Sentencia 2005-00871/20936 de marzo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002324000200500871-01 (20936)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Banco Popular S.A.

Demandada: Superintendencia Financiera

Asunto: Exclusiones del Cálculo Actuarial

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”—en descongestión—, que denegó las súplicas de la demanda.

1. Problema jurídico.

1.1. La Sala debe establecer si es procedente que la Superintendencia Financiera ordenara al Banco Popular S.A. incluir en el cálculo actuarial de pensiones y bonos pensionales, a un grupo de personas amparadas en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto, se verificará si esa decisión desconoce (i) el régimen de pensiones del sector privado, (ii) los principios y normas contables y, (iii) el principio de igualdad.

2. Reconocimiento y pago de las pensiones de trabajadores oficiales del Banco Popular que se encuentran amparados en el régimen de transición.

Sobre el régimen pensional aplicable para las personas que se encuentran en el régimen de transición, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones en el siguiente sentido, atendiendo, en este caso el régimen jurídico y derechos de los trabajadores del Banco Popular, según la normativa y jurisprudencia aplicables al caso en particular(6). Según esas reglas puede decirse:

2.1. La Ley 100 de 1993 realizó un cambio estructural en el sistema de seguridad social en Colombia, al organizarlo en dos regímenes solidarios i) el de prima media con prestación definida y ii) el de ahorro individual con solidaridad. El primero de ellos, es administrado por el ISS y los aportes de cada afiliado integran un fondo común, y el segundo, está a cargo de las administradoras de fondo de pensiones —AFP— y las cotizaciones de cada afiliado se llevan a una cuenta de ahorro individual.

2.2. Ante esas modificaciones, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de pensión de vejez.

Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que se encontraran en las siguientes condiciones: i) edad: 35 años o más para las mujeres y 40 años o más para los hombres, o ii) tiempo de servicio: 15 años o más(7).

El régimen de transición tiene entonces el fin de no despojar a estas personas de la expectativa de adquirir la pensión, pues la Ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.

2.3. En el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular(8), que cumplieran las condiciones para acceder al régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(9), debe continuársele aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque la entidad financiera posteriormente se hubiere privatizado.

La privatización del banco no muta la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo y, por eso, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de su pensión del sector público.

Esa conclusión se deriva del precedente laboral en el que se analizó el régimen aplicable de los trabajadores oficiales del Banco Popular con posterioridad a la privatización de la entidad financiera(10).

2.4. En lo que interesa al caso analizado, esto es, el pago de la pensión para las personas que se encuentran bajo ese tratamiento especial, conforme con la postura que la Corte Suprema de Justicia(11) ha emitido en cuanto a la entidad que debe responder por el pago de la pensión en el caso de los trabajadores oficiales del Banco Popular amparados en el régimen de transición, se anota:

i) La debe reconocer la entidad en la cual estuvo vinculado al cumplir el tiempo de servicio, cuando el empleado no esté afiliado a ninguna entidad de previsión social, al momento de desvincularse del servicio oficial(12).

En este caso, se encuentran los empleados del Banco Popular que se retiraron del servicio sin haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión pero que se hallaban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no estaban afiliados a una entidad de previsión social —el Seguro Social no tiene esa calidad—.

Eso conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(13) en la que se ha señalado que el ISS no puede reputarse una caja o entidad de previsión, porque estas últimas no siguieron las reglas de un sistema contributivo como el que sirvió de base en la Ley 100 de 1993 para la creación del instituto.

ii) La última empleadora con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o la entidad a que se encuentre afiliado el trabajador oficial cuando asuma la pensión de vejez, pero en las condiciones y monto del régimen de transición.

Este es el fenómeno de la “compartibilidad” de las pensiones y, consiste en que el antiguo empleador reconoce y paga la pensión, pero el trabajador continúa cotizando al ISS u otra entidad administradora de pensiones con el fin de adquirir los requisitos para que estas últimas reconozcan el derecho a la pensión. Una vez esto ocurre el empleador se subroga por la entidad de seguridad social en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado.

2.5. Siguiendo esas reglas, compártalas o no la sección, lo cierto es que la realidad económica y jurídica del Banco Popular, armoniza con las órdenes expedidas por la superintendencia, que solo cumple, en este sentido, su labor de vigilancia para garantizar la sostenibilidad financiera del banco.

En tal sentido, no puede el banco exonerarse de la obligación impuesta por la superintendencia en relación con la pensión de sus trabajadores que se encuentran en el régimen de transición por tratarse de una contingencia que debe provisionarse conforme a las sanas reglas de administración.

2.6. Es por las razones expuestas, con base en la jurisprudencial laboral, que el Banco Popular debe incluir en la base del cálculo actuarial a los ex trabajadores oficiales que se encuentren en el régimen de transición, pues probablemente ha de pagar las respectivas pensiones, en los términos indicados.

En consecuencia, no prospera el cargo.

3. Violación de las normas y principios contables.

3.1. Según el apelante, el cálculo actuarial sólo debe registrar las sumas que el banco deberá pagar al personal que haya adquirido o esté por adquirir el derecho a pensión, y los ex trabajadores que la superintendencia ordenó incluir solo tienen expectativas de pensionarse.

3.2. En torno a la violación de las normas contables y a la necesidad de incluir el pasivo eventual de las citadas pensiones en el cálculo actuarial, la Sala en pleito sostenido por las mismas partes, se ha pronunciado en el siguiente sentido(14).

3.2.1. Conforme con el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, las pensiones de jubilación representan el valor presente de las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados luego de su retiro, o a empleados retirados, de conformidad con las normas legales o contractuales.

Dicho valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios actuariales preparados.

En concordancia con lo anterior, el artículo 52 ibídem precisa que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables.

3.2.2. En virtud de los principios contables de realización(15), prudencia(16) y causación(17), los pasivos estimados y las contingencias probables deben reconocerse contablemente mediante provisiones, con el fin de ser cubiertos cuando se presenten.

Este reconocimiento contable de pasivos estimados debe realizarse como resultado de un hecho económico que genera una obligación de hacer o dar a cargo del ente, pero que por razones temporales o por depender de un hecho futuro, no se conoce su cuantía definitiva, como ocurre con las obligaciones pensionales.

3.2.3. A lo que hay que sumar que la Superintendencia Bancaria(18) —hoy Superintendencia Financiera— estableció en la Circular Externa 63 de 1990, que las entidades vigiladas que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debían realizar un cálculo actuarial en el que se contemplara la totalidad de las pensiones actuales y eventuales.

Con esto se pretende evitar que las dificultades económicas de las empresas que tengan a su cargo el pago de pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a la seguridad social.

3.2.4. En el caso del Banco Popular esos pasivos deben ser reconocidos toda vez que antes de su privatización se produjeron eventos de tipo laboral que permitían prever el sacrificio económico de la empresa por obligaciones pensionales a su cargo.

Máxime cuando las normas laborales, precisadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, disponen que será la entidad financiera quien probablemente tendrá a su cargo el pago de la pensión o el mayor valor de la misma, respecto de los ex trabajadores oficiales que se encuentren amparados en el régimen de transición.

En consecuencia, la Sala considera que la orden de la superintendencia de incluir en el cálculo actuarial el personal amparado en el régimen transición no desconoce las normas ni principios contables, pues se repite, esta tiene por objeto garantizar que la actora tenga la cobertura prudente y suficiente para sus pasivos.

4. Violación del principio de igualdad.

4.1. Afirma el apelante que el Banco Popular es el único banco privado que, de acuerdo con las exigencias del ente de control, debe hacer cálculo actuarial de pensiones.

4.2. A juicio de la Sala no hay violación al derecho a la igualdad toda vez que como lo señaló el a quo el demandante no señaló de manera concreta a cuál entidad financiera que hubiera estado en las mismas circunstancias se le dio por parte de la superintendencia un trato diferente sin justificación, aspecto indispensable para sustentar la violación al derecho a la igualdad.

Con todo, la Sala precisa que las circunstancias especiales en las que se encuentran los ex trabajadores oficiales y el cambio de naturaleza jurídica, son precisamente aspectos, que diferencian al banco con el resto de las entidades financieras que nacieron como privadas, circunstancia que según las constancias procesales fueron conocidas y estimadas por los adquirientes del banco, hoy en día sus propietarios.

En consecuencia, no prospera el cargo.

5. Así las cosas y de acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandante al doctor Ariel Humberto Guevara Pabón, de conformidad con los escritos de sustitución y de aceptación que obran en los folios 707 y 709 del cuaderno principal Nº 2.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

6 Sentencias del 11 de mayo de 2001, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente Nº 9183; del 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente Nº 13084; del 24 de julio de 2008, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, expediente Nº 16196; del 28 de febrero de 2013, del 2 de mayo de 2013, y del 18 de febrero de 2016, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expedientes Nº 17614, 18186 y 19316. En esas providencias se demandaron los actos de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera– que impartieron la aprobación del cálculo actuarial de la reserva para las pensiones de jubilación del Banco Popular S.A. a 31 de diciembre de los años 1996, 1997, 2000, 2003, 2001 y 1999, respectivamente.

7 Para acceder al régimen transicional, uno de los dos requerimientos debe haberse cumplido a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ocurrida el 1º de abril de 1994 de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

8 La naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era de una empresa de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 de la Ley 80 de 1976. Por tanto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, las personas que prestaban sus servicio en ese tipo de entidades tenía la condición de trabajadores oficiales.

9 Sala de Casación Laboral, sentencia del 15 de febrero de 2011, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz, expediente Nº 39137.

10 Ibídem.

11 Sentencias del 29 de julio de 1998, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, expediente No. 10803 y del 10 de marzo de 2009, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego, expediente No. 34623.

12 “Decreto 1848 de 1969. ‘ART. 75.—Efectividad de la pensión.1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.
2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora’”.

13 Sentencia del 29 de julio de 1998, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, expediente Nº. 10803.

14 Sentencias del 11 de mayo de 2001, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente Nº 9183; del 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente Nº 13084; del 24 de julio de 2008, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, expediente Nº 16196; del 28 de febrero de 2013, del 2 de mayo de 2013, y del 5 de febrero de 2016, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente Nº 17614, 18186 y 19316.

15 “Decreto 2649 de 1993. ‘ART. 12.—Realización. Sólo puede reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables’”.

16 “Decreto 2649 de 1993. ‘ART. 17.—Prudencia. Cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos y, subestimar los pasivos y los gastos’”.

17 “’Decreto 2649 de 1993. ‘ART. 48.—Contabilidad por causación. Los hechos económicos deben ser reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado en efectivo o su equivalente’”.

18 Recuérdese que el artículo 325 del EOSF le otorgó a la Superintendencia Financiera la inspección, vigilancia y control de entidades financieras, bursátiles o aseguradoras. Dentro de ese propósito y en relación con el pasivo pensional, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas.