Sentencia 2005-00913 de febrero 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2005-00913-01(0440-10)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Jaime Gilberto Cabrera Cortés

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil once.

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se ajusta a derecho, o si por el contrario por estar desempeñando un cargo en provisionalidad ostenta Derechos de Carrera; y si el acto acusado debía ser motivado.

Acto acusado

Resolución 24682 de 24 de septiembre de 2004 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.

De lo probado en el proceso

La jefe de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación mediante Oficio 6090 de 9 de noviembre de 2005 (fl. 102), allegó al expediente copia de la Convocatoria 1994 —expedida por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera (Administración de Carrera) Dirección Nacional de Fiscalías—, “Instructivo para aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación”; con la siguiente introducción:

“El presente instructivo es parte complementaria del formulario de inscripción y en él se da al aspirante toda la información relacionada con el concurso. Al firmar dicho formulario el aspirante está certificando que conoce las bases del concurso y por tanto no serán aceptados reclamos que tengan que ver con falta de información a este respecto.

...”.

Con relación al cargo para el cual aplicó el actor —Fiscal Local para la Dirección Seccional de Cundinamarca—, el ítem 4 de la mencionada Convocatoria, estableció:

“(...)

Consta de cuatro etapas en cada una de las cuales se evaluará y calificará un factor. Los puntajes obtenidos en la calificación de los factores se sumarán para obtener el puntaje total.

Cada etapa es eliminatoria, es decir, sólo serán llamadas para evaluación de un factor aquellas personas que hayana (sic) obtenido puntaje aprobatorio en el factor anterior.

4.1 Análisis de la hoja de vida.

(...)

4.2 Prueba de conocimientos específicos.

(...)

4.3. Entrevista.

(...)

4.4. Lista de aprobados.

(...)

(fls. 103 a 110).

Obra a folios 212 y 229 del expediente el Oficio 815 de 2 de mayo de 2008 suscrito por la jefe de la oficina de personal de la entidad demandada, donde hace constar que el actor hizo parte del Listado definitivo de aprobados del concurso de méritos para proveer las Unidades Locales de Fiscalía en el año de 1994, así:

“(...)

Dirección Seccional de Cundinamarca
Cargo:Fiscal
1. Cabrera Cortés Jaime GilbertoH. de vida examenExamenEntrevistaTotal
 25.0018.5015.0058.50

 

(...)”.

Mediante Resolución 1071 de 16 de junio de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección de Cundinamarca (fl. 11).

Con fechas de noviembre de 1999 y 25 de mayo de 2000, el actor solicitó la inclusión en el Escalafón de Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces promiscuos municipales (fls. 20 a 27).

Mediante Oficio 105 de 30 de enero de 2001, el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, respondió:

“(...).

Por lo anterior, la Comisión como organismo competente para efectuar la inscripción en el Escalafón de Carrera de la entidad, estudiará su caso particular con el propósito de determinar los derechos que usted pudiera tener a la luz de los documentos que reposen en los archivos del Grupo de Carrera de la Oficina de Personal.

(...)” (fl. 28).

Nuevamente, el 2 de mayo de 2007 el actor elevó solicitud de inscripción en el RUIC, Registro Único de Carrera, por haber participado en el Proceso de Selección de 1994 para proveer las Unidades Locales de la Fiscalía (fl. 210).

A folios 208 y 209 obra el Oficio 1388 de 28 de diciembre de 2007 mediante el cual la jefe de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación, respondió a la anterior petición, en los siguientes términos:

“(...) la oficina jurídica de la entidad informó a esta oficina que en la actualidad usted adelanta un proceso contencioso administrativo ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca bajo radicado 2005-0913 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), cuyo hecho generador es la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y en el cual se controvierte la existencia de eventuales derechos de carrera derivados de su participación en el mencionado proceso de selección.

La existencia de este proceso judicial impide a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, CNAC, pronunciarse sobre su actual petición de inscripción en el régimen de carrera, pues, según lo tiene decantado la jurisprudencia del Consejo de estado, una vez se acude a la jurisdicción contencioso administrativa, presentando el respectivo libelo, la administración pierde competencia para resolver los recursos en vía gubernativa que contra el acto administrativo demandado se hayan presentado, atendiendo las previsiones del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

(...).

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, su inscripción en el régimen de la entidad está supeditada a la decisión judicial que en su momento adopte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso que actualmente adelanta contra la Fiscalía General de la Nación.

(...)”.

La Fiscalía General de la Nación certificó (fl. 257) el número de funcionarios (1236) del Listado Definitivo de Aprobados en la Convocatoria aludida, que han sido inscritos en el Registro Único de Carrera de la entidad, de conformidad a lo resuelto por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en sesiones 14 de febrero de 2007 y 3 de marzo de 2008 correspondientes a las actas 60 y 79, respectivamente.

Obra a folio 9 del expediente la Resolución 4682 de 28 de septiembre de 2004 mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del cargo desempeñado por el actor - fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.

Análisis de la Sala

Del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación

Los concursos de méritos que adelanta la entidad demandada, encuentran su fundamento en los artículos 125 y 253 de la Carta Magna, los cuales disponen que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. A la ley le corresponde determinar lo relativo a la estructura, funcionamiento e ingreso a la Fiscalía General de la Nación.

Para tal efecto, el Decreto-Ley 2699 de 30 de noviembre de 1992 creó la Comisión Nacional de Administración de Personal, que inició sesiones a partir del 3 de febrero de 1997.

La Comisión Nacional de Administración ha reconocido el derecho de inscripción en el Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, a las personas incorporadas a la entidad en 1992, provenientes de las entidades que en su momento integraron la Fiscalía General de la Nación según el artículo transitorio 27 de la Constitución Política y que acreditaron el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Acuerdos 42 y 189 de 1996 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante los cuales se dio aplicación al artículo 65 del Decreto-Ley 2699 de 1992, referidos a los servidores que laboraban en carrera en cargos de la Rama Judicial y las fiscalías delegadas de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente.

En enero de 1994, la Fiscalía General de la Nación, convocó a Concurso público de méritos para proveer cargos en esa entidad.

Posteriormente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, CNAC, en sesión de 9 de mayo de 2000 - registrada en el Acta 17) aprobó el proceso de selección del Concurso de 1994 para proveer los cargos de carrera de las unidades locales de fiscalías, y estableció que quienes participaron y aprobaron el concurso con plenitud de los requisitos exigidos en ese momento, podían solicitar a la comisión la evaluación del caso, para la inscripción en el Escalafón de Carrera.

Esa misma comisión en sesiones de 14 de febrero y 27 de marzo de 2007 registradas en las actas 60 y 61, acató y procedió a implementar la decisión del párrafo anterior, para lo cual precisó los procedimientos y condiciones que dio a conocer a los interesados a través de medios masivos de comunicación Nacional.

El artículo 4º del Acta 60 de la sesión de 14 de febrero de 2007, suscrita por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, dispuso:

“Los nombramientos en propiedad y su consecuencia inscripción en el RUIC se realizarán sin que se surta el período de prueba, el cual se entiende superado dado que dichos servidores se han desempeñado en cargos similares o superiores a los cuales concursaron.

(...)”.

La Ley 938 de 30 de diciembre de 2004 por medio de la cual se expidió el estatuto orgánico de la entidad, estableció en los artículos 60 y siguientes el Régimen de Carrera, el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación continúa en cabeza de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, CNAC.

Actualmente, la entidad en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, para el período comprendido entre los años 2005 a 2009, dispuso convocar el 9 de septiembre de 2007 a concurso de méritos diversos cargos del área de fiscalías, que para el cargo desempeñado por el actor fue por medio de la Convocatoria 1 de 2007, cuya denominación del cargo fue fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.

Los derechos de carrera

Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su texto original, disponía:

“ART. 66.—Los empleados de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario general.

2. Jefes de oficina de la Fiscalía General.

3. Directores nacionales y jefes de división de la Fiscalía General.

4. Director de escuela.

5. Directores regionales y seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los directores regionales y seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos” (se subraya).

El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, con el siguiente tenor literal:

“ART. 66.—Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías

regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. (negrilla fuera del texto)

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos (se subraya).

En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994, respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta mediante sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1993(1), como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada:

“(...)

ART. 130.—Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de director ejecutivo de administración judicial.

(...).

Son de carrera los cargos de magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

PAR. TRANS.—Mientras subsistan el tribunal nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales (negrilla fuera del texto).

Del nombramiento en provisionalidad

Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de Carrera (fl. 11); mediante Resolución 1071 de 16 de junio de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Cundinamarca.

Cuestión previa

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia de Tutela de 4 de noviembre de 2010, dirimió un asunto similar, en los siguientes términos:

“(...).

La demandante se postuló y participó en el Concurso de méritos que la Fiscalía General de la Nación convocó en el año de 1994 para el cargo de Secretario Judicial I (fl. 82), por lo que presentó dentro del término previsto por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera solicitud de inscripción en el RUIC, la cual fue examinada por el Grupo de carrera de la oficina de personal y revisada por la subcomisión, ante lo cual se estableció el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de los derechos de carrera.

(...) es evidente que la accionada obró conforme a derecho y justicia al no desampararla ni violar sus derechos laborales nombrándola en propiedad en el cargo de Asistente de Fiscal III, respetando así, los derechos de carrera adquiridos mediante Concurso de méritos desde 1994.

(...)” (se resalta).

Situación fáctica

El demandante se postuló, participó y aprobó el Concurso de Méritos que la Fiscalía General de la Nación convocó en el año de 1994 para el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Cundinamarca (fl. 229), por lo que presentó varias solicitudes para efectuar la inscripción en el RUIC, Registro Único de Carrera, ante las cuales, con relación a las primeras, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la entidad demandada le respondió que “(...) estudiará su caso particular con el propósito de determinar los derechos que usted pudiera tener a la luz de los documentos que reposen en los archivos del Grupo de Carrera de la Oficina de Personal” (fl. 28); y en cuanto a la última, contestó “... la existencia de este proceso judicial impide a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, CNAC, pronunciarse sobre su actual petición de inscripción en el régimen de carrera (...)” (fls. 208 y 209). De tal suerte que la solicitada inscripción quedó supeditada a la decisión en firme del presente proceso.

De las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que el demandante aplicó; participó, aprobó y fue incluido en el “Listado definitivo de aprobados” (fl. 229) del Concurso de méritos de 1994; por lo tanto el señor Jaime Gilberto Cabrera Cortés ingresó a dicho cargo mediante Concurso público de méritos.

Por esta razón a juicio de la Sala el actor adquirió Derechos de carrera administrativa mediante la Resolución 1071 de 16 de junio de 1994 que lo nombró en provisionalidad en el cargo de fiscal local en la Dirección Seccional de Cundinamarca, con ocasión precisamente del Concurso de méritos de 1994 (fl. 11), respetándole así los derechos adquiridos a través del mencionado concurso.

Empero, sin razón justificada la Comisión Nacional de Administración de Personal de la entidad no lo inscribió en el Escalafón de Carrera Administrativa, pese a las múltiples solicitudes elevadas por el actor en virtud de encontrarse incluido en la última etapa del Concurso de méritos de 1994 como fue la de “Lista de aprobados” (fls. 103 a 110). Más aún, dicha gestión administrativa —inscripción de funcionarios incluidos en el Listado definitivo de aprobados de la convocatoria de 1994 en el RUIC— sí fue realizada por la entidad, inscribiendo a 1236 funcionarios, sin que, existiera fundamento para la ausencia de la inscripción en el escalafón, del actor.

En esas condiciones como el actor no se le respetaron los derechos de carrera que le asistían, el cargo formulado contra el acto demandado, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, está llamado a prosperar, sin que sea necesario entrar a estudiar si el acto debió ser motivado.

En consecuencia deviene necesario acceder a las súplicas de la demanda, que en sede de segunda instancia se traduce en confirmar el fallo impugnado, adicionándolo en el sentido de ordenar la inscripción del cargo que desempeñaba el actor en la RUIC, Registro Único de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 1º de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Jaime Gilberto Cabrera Cortés contra la Fiscalía General de la Nación, ADICIÓNASE en el siguiente sentido:

ORDENÁSE la inscripción del cargo desempeñado por el actor - fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, en la RUIC, Registro Único de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

 

(1) Artículo 106 del Decreto 261 de 2000.