Sentencia 2005-00893/41877 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000200500893 01

Exp.: 41877

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Sergio Stivenson Guevara y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Corresponde a la sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia de 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, por medio de la cual se declaró la responsabilidad de las demandadas y se las condenó a pagar perjuicios morales y materiales, que será revocada.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en concordancia con la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

II. Hechos probados

9. Algunas piezas documentales recolectadas en el plenario obran en copia simple. No obstante, esta subsección valorará los elementos que tengan dichas cualidades porque se aportaron en las oportunidades legales instituidas para tales efectos, y no fueron tachados de falsedad durante las etapas del proceso, conforme la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de junio de 2013(3), acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(4).

10. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso(5), se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. Jhon Fredy Zabala, soldado regular del Ejército Nacional, formuló denuncia el 17 de septiembre de 2002 (fls. 52-56, cdno. 2) ante la Fiscalía 311 Local delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá. En ella contó que era víctima del delito de extorsión por la acción de dos sujetos llamados Juan y Sergio, quienes querían que el miembro de la fuerza pública les proporcionara armas y fusiles de uso oficial, amenazándolo con que, si no cumplía con sus exigencias, atentarían contra la vida e integridad de su madre y de su hermano. En lo pertinente, esto relató Zabala:

Hace como dos meses y medio salimos de licencia (…) cuando yo regresé me encontré con la sorpresa de que el señor Sergio, pero no me sé el apellido de él, me dijo que yo tenía que conseguirle cuatro fusiles con proveedores, yo le dije que eso era muy difícil porque las medidas de seguridad que hay en el batallón son muy difíciles de pasarlas, entonces fue cuando me presentó al señor Juan, tampoco me sé su apellido, este señor me dijo que yo lo tenía que hacer ya que corría peligro a (sic) seguridad de mi mamá, yo tenía que conseguírselos de cualquier forma, yo le dije que me diera un tiempo, el señor Juan me puso de sobre aviso (sic) que si yo lo denunciaba me atuviera a las consecuencias. PREGUNTADO: ¿Quién es el señor que refiere como Sergio? CONTESTO: Es que él es hijastro del patrón de donde trabajó mi mamá (…) PREGUNTADO: ¿Quién es Juan y qué relación tiene con Sergio? CONTESTO: Ellos son amigos. PREGUNTADO: ¿Desde cuanto ace (sic) que usted está al servicio del Ejército Nacional? CONTESTO: Hace 13 meses. PREGUNTADO: ¿Qué tipo de relación tiene usted con esas personas? CONTESTO: Ninguna. PREGUNTADO: ¿Antes de trabajar su mamá en la casa de SERGIO, ellos le conocían a usted? CONTESTO: No señor. PREGUNTADO: Si usted no tenía ninguna relación con ellos, ¿cómo explica que conocieran de su vinculación con el Ejército Nacional? CONTESTO: Tal vez por lo que mi mamá le comentó a él. PREGUNTADO: ¿A qué actividad se dedican las personas que le hacen esa solicitud? CONTESTO: Que yo sepa, esos manes no hacen nada. PREGUNTADO: ¿Con qué fin le han solicitado que les consiga esas armas y municiones? CONTESTO: Ellos dicen que las van a llevar para una mina. PREGUNTADO: ¿Ellos se han acreditado como miembros de algún grupo beligerante al margen de la ley? CONTESTO: No me han dicho nada. PREGUNTADO: ¿Dónde podemos ubicar a las personas que le constriñen a sacar esas armas? CONTESTO: En el barrio SIETE DE AGOSTO, EN LA CARRERA (…), TELÉFONO (…) PREGUNTADO: ¿A qué se debió el retiro de su señora madre de trabajar en la casa de SERGIO? CONTESTO: Por lo que yo le dije que se retirara de allí. PREGUNTADO: ¿A qué obedecía esa solicitud de parte suya? CONTESTO: Por no poner en peligro vida (sic) de ella. PREGUNTADO: ¿Cuánto hace que usted le sugirió a su señora madre que se retirara de ahí? CONTESTO: Hace como un mes. PREGUNTADO: ¿Cuánto hace que le hicieron ellos a usted ese requerimiento? CONTESTO: hace dos meses. PREGUNTADO: ¿Han empleado la fuerza para constrenirlo (sic) a sacar esas armas y municiones? CONTESTO: Si señor, o sea, que me amenazan y cada rato me recuerdan que si yo les aviento que me atenga a s (sic) consecuencias, es decir que peligra la vida de mi hermano y de mi mamá. PREGUNTADO: Sergio y Juan conocen la dirección de su hermano y su mamá acá en Bogotá? CONTESTO: Si señor. (…) PREGUNTADO: Si a usted le hicieron esa propuesta hace dos meses, ¿explíquele a la Fiscalía el motivo por el cual no le informó inmediatamente a sus superiores? CONTESTO: Porque tenía miedo de que ellos cumplieran con su amenaza de hacerle algo a mi mamá o a mi hermano. PREGUNTADO: ¿Usted ha llegado con ellos a algún acuerdo? CONTESTO: Hoy fueron al batallón como a la una y media de la tarde, fueron Juan y Sergio a la guardia que funciona en el mismo batallón, me mandaron llamar con el soldado Tenjo Parra, yme dijeron que esta noche yo tenía que entregarles dos fusiles con 4 proveedores, lesdije que yo los llamaba para confirmarles y me pusieron cita a las diez de la noche enun parque a una cuadra del batallón, que por nada del mundo, los fuera a denunciar yque yo tenía que hacerlo porque ya les estaba mamando mucho gallo. PREGUNTADO: ¿Específicamente en qué sitio exacto le pusieron al (sic) cita? CONTESTO: Ellos me dijeron que en el parque que quedaba a una cuadra del batallón. PREGUNTADO: ¿Informó a sus superiores? CONTESTO. Si señor, a mi primero Agudelo, y él me dijo que le cumpliera la cita que ellos me daban un fusil para que yo les cumpliera la cita y que ellos planificaban como iba a ser la cuestión. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase suministrar las características morfológicas de Sergio y de Juan? CONTESTO: Sergio es más o menos como de 21 años, es más bien como acuerpadito, como de 1.68 aproximadamente, como con 75 kilogramos de peso, no es barrigón, cabello oscuro, tiene la cabeza rapada como corte militar, ojos oscuros, boca mediana, piel trigueña, habla duro, no sé de dónde sea, habla rápido, tiene un tatuaje en el brazo izquierdo se observa un revólver como de tinta azul, sin barba ni bigote, y Juan tiene como 30 años, bajito como de 1,65 como más bajito que Sergio, cabello de color como lacio, ojos oscuros, no tiene barriga, piel de color trigueña, tiene la voz gruesa (…). (Subrayas y negrillas originales del documento).

10.2. Según el oficio 0444/DIV5-BR13-GMRIN-S2-INT1-252 (fls. 58-59, cdno. 2) el 19 de septiembre de 2002, el grupo mecanizado “Rincón Quiñones” de la décima tercera brigada del Ejército Nacional puso a disposición del fiscal de turno de la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Usaquén a los señores Sergio Stivenson Guevara y Juan Hipólito López Piñeros quienes “fueron retenidos por personal de la Sección Segunda de esta Unidad Táctica aproximadamente a las 16:10 horas del 18-SEP-02” cuando estos “hablaban “ con el soldado Jhon Fredy Zabala.

10.2.1. Este documento refiere que “mediante actividades de inteligencia” esta brigada militar conoció de las presiones ejercidas sobre el soldado Zabala para que sustrajera dos fusiles con cuatro proveedores estando en riesgo su familia, ello motivó el adelantamiento de “una misión de trabajo de inteligencia a cubierta desde el día 5 de agosto de 2002 y el día 17 de septiembre de 2002”.

10.2.2. También indica que tuvieron “conocimiento de la presencia” de Sergio Stivenson Guevara y Juan Hipólito López Piñeros “alrededor de las Instalaciones de esta Unidad hasta altas horas de la noche, para lo cual se les montó una operación para retenerlos pero no se pudo hacer efectiva ya que unidades de la Policía Nacional se adelantaron a identificarlos por ser sospechosos en ese momento y después de identificarlos les manifestaron que se alejaran de esta área”.

10.2.3. Según el informe, a Juan Hipólito López le encontraron “$ 200.000” de dinero en efectivo. Además, anexo al informe, se anunciaba una entrevista realizada a los sujetos capturados(6).

10.3. También consta el acta de la captura efectuada el 18 de septiembre de 2002 al señor Sergio Stivenson Guevara por parte del Ejército Nacional (fl. 60, cdno. 2) en donde se precisan sus datos personales (nombre completo, identificación, fecha de nacimiento, estado civil y dirección), su edad —21 años—, el nombre de su madre, y se destacó como rasgo físico el tatuaje de un revólver en su brazo izquierdo. El acta señaló que al capturado le fueron leídos sus derechos, y firmó el documento consignando la huella dactilar de su índice derecho manifestando que no fue “maltratado física, sociológica (sic), ni moralmente por las personas que [le] dieron captura” y que respetaron sus “derechos constitucionales”.

10.4. En la diligencia de indagatoria (fls. 61-71, cdno. 2) adelantada el 20 de septiembre de 2002 ante la Fiscalía Local 311 delegada ante los Jueces Penales Municipales y encargada de la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Usaquén, el procesado Sergio Stivenson Guevara, fue descrito físicamente como un hombre:

(…) de 21 años, de contextura semiatlética, color de piel trigueño (un tanto oscuro casi moreno), con 1,72 de estatura aproximadamente, de 75 Kilos de peso aproximadamente, forma de la cara semi ovalada, grande, de cabello lacio de color castaño oscuro, frente amplia, un poco prominente, cejas pobladas, semi rectas, separadas, semi pobladas, ojos medianos rasgados, de color café oscuros, nariz recta de base semi ancha, boca media de labios medios, dentadura natural en buen estado, orejas medianas de lóbulo adherido, cuello de tamaño mediano y grueso, presenta tatuaje en el brazo izquierdo en el que se observa la figura de un revólver, presenta cicatriz en el índice izquierdo ha perdido el extremo de la falange, refiere que se ha quemado con pólvora, y se ve cicatriz que hace ver la piel de dos colores no padece enfermedades mentales ni infecto contagiosas.

10.4.1. Sobre los hechos, Guevara contó en la indagatoria que conoció a Juan Hipólito López hace dos meses gracias a un amigo, de nombre José Cárdenas, quien los presentó en la fiesta de su hermana Grace Paola. En ese mismo momento López le manifestó que “necesitaba unas partes para unos fusiles”, y para ayudarle a conseguirlos también le facilitó “un papel de un fusil desarmado en partes, como el plano del fusil en el cual estaban señaladas las partes que hacían falta”.

10.4.2. Hasta ese momento, dijo que no conocía a Jhon Fredy Zabala, sin embargo la mamá de este último los puso en contacto, y posteriormente le preguntó si “no sabía de alguien que en el ejército” pudiera conseguirle las piezas pedidas por López. Sostuvo que cinco días después de esa conversación, Zabala le respondió que si tenía las partes, se comunicó con López pero este ya no quería partes de un fusil sino uno entero; aun así, concertó una cita entre López y Zabala al cabo de la cual estos dos sujetos acordaron que López compraría cada fusil que consiguiera el soldado en “cuatro millones”, y Zabala a su turno se comprometió a conseguir cuatro de estos armamentos dada la facilidad de acceso que este tenía al “dispensario de armas”.

10.4.3. Guevara afirmó que tras este encuentro, Zabala le dijo que solo podía sacar del dispensario máximo dos fusiles siendo necesario esperar. Unos días después, el indagado dijo que junto a López visitaron a Zabala al batallón en cuatro ocasiones, incluyendo aquella en la que se produjo la captura. En la primera, el soldado les dijo que acudieran luego, en la segunda no estaba, y supuestamente les informaron que Zabala sería trasladado a Florencia, en la tercera hablaron con el militar y les dijo:

(…) que él (Zabala) nos llevaba una de esas vainas y que necesitaba $ 200.000 y que le pagáramos el resto después o que se lo diéramos a la mamá, entonces esa noche fuimos a las diez de la noche al parque, pero nos requisó la Policía, como no teníamos nada la Policía nos dijo que nos fuéramos y nos tocó irnos del parque, al otro día miércoles Jhon Freddy Zabala me llamó a la casa y me dijo que ya tenía al (sic) vaina y que la noche anterior se había quedado esperándonos hasta las 12 de la noche con esa vaina y que él volvía a llamar en media hora, inmediatamente llamé a Juan Hipolito y le dije que Jhon Fredy Zabala ya tenía eso, que alistara la plata para llevársela al chino, los $ 200.000 que había pedido Jhon Fredy Zabala, entonces, como él no llamó yo volví a llamar a Juan y le dije que el chino no había vuelto a llamar, entonces me dijo que estuviera pendiente, al rato pues Juan Hipolito me llamó y me dijo que ya había conseguido la plata, nos pusimos una cita en una panadería cerca de mi casa, nos encontramos a medio día y de ahí nos fuimos para el batallón a preguntar, esperamos un rato y ya cuando nos íbamos a ir nos capturaron.

10.4.4. Luego indicó que su trabajo era ser “patinador de un abogado”, y que según sabía su amigo Juan Hipólito López era “esmeraldero” y su interés en las armas era el de llevarlos a una “mina de esmeraldas para cuidar unos laboratorios”. Dijo que nunca pensó que tratar de conseguir fusiles para López “fuera a generar este problema”, además afirmó que nunca hablaron de si le darían alguna suma de dinero por su gestión y alegó su desconocimiento sobre por qué López necesitaba armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, suponiendo que “allá en las minas todo el mundo anda armado”.

10.4.5. Sobre el soldado Zabala, el señor Guevara dijo no conocerlo hace mucho tiempo, y que no sabía su lugar de residencia el de su madre. Sobre el porqué quiso adquirir fusiles por intermedio del miembro del ejército, Guevara expresó: “Pues se me ocurrió, no sé cómo, de guevón de pronto (sic)”. Así prosiguió la diligencia, en lo pertinente:

PREGUNTADO: Si usted no sabía cuánto dinero iba a recibir como pago por ser intermediario de la adquisición de las partes para armas y de los mismos fusiles, ¿explíquele a la Fiscalía el motivo por el cual en varias ocasiones acompañó a Juan Hipolito hasta el ejército como si se tratase de su propio negocio? CONTESTO: Primero que todo porque Juan me dijo que me botaba una liga si el (sic) salía bien el negocio y me llamaba para decirle que le acompañara. (…) PREGUNTADO: ¿Usted intimidó a Jhon Fredy Zabala para que les sacara las armas? CONTESTO: Antes él me dijo que cuando las tuviera me llamaba y él me dijo que tenía las partes. PREGUNTADO: Si ustedes le iban a cancelar $ 4.000.000 por cada fusil, ¿no le parece traído de los cabellos, que él haya aceptado apenas la suma de doscientos mil pesos, siendo que para él le daría como consecuencia CONSEJO DE GUERRA y pena privativa de la libertad? CONTESTO: Primero que todo él dijo que tenía acceso al cuarto de armas, que él estaba prestando guardia en esa zona, que inmediatamente hicieran un conteo, él ya no iba a estar en Bogotá sino en Florencia a donde ya se lo llevaron y que él sacaba fusiles sin proveedor, los $ 200.000 eran para llevárselos para Florencia y para no dar boleta (sic) con la plata y que el resto se lo diéramos después o a la mamá. (…) PREGUNTADO: ¿Sabía usted que el tráfico de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas es una ilicitud que es sancionada hasta con pena privativa de la libertad? CONTESTO: Pues yo tengo entendido que si, pero a mí no me cogieron nada como para que digan que estaba traficando con armas, nunca he tocado una vaina de esas ni siquiera. PREGUNTADO: Si Jhon Fredy Zabala era copartícipe de la ilicitud, ¿cómo explica que él mismo los hubiese denunciado? CONTESTO: Pues no sé, de pronto por ganar puntos en el ejército, no sé cuáles serán sus intensiones (sic) porque hasta mi misma casa iba a comer, le regalé ropa. PREGUNTADO: ¿Juan Hipolito, intimidó a Jhon Fredy Zabala para que sacase las armas, so pena de sacrificar a su señora madre y a su hermano? CONTESTO: yo se que él nunca le ha amenazado porque ellos quedaron en una cuerdo (sic) monetario y a mí me parece absurdo que uno lo vaya extorsionar (sic) sin le (sic) van a dar la plata por el favor? (sic) CONTESTO: (sic) ¿Sabía usted que constreñir a otra persona, a hacer o tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, es un delito que es sancionado hasta con pena privativa de la libertad? CONTESTO: Si señor, yo en realidad no pensé que me fuese a causar este problema, por eso decido colaborar con la Fiscalía y con el ejército, el comandante me dijo que colabora con ustedes que me sacaba de esto. PREGUNTADO: ¿Cómo se considera respecto de los cargos que se le formulan como copartícipe del punible de EXTORSION de que trata el artículo 244 del C.P., que señala como sanción punitiva “prisión de doce (12) a dieciséis (16) años? CONTESTO: Pues inocente ya que nunca hubo tal extorsión, ni hubo la venta de esas armas, fue un cuerdo monetario y nada más.

10.5. En la diligencia de indagatoria que rindió el señor Juan Hipólito López Piñeros (fls. 67-71, cdno. 2) este manifestó que visitaba al soldado Zabala porque el militar le expresó a Sergio Stivenson Guevara “que (…) tenía unas cosas para vender, es decir unas armas, unas escopetas, Sergio me llamó y me presentó al soldado y el soldado ofreció ese negocio”. Manifestó que se dedicaba al “comercio de esmeraldas y joyas”, actividad en la que dijo no requerir armas de dotación oficial. Continuó en su relato aseverando que fue el soldado Zabala quien le ofreció las armas, prometiéndole que “tenía un amigo en el batallón”, quien sin necesidad de salvoconducto se las dejaría en “dos cientos mil pesos”.

10.5.1. López aseguró que no se dedicaba al comercio de armas, y su motivo para comprar los fusiles ofrecidos por el militar era para tenerlos en su casa para su defensa personal porque le “robaron el carro y todo lo que tenía, amarraron a (su) señora, casi la matan”, y para adquirirlos acudió al “mercado negro” por “el precio”. A pesar de saber que su conducta constituía delito quiso adquirir las armas ofrecidas por el soldado por la “situación económica”.

10.5.2. Expresó que no fue su iniciativa comprar armas, sino que fueron el soldado regular, y particularmente Sergio Stivenson Guevara quienes lo llamaron para ofrecerle “esas escopetas”. Dijo no haber ejercido presión sobre el soldado Zabala, quien para él lo denunció por “ganar puntos y es un montaje con el ejército”, declarándose inocente del delito de extorsión.

10.6. El 26 de septiembre de 2002, la Fiscalía 246 Seccional de Bogotá definió la situación jurídica de los dos sindicados Sergio Stivenson Guevara y Juan Hipólito López Piñeros, profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra señalados como coautores del delito de tentativa de extorsión y tentativa de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (fls. 72-79, cdno. 2).

10.6.1. Para el ente acusador, la narración contenida en la denuncia entablada por el soldado Jhon Fredy Zabala ofrecía credibilidad, estableciendo que el denunciante había sido constreñido por Guevara y por López, teniendo en cuenta las constantes visitas de los procesados al batallón, la “irrisoria” suma de $ 200 000 por la que se había pactado la contraprestación por los fusiles, que coincidió con el monto de dinero en efectivo portado por el señor López Piñeros al momento de la captura.

10.6.2. También consideró que los inculpados, a través de las declaraciones rendidas en sus indagatorias, confesaron haber cometido el delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas en grado de tentativa.

10.7. El 12 de diciembre de 2002, rindió testimonio (fls. 80-86, cdno. 2) dentro del proceso penal la señora Margarita Zabala, madre del señor Jhon Fredy Zabala. Señaló que Sergio Stivenson Guevara era el hijastro de su ex patrono Pablo Martínez, y que conoció a su hijo en la casa donde prestaba servicios como empleada doméstica, indicando que cuando se conocieron Guevara le exhibió a su hijo un “papel grande con unos dibujos de partes de armas y (…) le dijo a mi hijo que si él no sabía dónde encontrar el pedazo de arma que le hacía falta”. Le recomendó a su hijo que no atendiera la petición de Guevara, y que creía que el arma era “de un amigo o para un amigo”. Dijo no conocer al señor Juan Hipólito López, ni de su interés por adquirir armamento o de los términos de la supuesta transacción. Así mismo, negó haberse prestado para recibir sumas de dinero.

10.7.1. Luego, su jefe la despidió y fue Sergio Stivenson Guevara quien le ayudó a conseguir un nuevo puesto de trabajo, y a los “cuatro días” de prestar sus servicios personales en ese lugar recibió una llamada: “me preguntaron si era la mamá de Zabala, me dijo usted no sabe que a su hijo lo tienen amenazado de muerte? A mí me dio susto, le dije y quién lo amenazó, me dijeron usted conoce los amigos de Sergio (…) y me dijo un amigo de Sergio lo tiene amenazado de muerte”.

10.7.2. Más adelante, dijo haber ido en busca de Sergio Stivenson Guevara para saber qué ocurría con su hijo, a lo que aquel respondió “muerto de risa no tranquila doña Margarita que eso fue una recocha por asustar a Fredy”.

10.8. El 18 de febrero de 2003, la Fiscalía 246 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación (fls. 96-104, cdno. 2) en contra de Sergio Stivenson Guevara y Juan Hipólito López Piñeros como supuestos coautores del únicamente del delito de extorsión en grado de tentativa, siendo víctima el soldado Jhon Fredy Zabala. Tal como lo hiciese al decretar la medida de aseguramiento, este despacho estimó creíble el relato del denunciante, y por ello consideró que se ejercieron actos de constreñimiento en contra del miembro del ejército. No se expresaron los motivos para desestimar la posible acusación por tráfico ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública.

10.9. Ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se realizó en audiencia pública del 25 de agosto de 2003 un interrogatorio a los procesados Sergio Stivenson García y Juan Hipólito López, así como al sargento Carlos Adolfo Agudelo Salamanca (fls. 105-137, cdno. 2).

10.9.1. En dicha oportunidad Sergio Stivenson Guevara manifestó, in extenso, lo siguiente:

PREGUNTADO: La Fiscalía General de la Nación ha proferido en contra suya resolución de acusación por el delito de extorsión, usted que le puede informar a esta audiencia o explicar de acuerdo o referente a los hechos en que se vio involucrado por lo cual hoy se encuentra acusado. CONTESTO: Pues yo hice la declaración, o sea, lo que me preguntó la fiscalía y ellos me acusaron por extorsión y yo aclaré muy bien que el señor que me acusa yo no lo estaba extorsionando, era hijo de la empleada del servicio de la casa; yo tenía un negocio con él y no entiendo por qué me acusó, yo en esos meses todavía no. PREGUNTADO: Ilustre a la audiencia en qué consistió la negociación que usted tenía con el señor Jhon Fredy Zabala la cual usted acaba de referir pero no aclara respecto de esa negociación por cuanto dice que es de una cosa. CONTESTO: Bueno, yo con Jhon Fredy Zabala había quedado en un acuerdo en un plano que yo tenía que conseguir las partes de un fusil, entonces él me había dicho en tanto que él pudiera, él me iba a conseguir eso, pero él me llamaba a la casa y me decía que tenía eso que fuera, que le llevara plata y me llamaba a toda hora, me ponía citas, yo iba y le cumplía, no solamente hablaba conmigo, entonces él me llamaba a la casa y me decía que tenía eso (…) que no le fuera a quedar mal; una noche me colocó cita a las 10 de la noche abajito del batallón en un parque nosotros fuimos entonces esa noche la policía nos requisó y nos dijo que nos fuéramos del sector, al otro día me llamó temprano y me dijo que tenía eso que la noche anterior se había quedado esperándonos hasta las 12 que si podía me llamaba más tarde, él me llamó esa mañana y me dijo que me tenía eso, que no se me fuera a olvidar y que llevara la plata y luego me dijo que me llamaba más tarde ese día fui hasta allá hasta el batallón y ahí fue cuando me capturaron. En el momento de la captura nos condujeron a un cuarto y habían unos señores ahí y yo mejor dicho iba con Juan Hipolito e iba con mi hermana GREISS (sic) Paola, a nosotros a mí (sic) nos entraron al batallón y a Juan mi hermana se quedó por fuera, en el momento en que nos metieron al cuarto había un soldado, entonces me sentaron a mí primero y a Juan lo sacaron, uno de ellos salió, se asomó a la puerta y vio que estaba Juan y dijo así y luego me miró y dijo había una muchacha y preguntó donde estaba la perra y yo le dije que respete que era mi hermana y él me dijo calle la boca marica (sic), entonces yo me quedé callado y él dijo que a ella tocaba llevarla al Buen Pastor, así dijo uno de ellos, no me acuerdo quien lo dijo, había un sargento, el otro se acercó y uno le dijo al sargento traiga a la muchacha, tráiganla, debe ser una delincuente, una miliciana, entonces yo le dije que porque la iba a meter en el problema, que se fuera para la casa y me dijo que no, que ella se quedaba ahí, entonces llegó y me dijo después, quiere que la china se vaya para la casa, yo le dije que si entonces me dijo, me tiene que decir que estaban haciendo, yo le dije yo le colaboro pero que ella se vaya para la casa, entonces él dijo bueno que se vaya ella y usted se queda acá, él cerró la puerta y empezó a hacerme un poco de preguntas y yo le dije tenía que confirmar que ella ya estaba en la casa, entonces después de que él me hizo las preguntas y yo llamé, la niña no había llegado entonces el marcó por un radio y dijo que era que la estaban interrogando ahí (…) entonces él me decía usted me va a colaborar y de las preguntas que me hacía yo le comenté que necesitábamos partes de un fusil y me preguntó que para qué y yo le dije que para llevarlos a una mina y me hacía una serie de preguntas y yo le contestaba, más adelante me dijo chino yo a usted le voy a colaborara (sic) y voy a embalar a Juan Hipolito, (…) tiene cara de matón. (…) El sargento Agudelo fue el único que me interrogó.

10.9.1.1. Sobre su relación con Juan Hipólito López, afirmó en la audiencia que fue esta persona quien le entregó los planos del fusil, y su labor solo consistió en presentarlo al soldado Zabala. Más allá de los motivos de López para conseguir armas, y de Zabala en solicitar dinero, dijo que los suyos no eran de amistad con el primero de los mencionados, sino otro distinto:

PREGUNTADO: lo movía a usted simplemente la relación de amistad que tenía con Juan Hipolito o tenía otro interés en que ese pacto se materializara. CONTESTO: No pues en realidad yo lo único que supuestamente le entendía era una liga, pero no sé si me iban a dar plata, una liga es un arma, no más, Juan Hipolito y Jhon Fredy también me la ofreció me dijo fresco chino inclusive me dijo cuándo le lleve la plata a su mamá (…) yo le digo que le digo a ella que le dé a usted. PREGUNTADO: Cuánto esperaba usted recibir por su intervención en este asunto. CONTESTO: No idea (sic), no porque cualquier plata que le llegue demás no cae mal, yo trabajaba mucho pero cualquier peso que le llegue demás no cae mal, yo trabajaba mucho pero cualquier peso que le llegue en realidad cae bien.

10.9.1.2. Agregó que nunca llamó a la madre del soldado Zabala para hablar de amenazas de muerte, sino que fue otro amigo de nombre Sergio.

10.9.1.3. En relación con el momento de la captura, el procesado señaló que se la practicó un interrogatorio por un sargento de apellido Agudelo, quien no le permitió acceso a un abogado defensor, “habían otros señores del ejército y entonces después señalé a un abogado y me dijeron que saquen a este hijueputa (sic) de aquí, no más”. Añadió que se sintió coaccionado en ese momento porque las personas del ejército habían mencionado que a su hermana la enviarían a la cárcel.

10.9.1.4. Expresó su asombro con la denuncia de Zabala, entendiendo que la única explicación para haberla hecho fue que lo hubiesen descubierto mientras sustraía los elementos bélicos, y haya actuado de este modo para “salir del problema”.

10.9.2. Juan Hipólito López nuevamente dijo que conoció al soldado Jhon Fredy Zabala por intermedio de Sergio Stivenson Guevara. Con el soldado solo intercambiaron “palabras de negocios”, iniciados porque el “necesitaba unas partes de un arma”, y que Zabala dijo poder acceder al dispensario del batallón y conseguirlas a cambio de dinero. Él y Zabala, según dice, concretaron una cita en la “panadería” para ultimar los detalles de la entrega y de la contraprestación, acordando que entregaría los elementos “en un parque al lado del batallón por la noche, que después con un amigo del superior me ayudaba a sacarle el salvoconducto, estuvimos (él y Guevara) en el parque por la noche, la policía nos pidió papeles dijo que nos fuéramos, nos fuimos”. Al día siguiente, el soldado los convocó a ambos en el batallón, comunicándoles que se iría de traslado a Florencia; en dicho lugar se produjo su captura. Sostuvo que, una vez detenidos, el ejército los ubicó en unas oficinas, lo separó de Guevara y los interrogó a cada uno por separado:

(…) después dormimos ahí en la oficina, después nos llevaron a la URI en la oficina el sargento que nos detuvo, nos amenazó de que nos iba a cascar y a torturar pero como entró un abogado a hablar conmigo el sargento no lo dejó, lo mandó a sacar con dos soldados y llamó a la guardia y le recriminó por haber dejado entrar al señor abogado. Ahí quedamos a disposición de la Fiscalía.

10.9.3. Carlos Adolfo Agudelo Salamanca se presentó a la diligencia como sargento viceprimero del Ejército Nacional, perteneciente al grupo mecanizado Rincón Quiñones y encargado de la dependencia de inteligencia de dicha unidad militar. Afirmó que conoce al señor Jhon Fredy Zabala por ser reservista de su grupo, y aunque no fue superior de él, como se “desempeñaba (…) mejor como jefe de inteligencia del grupo mecanizado (…) se dio un caso de una presunta pérdida de material de guerra, dos fusiles, que el soldado (refiriéndose a Zabala) me informó que tenía dos señores que lo estaban presionando para que los sacara de la unidad militar”.

10.9.3.1. Indicó que gracias a la acción de contrainteligencia militar pudo evitar la sustracción del material de guerra, y por lo tanto nunca se produjo pérdida de elementos bélicos. Dijo, además, que una vez conocida la situación del soldado Zabala, la puso en conocimiento de sus superiores y de la Fiscalía, más exactamente de la Unidad de Reacción Inmediata de Usaquén, agregando que el material nunca estuvo alistado para salir del batallón ya que:

(…) el soldado Zabala estaba muy asustado porque la amenaza era bajo su familia (sic), nosotros consultamos con los fiscales y nos dijeron los pasos a seguir, nosotros la institución militar por intermedio mío, porque en ese tiempo me desempeñé como jefe de inteligencia militar y los señores fiscales de la URI nos asesoraron en que colocáramos la denuncia por extorsión.

10.9.3.2. Indagando más en la conducta de Zabala, el sargento Agudelo expresó que el soldado le dijo que la presión en su contra la producían los dos sujetos porque la mamá trabajaba en la casa de uno de ellos, y le comentó “que también se iba a beneficiar pero inmediatamente el soldado me dijo que él no quería hacer ese ilícito y por eso me informó”. Agregó que una vez conocida esta información, le dio instrucciones a Zabala para que actuara normal e identificara a los sujetos que lo estaban coaccionando cuando estos llegaran a las instalaciones del batallón.

10.9.3.3. En la audiencia el juzgado conminó al declarante a que fuera más específico en las fechas en que conoció de la denuncia e inició los operativos de contrainteligencia. Respondió Agudelo precisando que Zabala le informó de la situación el 25 de agosto de 2002, pero que entre el 17 y el 19 de septiembre del mismo año fue que los señalados acudieron con mayor frecuencia al batallón, entre otras, en la noche anterior a la captura. Una vez verificada la insistencia de los sujetos a ir al batallón a buscar a Zabala, se comunicó con la Fiscalía para que profirieran las órdenes de aprehensión que fueran necesarias. Indicó que esa noche, junto con funcionarios de la Fiscalía, trataron de llevar a cabo el operativo en contra de los sujetos, pero no fue posible.

10.9.3.4. En relación con las “labores de inteligencia” adelantadas por el sargento, esto relató:

PREGUNTADO: Dígale a esta audiencia cuales fueron actividades (sic) de inteligencia que ustedes realizaron a partir del 25, que según el informe, se dice tuvo conocimiento de los hechos. CONTESTO: Las labores de inteligencia fueron averiguar quiénes eran los señores, dónde vivían, qué hacían, inclusive el señor Sergio me llegó a decir cuáles eran los fusiles porque el señor Juan lo estaba presionando, eso fue lo que me manifestó en la oficina, ahí culminaron mis labores de inteligencia, se hicieron todas las labores se puso vigilancia y ya se tenían plenamente identificado (sic), la gente de inteligencia cuando se acercaban a las instalaciones la gente estaba pendiente y siempre hablaban con el mismo soldado. PREGUNTADO: Usted menciona que les hizo una entrevista que les hizo una serie de preguntas una vez fueron capturados. Por qué motivo se impidió el acceso de un abogado para que los asistiera en dicho interrogatorio. CONTESTO: El ejército nunca hace interrogatorios, eso está omitido hace mucho rato, simplemente se hace unas preguntas y están a órdenes de un fiscal, si el señor abogado fuera con autorización del fiscal no se le impide el acceso, pero nosotros como institución le negamos la entrada a un civil por razones de seguridad.

10.9.3.5. El sargento refirió que cuando capturaron a Sergio Stivenson Guevara y a Juan Hipólito López los acompañaba una menor de edad. Cuando el defensor de Sergio Stivenson Guevara le preguntó si esta persona fue amenazada de ser enviada a una cárcel y fue maltratada verbalmente, esto contó al respecto:

Cuando se procedió a retener a los señores estaba en compañía de una menor de edad con ellos quien manifestó que era la hermana de SERGIO STEVENSON (sic), primero en mi condición militar yo tengo claro de que yo no soy juez de la república para juzgar a nadie y decirle que la voy a mandar a una cárcel, primero no soy juez ni especializado en derecho entonces esa palabra no salió de mí, la identifiqué y le dije váyase que contra usted no hay nada, no recuerdo si mandé llamar a la guardia a la oficina siempre con el debido respeto nosotros no maltratamos a nadie protegiendo los derechos humanos, no se maltrata a nadie, ni de palabra ni de obra, por eso siempre acudí al señor fiscal para no cometer ningún error para que esos individuos no se escaparan.

10.9.3.6. En torno a la noche en que efectuaron la captura, el sargento afirmó que, mediando asesoría del fiscal de la URI, le proporcionó dos fusiles al soldado Zabala para proceder en el operativo contra López y Guevara.

10.10. En una diligencia posterior, el Juzgado practicó en audiencia pública del 19 de septiembre de 2003, los testimonios de Jorge Humberto Aguirre Aguirre, Javier Aragón Zabala, Jhon Fredy Zabala, Margarita Zabala y Grace Paola Martínez Guevara (fls. 133-156, cdno. 2).

10.10.1. A Jhon Fredy Zabala le preguntaron inicialmente de qué forma había recibido las amenazas que denunció. A ello respondió que le había dado el número telefónico celular de un cabo tercero de apellido Garzón, un día lo llamaron y relató que en esa comunicación hecha, según el declarante, por un amigo de Sergio Stivenson Guevara que se hizo pasar por este, quien:

(…) poniéndome en prueba (sic), me dijo que si yo no le sacaba lo prometido que estaba en juego mi vida, la de mi hermano y la de mi mamá. Después tuve problemas en el batallón porque el celular estaba interceptado, ahí fue cuando me mandaron llamar del dos del batallón y abrieron la investigación. El dos es una investigación que tiene el batallón, gente de civil que tiene a las afueras del batallón y ahí fue donde empezó la investigación.

10.10.1.1. Luego reiteró los términos de la negociación de los fusiles como los indicó en la denuncia, con la diferencia de que ahora señalaba a Juan Hipólito López como la persona que trató de chantajearlo y amenazarlo advirtiéndole que “con esas cosas no se juega” y “pensara muy bien lo que (…) estaba haciendo porque las consecuencias de eso eran duras”.

10.10.1.2. El soldado Zabala indicó que sobre las llamadas de amenaza, y los comentarios del señor López, le comentó a Sergio Stivenson Guevara quien le dijo que “eso era por molestar, que no pusiera cuidado a dichas palabras”. Dijo además que Sergio Guevara nunca lo chantajeó ni lo presionó del modo en que lo hizo López.

10.10.1.3. Añadió que en las reuniones con Sergio Stivenson Guevara, en la panadería en donde trabajaba su hermano, había un supuesto personaje que también se llamaba Sergio, sin embargo este era en realidad “un detective privado que (…) habían puesto” los miembros del Batallón al mando del sargento Agudelo para que tuviera contacto con López y Guevara.

10.10.1.4. Aseguró que el soldado encargó un revólver a Sergio Stivenson Guevara para el “Cabo Tercero Garzón”, por la confianza y la facilidad que, según el soldado, este tenía para conseguir este tipo de arma, pero que esta petición fue posterior a la solicitud de los fusiles hecha por el procesado Guevara para el señor López.

10.10.1.5. Afirmó que el sargento Agudelo fue quien planeó que le dieran un fusil para encontrarse con Guevara y López, y así “decir que eran unos delincuentes y después tener varias afirmaciones sobre las investigaciones que ellos estaban haciendo”.

10.10.2. Javier Aragón Zabala, hermano de Jhon Fredy Zabala, indicó que no conoció directamente de las amenazas, sino que fue su mamá —Margarita Zabala— quien le informó de las mismas.

10.10.3. Grace Paola Martínez Guevara, por entonces menor de edad, compareció a la audiencia para indicar lo sucedido el día de la captura de su hermano Sergio Stivenson Guevara, advirtiendo que el motivo por el que —según ella— acudió al batallón era para despedirse del soldado Zabala “porque se iba de traslado”. Agregó:

PREGUNTADO: usted estuvo algún tiempo por cuenta de los militares en el batallón. CONTESTO: Luego que los detuvieron a ellos dos, el mismo soldado se me acercó y me dijo hay venga que le vamos a hacer unas preguntas a usted también me llevo al batallón y salió un señor vestido de particular me preguntó que quien era yo que, qué hacía, que quién era Sergio, que qué hacía Sergio, en eso transcurría dos horas y no me dejaban ir ni nada. PREGUNTADO. En algún momento le informaron el por qué estaba usted retenida. CONTESTO: Pues no sé, me dijeron váyase que su hermano luego llega a casa y nada más. PREGUNTADO: Cómo fue el trato de los militares para con usted. CONTESTO: Fue como muy grosero, yo estaba muy angustiada porque me mantenían ahí y no me dejaban salir, eran muy groseros.

10.11. Mediante sentencia del 10 de octubre de 2003 (fls. 157-181, cdno. 2), el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado absolvió a Sergio Stivenson Guevara y a Juan Hipólito López Pineros de los cargos que pesaban en su contra por el delito de extorsión en grado de tentativa.

10.11.1. El despacho judicial tuvo en cuenta, dentro de su análisis, el denominado “informe de entrevista” realizado por el sargento Agudelo a los procesados Guevara y López. Sobre este, comentó:

En el informe de entrevista (fl. 19), efectuada (sic) por el sargento al involucrado Sergio Stivenson Guevara y que titula “Resumen de la información”, reporta de este haber comentado que contactó al soldado Zabala cuando un día de permiso llegó a su casa donde laboraba la madre del mismo, a quien le manifestó si no sabía o si tenía un amigo que pudiera levantar partes de un fusil, los mecanismos de disparo de fusil GALIL y tubo de gases, asumiendo negativa seguro porque la madre estaba escuchando, pero seguidamente le anunció que si le conseguía las partes con un amigo llamado German a quien conoció por medio de Antonio (…) le conseguía una pistola. De otro lado que Sergio conoció a Juan Hipólito López Piñeros hacía dos meses por intermedio del amigo Jose Cárdenas residente en el sector (…) dedicado a negociar esmeraldas y que habló con el soldado Zabala porque Juan Hipólito le ofreció dinero y por estar muy necesitado lo acompañó a hablar con dicho soldado.

10.11.2. Para el despacho judicial, desde el ámbito de la tipicidad de la conducta punible, los comportamientos evidenciados no configuraban el delito de extorsión. Así, indicó que no fue claro “qué recompensa o contraprestación iba a recibir” Sergio Stivenson Guevara por su gestión con las armas. Quedó probado, en criterio del juez penal, que este “se prestó como simple intermediario de estrechar la relación de los interesados en obtener el armamento que indebidamente iba a sustraer el soldado de las instalaciones de la Unidad Táctica o del batallón Mecanizado”.

10.11.3. Para el juez penal tampoco quedó demostrado plenamente el “supuesto contubernio establecido por la pareja de acusados y esencialmente sus profundos móviles”, ni que se estuviera “fraguando una transacción indebida consistente en la adquisición de material bélico perteneciente a la Nación bajo la administración de las fuerzas Armadas, en este caso de quien estuviera a cargo en el batallón (…)”.

10.11.4. Por otro lado, la sentencia indica que las relaciones entre los involucrados en el asunto y el soldado Zabala “denotaron cordialidad, buenos nexos y condescendencia”, por lo que no se demostró que haya sido:

(…) doblegada la voluntad del denunciante (…) a contario sensu este, al parecer, cohonestó con el querer de hacer llegar el armamento a Juan Hipólito y a cambio percibir alguna compensación, que naturalmente en casos como estos quien se presta a colaborar o auxiliar, demanda o concibe algún reconocimiento, por lo cual, no resulta descabellado que indudablemente los doscientos mil pesos ($ 200.000), hallados en poder de Juan, eran precisamente para cancelar total o parcialmente las partes de los fusiles o bien por la obtención de uno o varios de estos; así lo han dejado expuesto los mismos acusados discrepando totalmente de la aserción del quejoso que efectuaba la acción sin ningún interés e inclusive que intencionalmente se adelantaba redada para ser sorprendidos en situación de flagrancia aquellos osados enjuiciados, dando a comprender que obedecía a premeditación o planeación del cuerpo de inteligencia del batallón o por la misma intervención del Sargento Agudelo, pero nunca porque fuera su querer, pues estaba siendo constreñido por esos intrusos y dada la presión se vio obligado a delatarlos montándose el operativo.

10.11.5. En consecuencia, ninguna de las pruebas recaudadas en la investigación adelantada por la Fiscalía, ni los informes de inteligencia elaborados por el ejército —que no tienen valor probatorio—, contienen evidencia sobre el constreñimiento que dijo padecer el soldado Zabala. De hecho, sostuvo el juzgado, que la denuncia hizo parte de un plan orquestado por el denunciante al verse descubierto en su actuar ilegal, insinuando que fue ayudado en este propósito por el sargento Agudelo. Por ello, criticó al ejército y al soldado Zabala, infirmando cualquier valor probatorio sobre el contenido de los informes de captura y las afirmaciones hechas por estas personas, así:

Con bastante preocupación se denota la ausencia de concretos operativos o dispositivos que se hayan efectuado al seno del batallón o específicamente labores de inteligencia pretéritas que se venían hilvanando; no aparecen en verdad documentos que consoliden o verifiquen detalles y pormenores de la actividad técnica o científica promovida develando circunstancias de tiempo, modo y lugar inclusive de las propias informaciones del soldado; además se ignora a este qué indicaciones concretas o dispositivos se le brindaron para contrarrestar la supuesta acción extorsiva de que estaba siendo víctima, pues parte de él sobre el particular hace mención simplemente de que por el sargento se le había sugerido que actuara normalmente; acaso ello para un asunto de esta envergadura sería lo procedente, conveniente y adecuado; no lo puede concebir el despacho y menos cuando la tecnología y los medios llaman a proceder activa y eficazmente.

De ahí que pierde fuerza vinculante con mayor ímpetu el informe policivo y de entrevista allegados al plenario, pese a hacerse claras y directas imputaciones e incluso la misma suerte corre el testimonio del propio sargento Carlos Adolfo Agudelo Salamanca (…)

Y con mayor contundencia se debilita la incriminación, propiamente lo referente a las amenazas y constreñimiento, en razón a que si bien en el informe policivo y entrevista, se plasma que se venía realizando la misión de trabajo de inteligencia a cubierta desde el día 25 de agosto de 2002, se ha de precisar que es en el mismo informe en el cual se indica que el día 17 de septiembre de ese año (un día antes de la captura), se tuvo conocimiento de la presencia de estos sujetos; esto es, de que no se hace alusión de distinta presencia con antelación, pero sabido es por el propio dicho del denunciante Jhon Fredy Zabala que antes había sido visitado; luego ello nos revela la efectiva y formal transacción que se venía perfilando, porque a no distinta conclusión se puede llegar; o es que acaso fallaron las labores de inteligencia?, porque lo dable es que aparecieran notas relativas a la situación dada por los mismos cuerpos armados inclusive por el propio Jhon Fredy, pero nada de ello ocurrió.

Por supuesto que aquí es cuando adquiere fortaleza el cuestionamiento de las defensas técnicas en el sentido de que todo se desencadenó cuando ocurre una de las llamadas al celular del cabo tercero Garzon y responde el denunciante Jhon Fredy Zabala por ser el solicitado y dado que ocurrió interceptación —conforme a su propio dicho—, entonces desencadena su requerido (sic) y hasta por cierto (sic) acción investigativa —también acorde a su manifestación—; por ello cuando el Sargento es cerciorado de la jefe de la URI doctora Lizcano de que no ameritaba judicialización, ocurre la formulación de la denuncia, luego así hubiera sido por breve lapso fue requerido y de suyo ese estado de sumamente asustado que refirió el sargento del mismo, obedeció necesariamente al advertir quizá lo peor y hasta el siquis (sic) se trastorna y como suele ocurrir, en estos casos, se alteran o disfrazan las situaciones y como un acto natural defensivo y sobretodo, cuando de por medio, todo parece indicar su eventual compromiso de un proceder incorrecto accediendo a la mentada transacción de armas.

De ahí que no resulta descabellado pensar que maquinó ágilmente y se ideó las supuestas amenazas, pues a quién como delincuente se le ocurre que estando ejerciendo presión, coacción, amenazas o en fin constreñimiento y al cual está cediendo la víctima pero (sic) evitar que se ultime su vida a (sic) la de sus seres queridos y por ello facilitando todos los requerimientos, vaya el extorsionador a llevar dinero para entregárselo y hasta el mismo cuartel policivo (…).

Por tal razón al idearse el denunciante que venía siendo víctima de extorsión, trató de opacar su proceder incorrecto (…) de tal suerte (…) que jamás se presentaron las amenazas y constreñimiento.

Ahora, si el organismo de inteligencia estaba actuando, lo más obvio que (sic) hubiera afrontado suma precaución y cuidado permitiendo mayor actividad desarrollada por los implicados a fin de que con mayores e idóneos elementos de juicio, cimentara la imputación a su vez de afianzar las acusaciones del denunciante, pero en verdad, este despacho observa que el cuerpo especializado o el ente de inteligencia, no actuó con la debida y adecuada diligencia o en otro sentido se equivocó en el operativo, situación que encuentra acogida y por supuesto, es donde se avizora la probabilidad de que se quiso enderezar el proceder y en consecuencia se generó la denuncia formulada por el soldado.

No gratuitamente el acusado Sergio Stivenson Guevara enfatizó que el Sargento persistía en complicar la situación del otro implicado Juan Hipólito López Piñeros demostrando su ánimo de “embalarlo” y por ello lo instaba a él a que reportara o confesara todo cuanto sabía. Por ello, el despacho reitera, que el informe pierde su poder vinculante.

10.12. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), mediante oficio 273 del 23 de junio de 2006 (fl. 33, cdno. 2), certificó que Sergio Stivenson Guevara fue capturado el 18 de septiembre de 2002, y estuvo recluido en la cárcel “La Modelo” de Bogotá entre los días 25 de septiembre de 2002 y 20 de octubre de 2003.

III. Problema jurídico

11. Para determinar el problema jurídico a resolver, debe precisarse lo siguiente:

11.1. Al reclamarse la responsabilidad de dos entidades públicas por actuaciones igualmente diferenciadas en su realización, a saber, la captura hecha por el ejército y la imposición de medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía, el a quo dividió el análisis del asunto según lo que cada entidad efectuó en el caso. Al Ejército por la detención, a la Fiscalía por la privación prolongada y —según la parte actora— injusta de la libertad, ambas consideradas injustificadas por razones distintas.

11.2. La Sala no seguirá el mismo derrotero empleado por el tribunal, entendiendo que la demanda reclama el daño antijurídico supuestamente padecido la parte actora a partir de la afectación entera del derecho de libertad del señor Sergio Stivenson Guevara. Esta persona, de acuerdo a lo reseñado hasta este punto, fue afectada en su garantía fundamental, sin solución de continuidad, por el actuar conjunto del ejército y de la Fiscalía, entre el 18 de septiembre de 2002 —momento de la captura— y el 20 de octubre de 2003 —fecha de la providencia absolutoria—.

11.3. De otra parte, la sala estima necesario analizar la conducta del procesado, con el propósito de establecer si se reúnen todos los elementos configuradores de responsabilidad de las entidades demandadas, examen que se facilita viendo la privación como un todo desde la captura hasta la absolución.

12. Así las cosas, el problema jurídico genérico a contestar es el siguiente: ¿El Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación son responsables de la privación de la libertad del señor Sergio Stivenson Guevara? Empero, se deberá dilucidar antes si la conducta del señor Guevara incide o no en el juicio de responsabilidad.

IV. Análisis de la Sala

1. Exoneración de las demandadas por privación injusta de la libertad por la conducta dolosa de Sergio Stivenson Guevara.

13. La jurisprudencia de esta corporación, a la par de haber perfilado las características de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, sus elementos, y particularmente su régimen de imputación, todo ello reflejo de la protección conferida por el ordenamiento jurídico colombiano a la garantía fundamental de la libertad personal, también ha sido precisa en señalar que la mencionada responsabilidad no se configura cuando el procesado haya comportado de forma dolosa o gravemente culposa, en presencia del hecho o la culpa de la víctima. En ese entendido, la Ley 270 de 1996 dispuso lo siguiente:

“ART. 70.—Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

14. Cabe detallar que, en el marco de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, la no interposición de recursos de ley por parte del sindicado no es una conducta que exonere al Estado de responder, particularmente por la presunción de inocencia que impide entender el silencio del imputado como una asunción de culpabilidad o una renuncia al resarcimiento de una de las mayores garantías fundamentales del Estado de derecho, como lo es la libertad.

15. Quedan entonces, el dolo y la culpa grave de la víctima como posibilidades para que la administración no responda por las medidas restrictivas de la libertad, impuestas en el ejercicio del ius puniendi. Con todo, debe comprenderse la aplicación de esta causal de exoneración en una lectura conjunta con el numeral 6º del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala:

(…) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…).

16. Para la aplicación de la causal de exoneración en comento, dentro del juicio de responsabilidad patrimonial por privación de la libertad es importante entender lo siguiente: Cuando el mencionado instrumento internacional dicta que el derecho a la indemnización por la acción judicial no se genera si a la persona puede atribuírsele total o parcialmente el no haberse descubierto oportunamente “el hecho desconocido”, alude principalmente a aquellos eventos en que, por acción u omisión, el imputado entorpece el accionar de la justicia, impidiendo el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que motivan el enjuiciamiento.

16.1. No obstante, no es el único entendimiento que permite la norma antes citada. Adicionalmente hace que la conducta dolosa o gravemente culposa del procesado por la cual se exime a la administración del deber de responder deba necesariamente producirse dentro del debate jurídico, fáctico y probatorio específico dado en el proceso penal adelantado en contra del sujeto, y en donde se generó la restricción de la libertad. Por ejemplo, si a una persona le inician una causa penal por el delito de homicidio, su libertad fue afectada por una medida de aseguramiento, posteriormente es absuelta, y demanda la indemnización por privación injusta de la libertad, pero en el proceso contencioso administrativo en donde se adelanta el juicio de responsabilidad un medio de convicción informa que el sujeto arrestado evadió impuestos, si esta circunstancia no fue debatida y demostrada durante cualquiera de las etapas del trámite procesal penal por el cual el goce de su derecho a libertad se vio interrumpido, por más contraria al derecho que sea, es un hecho jurídicamente irrelevante para el juez de lo contencioso administrativo y, por lo tanto, no puede configurar la culpa o el hecho de la víctima denegándole su derecho a ser indemnizada.

16.2. Esto, por la sencilla razón de que la expresión “hecho desconocido” habla del desconocimiento del escenario fáctico inicial de donde necesariamente arranca el funcionario judicial que instruye o juzga en el marco de un proceso penal a una persona, quien en virtud del principio de necesidad de la prueba(7): (i) no puede acudir a su conocimiento privado ni a su propia experiencia para decretar medidas en contra del inculpado y; (ii) genera que todas las decisiones asumidas deban fundamentarse imperativamente en pruebas oportuna y legalmente recaudadas dentro del respectivo proceso judicial, porque tal como la locución latina lo indica “quod non est in actis non est in mundo”, es decir: “Lo que no está en el mundo del proceso, recaudado por los medios probatorios, no existe en el mundo para el juez”(8) —entiéndase, funcionario judicial—.

16.3. Y si el hecho no existió para el servidor que decretó la medida privativa de la libertad, en tanto no fue probado allí ni hizo parte de la causa, muchísimo menos puede existir para el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien únicamente puede declarar la culpa o el hecho de la víctima cuando el damnificado por la medida privativa de su libertad ha “contribuido con su actuación en la producción del daño”(9), y teniendo en cuenta que es el daño el elemento fundamental de la responsabilidad, necesariamente debe entenderse que a la hora de examinar el caso puntual el juez deba proyectar su análisis sobre las causas del daño para determinar si una de ellas es atribuible a la víctima y, por lo tanto, ajena al actuar del demandado.

16.4. En otras palabras, el daño y la cadena de eventos causales que lo provocaron constituyen el margen de juzgamiento de todas las causas extrañas y, en particular, del hecho de la víctima que “no puede ser tenido en cuenta más que con la condición de poseer un vínculo de causa a efecto con el daño. ¿Qué importa la acción, incluso culposa de la víctima, si nada tiene que ver con la realización del perjuicio?”(10). Ello impide que el juez de la responsabilidad escrute y se pronuncie sobre otros ámbitos de la vida de quien alega el daño, extraños a la causa petendi, y de donde resulta imposible desestimar la procedencia del deber de responder.

17. Amén de lo anterior, es necesario reiterar que el juicio de responsabilidad patrimonial es independiente y difiere sustancialmente del de la responsabilidad penal, por lo tanto, cuando la culpa grave o dolo se requieren dentro del reproche realizado para estructurar la causal de exoneración, lo hace desde la perspectiva del derecho civil. Por ello, a modo de ejemplo, se tiene que las causales de inculpabilidad penal, (v.gr. el error de prohibición) no tienen la virtualidad de conducir a una conclusión similar, mediante el trasplante las consideraciones hechas por el juez penal al de la responsabilidad patrimonial(11). La subsección ha dicho al respecto:

(…) las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona privada injustamente de su libertad, fue determinante para la producción de este daño, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad, pero de ningún modo implican un juicio sobre lo bien o mal fundado de la actuación de la autoridad que haya dispuesto la captura o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

27.7. En efecto, al margen de que la actuación de la víctima fuera o no de aquéllas que dan lugar a la captura; o constituyera o no un indicio de responsabilidad que, de acuerdo con la normativa penal, habilitara proferir medida de aseguramiento —análisis propios del régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, el fundado en la falla del servicio—, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido, estudio que puede ser adelantado sin que ello signifique que, al mismo tiempo, se esté valorando si la autoridad penal correspondiente actuó correctamente o no a la hora de tener en cuenta dicha conducta para efectos de ordenar la privación de la libertad.

27.8. Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que fue la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona privada de la libertad, la que llevó a la autoridad correspondiente a imponer dicha privación, absteniéndose de valorar si, desde el punto de vista penal, esa conducta daba lugar o no a la detención(12).

17.1. Así las cosas, cuando se estudia la estructuración de la culpa grave o dolo de la víctima, esta se evalúa a la luz de los conceptos traídos por el artículo 63 del Código Civil, marginando el análisis desde la perspectiva de la culpabilidad penal, que para estos eventos es inane. El citado artículo de la codificación civil señala:

La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

17.2. Sobre los conceptos de dolo y de culpa mencionados por el Código Civil y su clasificación, la sala ha manifestado reiteradamente el siguiente criterio, útil en todos los ámbitos donde se trata el tema:

Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó(13); o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

(…) De la norma que antecede —artículo 63 del Código Civil— se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “(…) obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves (…)”. (Derecho Civil, parte II, vol. II, pág. 110)(14) y agregan que “(…) reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente (…)”. (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, tomo I, vol. II, pág. 384).

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer (…)”(15), de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca(16), es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”(17).

18. En el caso concreto, es palmaria la ocurrencia de un hecho que configura la causal de exoneración que se ha desarrollado como dolo civil de la víctima, cometida por el señor Sergio Stivenson Guevara. En efecto, dentro de las causas probadas en el proceso en donde se determinó la privación de su libertad, desde la captura misma e incluso como ingrediente de la acusación en su contra por el delito de extorsión y como motivo de la medida de aseguramiento decretada en su contra, está que él pretendía conseguir para el señor Julio Hipólito López Piñeros unas armas (fusiles), elementos bélicos que no están sometidos al libre comercio, porque allí se compromete el monopolio estatal sobre todas las armas de fuego, consagrado en la normatividad constitucional(18), y que conduce habitualmente al tráfico ilegal de armas que en palabras de esta subsección: “se trata de una situación irregular que debe ser combatida por el Estado” en tanto “el monopolio de su uso le ha sido confiado al mismo como ente garante del orden social y de la seguridad en el territorio nacional”(19).

18.1. Basta con ver que, desde la indagatoria (párr. 10.4.4. y 10.4.5.) e incluso en la práctica del testimonio en la etapa de juzgamiento (párr. 10.9.1 y 10.9.1.1.), Sergio Stivenson Guevara hizo explícito que conocía y quería un resultado: obtener armamento a cambio de un beneficio (la “liga”) por fuera de las vías regulares para tener el permiso correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional, no cabe predicar la plena propiedad sobre esta clase de implementos, sino que se predica un título precario sometido a la autorización del Estado(20).

18.2. Esta intención fue la que lo condujo a visitar con frecuencia al soldado Jhon Fredy Zabala, incluso en horas no habituales para ello. Bajo ninguna perspectiva se pretende señalar que los ciudadanos no pueden transitar libremente en zonas contiguas a las instalaciones militares, salvo que existan restricciones jurídicamente justificadas para circular por ciertas zonas. Lo que la sala destaca, en este caso particular, es que Sergio Stivenson Guevara trataba constantemente con el soldado Zabala con el mismo objetivo: que este último le facilitara la adquisición de armamento, y posibilitar así la negociación con el interesado. Ello, independientemente de que dichas conversaciones entre el militar y el procesado se hayan visto marcadas por la amenaza o el constreñimiento, algo que careció de prueba.

18.3. No sobra resaltar que las versiones de Guevara no se contradijeron en este específico punto, y que tampoco fueron desvirtuadas por los demás medios de prueba, ni por las declaraciones rendidas por los testigos en el juicio penal, particularmente por los otros dos principales protagonistas de esta línea de transacción comercial ilícita de elementos bélicos: El soldado Jhon Fredy Zabala y el señor Juan Hipólito López Piñeros.

18.4. A propósito de López Piñeros, la sala no puede pasar por alto que la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 25 de febrero de 2016(21), denegó las pretensiones en el proceso de reparación directa que esta persona intentó en contra del Ejército Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Las motivaciones de dicho fallo son similares a las del presente:

(…) al comprobarse que el señor López Piñeros pretendía adquirir un arma, valiéndose de un soldado, obviando los trámites legales para ello y la obtención de los salvoconductos pertinentes, es claro que con su conducta dolosa propició la investigación penal y dio lugar a que se profiriera medida de aseguramiento en su contra, pese a que luego en desarrollo del proceso no se lograra probar en grado de certeza la existencia de una extorsión.

18.5. Aunque el sustento fáctico que comprometió al señor López Piñeros no es idéntico al de Sergio Stivenson Guevara, si en un proceso de responsabilidad se imputó el hecho exclusivo de la víctima al interesado en la adquisición de armamento, no existe razón para no adoptar un tratamiento igual de severo a quien dentro de esa operación era el sujeto encargado de intermediar con la persona que materialmente pondría a disposición el producto a transar, ofreciéndose como puente de comunicación entre el traficante y el destinatario final de los fusiles, conociendo y queriendo el resultado ilegal.

18.6. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la culpa exclusiva de la víctima del señor Sergio Stivenson Guevara estableciendo que a esta persona no le asiste el derecho a ser resarcida por la restricción a la libertad efectuada en su contra, al margen de que ninguna de las demandadas alegó esta causal de exoneración en el momento procesal indicado para ello: la contestación de la demanda, porque:

(…) si bien —por parte del juez—, existe una imposibilidad de estudiar la culpa de la víctima de manera oficiosa, no es posible desconocer que se trata de un hecho que a la luz del artículo 177 del CPC(22), debe ser probado por la parte que lo invoca o lo alega, salvo que aparezca lo suficientemente acreditado en el proceso y, por lo tanto, a la luz del inciso segundo del artículo 164 del CCA(23), existe la posibilidad de decretarlo de oficio por encontrarse probado como excepción de fondo(24).

2. Sobre el procedimiento de captura realizado por el Ejército Nacional.

19. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el ordenamiento jurídico colombiano está proscrito, por regla general, que las Fuerzas Militares (Ejército Nacional - Armada Nacional - Fuerza Aérea Colombiana) ejerzan funciones de policía judicial, es decir, todas aquellas actividades encaminadas a “averiguar, indagar y esclarecer los hechos que constituyen presupuesto indispensable de las sentencias y providencias que profieren los Jueces Penales”(25). Por supuesto que este marco prohibitivo se extiende a otras acciones consideradas lesivas para los derechos y garantías ciudadanas, en particular, aquellas que afligen las libertades constitucionalmente consagradas, en donde el principal ejemplo es la captura física de la persona.

19.1. Sin embargo, esta interdicción general ha sido matizada a la luz de la misma Carta Política, porque es innegable que las Fuerzas Militares deben cumplir con las finalidades constitucionales propias de toda autoridad pública, particularmente(26) la “defensa de la integridad nacional”, el aseguramiento “de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” y la protección de las personas residentes en Colombia de sus derechos y libertades. De modo que, sin desconocer la restricción antes mencionada, es necesario reconocer que en determinados casos las Fuerzas Militares deben intervenir para impedir alteraciones del orden o la comisión de conductas ilícitas, de manera preventiva, mientras que la autoridad judicial correspondiente asume el conocimiento del asunto(27).

19.2. De allí que la misma Corte Constitucional, en lo que a privación de la libertad personal se refiere, haya comprendido que la incompetencia de las Fuerzas Militares para efectuar acciones restrictivas de esta garantía fundamental encuentra dos excepciones constitucionalmente legítimas: la flagrancia y la detención preventiva. La primera, establecida en el artículo 32 de la Carta, conceptualizada como la aprehensión sorpresiva de una persona hecha en el momento en que comete una conducta punible, caracterizada por los requisitos de actualidad (la presencia de la persona en el momento del hecho), identificación e individualización del sujeto. La segunda, contemplada por el inciso segundo del artículo 28 constitucional(28), y sobre la cual se dijo: “esta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (C.P., art. 218)”(29). Al precisar estos asertos, el mencionado Alto Tribunal sostuvo(30):

En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse enrazones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado (…) los motivos fundados son hechos, situacionesfácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino unarelación mediata con el momento de la aprehensión material, deben sersuficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado (…) Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales.

En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial,porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, yaprobablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, solo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención solo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la excepción —detención sin orden judicial— en la regla.

En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar demanera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensióno la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridadesjudiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue suconducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.

En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.

(…) En quinto término, la aprehensión no solo se debe dirigir a cumplir un fin preciso —verificar ciertos hechos o identidades— adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona (…). Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no solo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión.

En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que este se podrá invocar “en todo tiempo”. Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.

En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos.

En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento solo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial (…).

En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no solo debe sertratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al serhumano (art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, C.P.,art. 5º)sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de susderechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado(C.P.,art. 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,segundo de afinidad o primero civil (C.P.,art. 33).

Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar. (Subraya la sala).

20. Dicho lo anterior, y descartada la responsabilidad de la administración por la privación de la libertad de Sergio Stivenson Guevara, la sala advierte varias irregularidades en el procedimiento efectuado por el Ejército Nacional, a saber:

20.1. No es cierto que la denuncia de Jhon Fredy Zabala haya sido el punto de partida de la información que el ejército utilizó para justificar la aprehensión material de Sergio Stivenson Guevara. Las mismas declaraciones del soldado (párr. 10.1.) dieron cuenta de que las supuestas amenazas y la salida irregular de armamento para ser transado por particulares fueron conocidos con anterioridad a los superiores jerárquicos del militar, más precisamente, al sargento Agudelo, cuyas declaraciones recibidas en el juicio penal (párr. 10.10.3.3.) también expresaron su conocimiento previo de los hechos.

20.1.1. Diferente es que no se tenga certeza del momento en que el ejército se enteró de la situación, porque mientras en sus declaraciones el sargento Agudelo dijo haber conocido del tema a partir del 25 de agosto de 2002, los documentos producidos en la captura hablaron de la realización de “actividades de inteligencia” desde el 5 de agosto del mismo año.

20.1.2. Sea cual fuere la fecha, lo cierto es que tomando cualquiera de las dos, hubo un tiempo considerable entre la captura y la noticia criminal, descartándose el elemento de “urgencia” con que debe actuar el ejército en el ejercicio estrictamente excepcional de facultades de aprehensión de personas, a pesar de que el sargento Agudelo dijo haber informado de los hechos a la URI de la Fiscalía, algo no demostrado en este proceso, con las piezas obrantes en el expediente.

20.2. Otro aspecto a destacar fue el trato que el ejército le brindó durante la detención a los tres aprehendidos (Sergio Stivenson Guevara, Juan Hipólito López Piñeros y Grace Paola Martínez Guevara), consistente en: (i) maltrato verbal y sicológico, alegado unívocamente por los tres involucrados y expresadas mediante el uso de groserías, improperios, amenazas de envío a prisión —sobre todo para la menor de edad— y otras tantas manifestaciones inadecuadas; (ii) que impidió el acceso a un profesional del derecho para que los asistiera durante la detención con el argumento, expuesto por el sargento Agudelo, de que se trataba de un “civil” que “por seguridad” no podía ingresar a las instalaciones del batallón y; (iii) la entrevista a los sindicados realizada por agentes del ejército, de la que dieron cuenta los documentos de captura (párr. 10.2.3.) y la sentencia absolutoria (párr. 10.11.1.).

20.3. De estas tres circunstancias, las dos primeras son abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico, e inaceptables proviniendo de un organismo estatal que, como todos los entes públicos, está conminado al respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas, particularmente a dos que se vieron afectados en este asunto: la dignidad humana y al debido proceso. Además, como resaltó la jurisprudencia constitucional, es uno de los múltiples condicionamientos al ejercicio excepcional de facultades de policía judicial en virtud de detención preventiva.

20.4. Sobre la tercera —la entrevista— debe decirse que, pese a no haberse demostrado en el proceso su contenido, cuando las fuerzas armadas ejercen excepcionalmente facultades de policía judicial por flagrancia o detención preventiva, están sometidas a estrictas restricciones en los términos de la jurisprudencia constitucional arriba anotada, lo que no puede llevar al absurdo extremo de que una vez realizada la captura estos agentes tengan prohibido el contacto con el sujeto. Todo lo contrario, debe existir un mínimo de comunicación tendiente, por lo menos: (i) a averiguar las condiciones generales del sujeto (nombre, documento de identidad, características físicas, etc.) tendientes a la correcta individualización del capturado y; (ii) a comunicar las razones objetivas por las cuales el sujeto fue aprehendido, presupuesto necesario para que este ejerza la defensa de su derecho a la libertad, y emprenda las acciones que lo protegen (v.gr. el hábeas corpus).

21. Ante este escenario, aun cuando no es jurídicamente procedente declarar la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional por la privación de la libertad de Sergio Stivenson Guevara, ciertamente su actuación en el caso concreto no puede pasar desapercibida para la sala, que en aras de precaver la ocurrencia de situaciones como las descritas en el futuro, exhortará a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y por su conducto a todas las fuerzas armadas, a que en el ejercicio excepcional de facultades de policía judicial por detención preventiva o por flagrancia se ciña estrictamente a las restricciones que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido en la materia, y en particular a que: (i) únicamente efectúe este tipo de acciones en casos de urgencia, que hagan imposible obtener una orden judicial o la intervención de la autoridad judicial competente; (ii) sus agentes se abstengan de proferir amenazas, maltratos, y demás tratos humillantes y degradantes sobre las personas capturadas y (iii) permita siempre el acceso de profesionales del derecho para asistir a los sujetos capturados.

VI. Costas

22. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida el 11 de noviembre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A.

2. En su lugar, DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

3. EXHÓRTESE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, y por su conducto, al Ejército Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y a la Armada Nacional a que en el ejercicio excepcional de facultades de policía judicial se ciña a las restricciones establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, en los términos indicados en el numeral 21 de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

3 Exp. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). C.P. Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de septiembre de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro.

5 En el plenario constan las indagatorias rendidas por los procesados Sergio Stivenson Guevara y Juan Hipólito López Piñeros, las cuales serán apreciables en la medida en que guarden conexidad con los demás medios de convicción obrantes dentro del proceso, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, sentencia del 26 de noviembre de 2015, C.P. Danilo Rojas Betancourth, rad.: 66001-23-31-000-2008-00074-01 (36170).

6 Que no consta en el expediente del presente asunto.

7 Código de Procedimiento Civil - Artículo 174 / Código General del Proceso - Artículo 164:

“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

Ley 600 de 2000 - Artículo 232: “Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. // No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Ley 906 de 2004 - Artículo 435 - inciso segundo: “En ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia a que hubiere lugar”.

8 Parra Quijano. Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”. 18ª ed. Librería del Profesional. Bogotá D.C. 2011, pág. 68.

9 Mazeaud Henri; Mazeaud León y Tunc André. “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”. Tomo Segundo. Vol. 2. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1977, pág. 38.

10 Ibíd.

11 Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. 810022331000201000015 01. Exp. 41567. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 76001-23-31-000-2008-00934-01(42390). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

13 [3] “La cual coincide en términos generales con el significado que a la palabra suele dársele; así el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa, tomo 4, 2001, pág. 482), trae la siguiente definición: Culpa: “F. Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta”. 3. Der: Omisión de la diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal”.

14 [4] “Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave”.

15 [5] “Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág. 43”.

16 [6] “Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; y Vodanomic H., Antonio, Tratado de la Obligaciones, vol. II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 265”.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933). C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18 Constitución Política de Colombia - Artículo 223: “Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas. // Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale”.

19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Rad. 20001-23-31-000-2001-12111-01(34437). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Decreto 2535 de 1993: “ART. 2º—Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejerce el control sobre tales actividades.”; “ART. 3º—Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente”.

Sobre el tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido: “La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado este se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que “sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente”. Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables”. (Corte Constitucional. Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente, ver: Sentencia C-296 del 6 de julio de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

21 Rad. 25000232600020050073401 (36444). C.P. Olga Mélida Valle De la Hoz.

22 [12] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

23 [13] “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada (…)”.

24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Exp. 29851. C.P. Enrique Gil Botero. Reiterada por la Subsección B en sentencia del 30 de abril de 2014. Exp. 27414. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

25 Corte Constitucional. Sentencia C-034 del 8 de febrero de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

26 Constitución Política de Colombia - Artículo 2º.

27 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de junio de 2013. Rad. 34867.

28 “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

30 Citada de forma idéntica por la subsección, en sentencia del 29 de abril de 2015. Rad. 05001-23-31-000-1997-00615-01(25775). C.P. Ramiro Pazos Guerrero.