo con lo anterior, es necesario que “la ARS cumpla con el porcentaje mínimo de participación en cada municipio según lo establecido en el artículo 39 del Acuerdo 244/2003 para la selección de las ARS dentro del correspondiente concurso(18)”.

33.5. Dentro del régimen de transición(19) establecido para los períodos posteriores a la entrada en vigencia del Acuerdo 244, se exige que la ARS, a 31 de diciembre de 2002, cumpla con el margen de solvencia, previsto en el Decreto 882 de 1998”.

33.6. “Que la ARS no esté incursa en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003”, es decir, haber incurrido “en mora superior a siete (7) días calendario respecto de las cuentas debidamente aceptadas, habiendo recibido oportunamente los recursos correspondientes a las UPC de su población afiliada”, evento en el que la entidad territorial podrá abstenerse de renovar el vínculo contractual con la respectiva entidad administradora.

De lo anterior se tiene que los requisitos para la renovación son los siguientes: (i) que la ARS se encuentre habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) que la ARS haya sido seleccionada por el Ministerio de la Protección Social para operar en la región determinada; (iii) que la ARS haya sido elegida libremente durante el proceso de afiliación o traslado por los beneficiarios del subsidio; (iv) que la ARS cumpla con el porcentaje mínimo de participación en cada municipio según lo establecido en el artículo 39 del Acuerdo 244/2003 para la selección de las ARS dentro del correspondiente concurso; (v) que la ARS, a 31 de diciembre de 2002, cumpla con el margen de solvencia, previsto en el Decreto 882 de 1998, y (vi) que la ARS no esté incursa en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, esto, en mora respecto de las cuentas aceptadas.

Frente a los anteriores requisitos se tiene que el numeral (i) no era exigible al presente asunto, en tanto si bien Caprecom afirmó en su comunicación 536 del 1º de abril de 2003 que le fue retirada la habilitación para funcionar como entidad promotora de salud, mediante Resolución 356 del 13 de marzo de 2003 de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cierto es que también puso de presente que para la fecha de su comunicación esa decisión no se encontraba en firme, por cuanto estaba pendiente por resolver un recurso de reposición que interpuso en contra de la misma (fls. 20 y 21, c. 2).

En tal sentido, el artículo 56 del Acuerdo 244 de 2003 disponía:

Los períodos de contratación del régimen subsidiado se sujetarán al siguiente régimen de transición://: 1. El período de contratación que inicia el primero de abril de 2003, se celebrará por un término de seis meses que vence el 30 de septiembre de 2003 y se regirá por las condiciones de operación del presente acuerdo. Para este período de contratación, las ARS que no cumplan con el margen de solvencia a 31 de diciembre de 2002 previsto en el Decreto 882 de 1998 o incurran en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, no podrán suscribir contratos de aseguramiento.//. 2. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado no se encuentran en firme, los contratos de aseguramiento suscritos el primero de abril de 2003, se entenderán prorrogados de manera automática por seis meses más, con las condiciones pactadas inicialmente, incluyendo los recursos de financiamiento, previo el trámite presupuestal correspondiente. //. 3. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado se encuentran en firme, se suscribirán nuevos contratos de aseguramiento, previo el trámite presupuestal correspondiente, por seis meses, con las ARS autorizadas, habilitadas y seleccionadas, aplicando plenamente las disposiciones del presente acuerdo.//. 4. A partir de la contratación del primero de abril del año 2004 el término de la contratación será de un año y se prorrogará en los términos previstos en el presente acuerdo y el término de afiliación será de tres años.//. 5. Para los contratos suscritos el primero de abril de 2003 se aplicarán las reglas de carnetización previstas en el Acuerdo 192 del CNSSS.//. 6. Para efectos de la liquidación de los contratos suscritos con anterioridad al primero de abril de 2003, se aplicarán las normas vigentes a la fecha de suscripción de los respectivos contratos (se destaca y subraya).

El numeral 1 del artículo en cita reguló la situación aquí ocurrida, es decir, la existencia de una decisión de la Superintendencia Nacional de Salud que no se encontraba en firme y el vencimiento del contrato el 31 de marzo de 2003. En ese evento, se debía estudiar la posibilidad de renovación y cumplir las demás condiciones para el efecto.

En consecuencia, se tiene que el hecho de que existiera una decisión de la Superintendencia Nacional de Salud que retirara la habilitación de Caprecom, sin que estuviera en firme, no significaba automáticamente la imposibilidad de renovación; sin embargo, la interesada en la renovación sí debía acreditar las demás exigencias.

Así se tiene que la actora no probó que (ii) que hubiera sido seleccionada por el Ministerio de la Protección Social para operar en el municipio de Agua de Dios; tampoco demostró (iii) que fue elegida libremente durante el proceso de afiliación o traslado por los beneficiarios del subsidio. Por el contrario, las pruebas demuestran que un total de 1.115 afiliados se trasladaron a otras A.R.S., los cuales fueron avalados por el demandado a través de la Resolución 4 del 20 de enero de 2003 (fls. 5 a 29, c. 3), decisión cuya presunción de legalidad se encuentra incólume.

De la misma forma, las pruebas no permiten dilucidar si Caprecom (iv) cumplió con el porcentaje mínimo de participación en el municipio, según lo establecido en el artículo 39 del Acuerdo 244 de 2003, (v) o con el margen de solvencia previsto en el Decreto 882 de 1998, (vi) o que estuviera al día respecto de las cuentas aprobadas, según lo exigía el artículo 36 del Decreto 050 de 2003.

Las razones expuestas son suficientes para negar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia, en lo que al fondo de la decisión corresponde, pero bajo las razones aquí expuestas; sin embargo, se modificará lo concerniente a la legitimación en la causa por pasiva del señor Miguel Antonio Melo Pérez.

3.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

3.5. Se reconocerá personería al abogado Ciro Alfonso Quiroga Quiroga, como apoderado del municipio de Agua de Dios, en los términos del poder y los anexos incorporados al expediente (fls. 205 a 211, c. ppal 2 instancia).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Miguel Antonio Melo Pérez.

2. DECLARAR no probada la excepción de caducidad formulada por el municipio demandado, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Reconocer a la abogada Nurian Barón Bareño, como apoderada judicial de la parte demandante, de conformidad y para los fines del poder otorgado, visible a folio 125 del cuaderno principal.

6. Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la Sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido en los artículos 7º y 9 del Acuerdo 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

3. RECONOCER personería al abogado Ciro Alfonso Quiroga Quiroga, como apoderado del municipio de Agua de Dios, en los términos del poder y los anexos incorporados al expediente (fls. 205 a 211, c. ppal 2 instancia).

4. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Vale advertir que mediante auto del 2 de octubre de 2017, en esta instancia, el despacho sustanciador tuvo por sucesor procesal de Caprecom al Patrimonio Autónomo de Remanentes Caprecom Liquidado (fls. 196 a 200, c. ppal 2ª instancia).

2 Se tiene que dentro de la presente controversia contractual la cuantía se estimó en la suma de $ 545.570.681 (fl. 24, c. ppal, acápite de cuantía), de lo cual se sigue que el presente asunto tiene vocación de doble instancia.

3 Frente a la calidad de actos administrativos de las decisiones de no renovación ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de agosto de 2016, Exp. 34.097. M.P. Danilo Rojas Betancourth, y del 3 de agosto de 2017, Exp. 37.026. M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

4 En otro sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de octubre de 2015, Exp. 35.213. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En esa oportunidad, se dijo que ese tipo de decisiones no comporta el ejercicio de potestad exorbitante. La Sala en decisiones posteriores le ha dado tratamiento de acto administrativo, con aclaración sobre el particular del actual ponente.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Exp. 38372. M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

6 Nota original. Es decir, la cláusula de la responsabilidad y la cláusula de la repetición.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de agosto de 2016, Exp. 34.097. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

8 Cita original: Sobre la justificación general de las cláusulas exorbitantes en la contratación pública, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1990-6904-01(12342). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022. M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “[S]i se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”. En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, Exp. 2007-01081-00(REV). M.P. Alberto Yepes Barreiro.

10 Junto con el contrato arriba mencionado se acompañaron la certificación del alcalde del municipio de Agua de Dios que certificaba que en ese municipio existían 3.247 afiliados con Caprecom en el período del 1º de abril de 2002 al 31 de marzo de 2003, que reunían las condiciones para ser beneficiarios del régimen subsidiado de salud (fl. 10, c. 2); el registro presupuestal del 1º de abril de 2002 por la suma de $ 90.928.988 (fl. 11, c. 2), y la póliza única de cumplimiento (fl. 12, c. 2).

11 A este contrato se acompañó el registro presupuestal y la póliza (fls. 15 a 17, c. 2).

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2014, Exp. 32716. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad se precisó: “Así pues, la cláusula de prórroga automática del contrato consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula —usualmente por un período igual al inicial—, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna. // Se trata de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre esas partes. // La renovación del contrato, por el contrario, constituye una modificación del acuerdo inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato —aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anterior— puesto que precisamente la re-novación equivale a re-hacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial”.

13 Según su artículo 51 rige desde su publicación, la cual se produjo el 14 de enero de 2003, en el Diario Oficial 45.063.

14 Según su artículo 69 rige desde su publicación, la cual se produjo el 31 de enero de 2003, en el Diario Oficial 45.145. Igualmente, este Acuerdo, en su artículo 56, estableció el siguiente régimen de transición: “Los períodos de contratación del régimen subsidiado se sujetarán al siguiente régimen de transición://: 1. El período de contratación que inicia el primero de abril de 2003, se celebrará por un término de seis meses que vence el 30 de septiembre de 2003 y se regirá por las condiciones de operación del presente acuerdo. Para este período de contratación, las ARS que no cumplan con el margen de solvencia a 31 de diciembre de 2002 previsto en el Decreto 882 de 1998 o incurran en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, no podrán suscribir contratos de aseguramiento.//. 2. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado no se encuentran en firme, los contratos de aseguramiento suscritos el primero de abril de 2003, se entenderán prorrogados de manera automática por seis meses más, con las condiciones pactadas inicialmente, incluyendo los recursos de financiamiento, previo el trámite presupuestal correspondiente.//. 3. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado se encuentran en firme, se suscribirán nuevos contratos de aseguramiento, previo el trámite presupuestal correspondiente, por seis meses, con las ARS autorizadas, habilitadas y seleccionadas, aplicando plenamente las disposiciones del presente acuerdo.//. 4. A partir de la contratación del primero de abril del año 2004 el término de la contratación será de un año y se prorrogará en los términos previstos en el presente acuerdo y el término de afiliación será de tres años.//. 5. Para los contratos suscritos el primero de abril de 2003 se aplicarán las reglas de carnetización previstas en el Acuerdo 192 del CNSSS.//. 6. Para efectos de la liquidación de los contratos suscritos con anterioridad al primero de abril de 2003, se aplicarán las normas vigentes a la fecha de suscripción de los respectivos contratos”.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de agosto de 2016, Exp. 34.097. M.P. Danilo Rojas Betancourth.

16 Cita original: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 1º de julio de 2015. Rad. 23001-23-31-000-2005-00452-01 (40092), y del 29 de julio de 2015. Rad. 73001-23-31-000-2005-00828-01(41325). Ambas con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

17 Cita original: Posteriormente fue derogado por el Decreto 1011 de 2006.

18 Cita original: “ART. 39.—Selección de ARS por las entidades territoriales. Las entidades territoriales, seleccionarán las ARS hasta el número máximo definido por el Ministerio de la Protección Social en cada región. La selección se hará mediante concurso que se realizará de la siguiente forma://: 1. Entre las ARS que se encuentran autorizadas y cumplan las condiciones de habilitación para ser seleccionadas se elegirán las mejores calificadas en estricto orden descendente.//. 2. En caso de presentarse varias ARS habilitadas con igual calificación, se seleccionarán en su orden, las ARS con las siguientes características://: a) Las empresas solidarias de salud y demás entidades promotoras de carácter comunitario, según lo establecido en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993; // b) Las Cajas de Compensación Familiar que administran directamente los recursos previstos en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993; // c) Aquellas que se encuentren operando en el mayor número de municipios de la región; // d) Aquellas con mayor número de afiliados en la región.//. La selección de las ARS para operar en cada uno de los municipios que hacen parte de la región se hará por acto administrativo del jefe de la entidad territorial respectiva.//. Las ARS seleccionadas para operar en una región deberán garantizar la cobertura en todos los municipios que hacen parte de la región, salvo en los siguientes eventos://: 1. Cuando la ARS tenga una participación menor al 5% de la población afiliada o no reúna un mínimo de 1.000 personas afiliadas en un municipio.//. 2. Cuando una caja de compensación familiar que administra directamente los recursos no se encuentre autorizada para operar como caja en ese ente territorial.//. PAR. 1º—Las administradoras del régimen subsidiado que a la expedición del presente acuerdo se encuentren autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud deberán ajustarse a la reglamentación del sistema único de habilitación de conformidad con la reglamentación del Gobierno Nacional.//. PAR. 2º—Si una caja de compensación familiar no es seleccionada para operar en la región en la cual está autorizada para realizar la administración directa de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, deberá girarlos en la forma establecida en el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.//. PAR. 3º—En la sesión en la cual se seleccionen las ARS que van a contratar con la dirección de salud, deberá participar un representante de los beneficiarios del régimen subsidiado, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 216, numeral 3, de la Ley 100 de 1993, el cual será el/los representante(s) de los usuarios ante el CTSSS de la jurisdicción territorial respectiva.//. PAR. 4º—El retiro de la ARS de uno o varios municipios de la región por las causales previstas en el presente artículo, no las inhabilitan para continuar operando en la región. En los casos de retiro se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 53 del presente acuerdo”.

19 Cita original: Dispuesto por el artículo 56 del Acuerdo 244 de 2003, así: “Los períodos de contratación del régimen subsidiado se sujetarán al siguiente régimen de transición://: 1. El período de contratación que inicia el primero de abril de 2003, se celebrará por un término de seis meses que vence el 30 de septiembre de 2003 y se regirá por las condiciones de operación del presente acuerdo. Para este período de contratación, las ARS que no cumplan con el margen de solvencia a 31 de diciembre de 2002 previsto en el Decreto 882 de 1998 o incurran en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, no podrán suscribir contratos de aseguramiento.//. 2. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado no se encuentran en firme, los contratos de aseguramiento suscritos el primero de abril de 2003, se entenderán prorrogados de manera automática por seis meses más, con las condiciones pactadas inicialmente, incluyendo los recursos de financiamiento, previo el trámite presupuestal correspondiente.//. 3. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado se encuentran en firme, se suscribirán nuevos contratos de aseguramiento, previo el trámite presupuestal correspondiente, por seis meses, con las ARS autorizadas, habilitadas y seleccionadas, aplicando plenamente las disposiciones del presente acuerdo.//. 4. A partir de la contratación del primero de abril del año 2004 el término de la contratación será de un año y se prorrogará en los términos previstos en el presente acuerdo y el término de afiliación será de tres años.//. 5. Para los contratos suscritos el primero de abril de 2003 se aplicarán las reglas de carnetización previstas en el Acuerdo 192 del CNSSS.//. 6. Para efectos de la liquidación de los contratos suscritos con anterioridad al primero de abril de 2003, se aplicarán las normas vigentes a la fecha de suscripción de los respectivos contratos”.