Sentencia 2005-00927 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 13001-23-31-000-2005-00927-02(3293-13)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez (E)

Actor: Porfirio Bolívar Otero

Demandado: La Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si el director de la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional podía revocar los actos administrativos mediante los cuales se había ordenado el pago de la asignación mensual de retiro del señor Porfirio Bolívar Otero, por considerar que, presuntamente, habían documentos ilegales que originaron su reconocimiento.

Actos demandados

- Resolución 7794 de 31 de diciembre de 2004 suscrita por el director de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, que revocó las resoluciones 4986 de 30 de diciembre de 1985 y 689 de 23 de febrero de 2000 las cuales habían reconocido la asignación de retiro del demandante. Lo anterior, porque se comprobó que el señor Bolívar Otero sólo había servido como agente de la Policía Nacional 11 años, 9 meses y 26 días de servicio (folios 13 a 16).

- Hoja de servicios proferida el 14 de octubre de 2004, por el jefe del grupo de archivo general de la Policía Nacional, con la aprobación del director de recursos humanos, en el que se descontó del tiempo total el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1951 y el 16 de octubre de 1953 y de 22 de noviembre de 1957 al 1º de abril de 1959. Lo anterior, por cuanto no apareció antecedente alguno que indicara que el señor Bolívar Otero había laborado para la Policía Departamental de Bolívar; por lo que entonces se definió que el tiempo total de servicios es de 11 años 9 meses y 26 días (folio 69).

De lo probado en el proceso

- De acuerdo con la Cédula de Ciudadanía visible a folio 21, el señor Porfirio Elías Bolívar Otero nació el 16 de febrero de 1936.

- A folio 102 obra copia del Decreto 151 de 18 de abril de 1951, en el que se concede permiso al alcalde del distrito de San Jacinto y se nombra al Agente de Policía Porfirio Elías Bolívar Otero con efectividad al 1º de abril de este mismo año; posteriormente, a folio 103 también se encuentra otra copia del mismo Decreto en donde no aparece dicho nombramiento.

- La Gaceta Departamental de Bolívar de 5 de mayo de 1951, visible a folio 118, da cuenta que el Decreto 151 de 1951 solo hace referencia al permiso que le fue concedido al Alcalde de San Jacinto y encargo del despacho, al secretario.

- El 22 de agosto de 1957, tomó posesión el señor Bolívar Otero del cargo de agente 15492, el cual había sido designado a través del Decreto 544 de 20 de agosto de 1956 (folio 125).

- De acuerdo con la Certificación que obra a folio 128, se evidencia que para el 18 de noviembre de 1969 el demandante sólo contaba con 7 años, 11 meses y 25 días de servicio.

- Mediante Decreto 243 de 23 de marzo de 1961, el gobernador del departamento de Bolívar nombró al señor Porfirio Bolívar Otero con efectividad a partir del 1º de marzo de 1961 (folios 104 a 109).

- El 2 de julio de 1979 fue certificado(1) el tiempo de servicios del actor, infiriéndose, en primer lugar, que se retiró de la Policía Nacional el 15 de enero de 1969, y segundo, que para esa fecha en que fue expedido este documento contaba con 11 años, 9 meses y 27 días de servicios prestados (folios 137 y 138).

- Por medio de la Resolución. 4986 de 30 de diciembre de 1985, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al señor Porfirio Bolívar Otero con efectividad al 8 de noviembre de 1980 (folios 160 a 163).

- El 16 de septiembre de 1999, la funcionaria del Archivo General de la Gobernación de Bolívar certificó respecto del Decreto 151 de 1951 que “(…) el último inciso del artículo único, (nómbrese al agente (…)), el tipo de la letra no concuerda con la del texto del mismo artículo (…)” (folios 88 y 89).

- El 4 de octubre de 1999, el jefe de policía judicial e investigación del departamento de Bolívar, al emitir un concepto respecto de la legitimidad de algunos actos administrativos indicó que, no aparecía el decreto de nombramiento del actor en el libro de hojas originales (folios 90 a 92).

- El 24 de noviembre de 2000, la Fiscal 29 Seccional de la Unidad Especializada en Patrimonio Público de la Fiscalía General de la Nación, precluyó la investigación que se estaba adelantando en contra del señor Porfirio Bolívar Otero, entre otros, por considerar que operó el fenómeno de la prescripción, en tanto que, había transcurrido un tiempo superior al establecido como pena máxima para el delito que se imputa sin que existiera Resolución de Acusación (fls. 17 a 20).

- El 7 de octubre de 2002, la Profesional Especializado de la Secretaría de Logística y Recursos Físicos del Archivo General de la Gobernación de Bolívar señaló respecto del actor que (folios 93 a 101):

“(…) buscado el libro correspondiente a decretos originales encontramos el decreto 151 de 1951, por el cual se concede un permiso, pero en el encabezamiento del decreto aparece un tipo de letra y tinta distinta como agregando la frase “y se hace un nombramiento en el personal de la policía Departamental de Bolívar”. El decreto tiene un artículo único en el cual se concede permiso al Alcalde y se encarga del despacho al secretario. De igual forma en el mismo decreto y en tipo de máquina y tinta diferente y salido totalmente de margen se nombra como agente de la policía al señor Porfirio Bolívar Otero. Buscado otro libro de decretos al carbón encontramos en el decreto 151 en perfecto estado con firmas originales y en él no aparece el nombramiento del señor Porfirio Bolívar Otero, sin embargo y a fin de conformar la autenticidad del decreto 151 que se encuentra en copia al carbón acudimos a la gaceta departamental y encontramos publicado el decreto en mención en la gaceta No. 10.970 de 5 de mayo de 1951 y en el decreto publicado en la Gaceta tampoco encontramos relacionado, el nombre del mencionado señor y el decreto publicado coincide absolutamente en todo con el decreto al carbón. De igual manera le informo que con fecha 16 de octubre de 1953, encontramos los decretos 793, 794 795, 796, 797 y 798, pero en ninguno de ellos aparece el nombramiento del señor Porfirio Bolívar Otero (…)”.

- Mediante Oficio 12685 de 30 de septiembre de 2002, el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le solicitó al actor que aportara dentro de los 15 días siguientes a la notificación, copia autentica del Decreto 151 de 1951, mediante el cual se había efectuado el nombramiento como Agente Departamental; el Decreto por medio del cual se dispuso el retiro a partir de 16 de octubre de 1953; y, el Acta de Posesión relacionada con el nombramiento departamental (folio 63).

- El 30 de octubre de 2002, el demandante contestó al anterior requerimiento, indicando que el Decreto 151 de 1951 había sido aportado al momento en que solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro (fls. 64 y 65).

- El 14 de septiembre de 2004, el asesor jurídico de la secretaría general de la Policía Nacional, al emitir su concepto sobre las pruebas encontradas en las “(…) diferentes unidades (…)”, dispuso que el señor Porfirio Otero Bolívar no había laborado entre el 1º de abril de 1951 y el 16 de octubre de 1953 y del 22 de noviembre de 1957 al 1º de abril de 1959, en el cargo de Agente de la Policía del Departamento de Bolívar, por tanto, se debía realizar una adición a la hoja de servicios, en donde no se incluya este tiempo (fls. 70 a 83).

Revocatoria Directa de los actos administrativos

Inicialmente, la Sala debe precisar que la revocatoria directa es una herramienta de la que pueden hacer uso tanto la administración como el administrado para que en sede gubernativa desaparezcan del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que estén en oposición a la Constitución Política o a la ley, que no estén conformes con el interés público o social o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Es por tanto, un medio eficaz con el que cuentan los sujetos del procedimiento administrativo para remediar, sin acudir al aparato judicial, los yerros que puedan cometerse en el ejercicio de la administración pública.

El artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, dispuso que los actos administrativos que creen o modifiquen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o reconozcan un derecho de igual categoría, no podrán revocarse sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

La misma norma establece como excepción la revocación de actos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, en los casos en los que se presenten las causales previstas en el artículo 69 Ibídem, y la evidencia de que fue producido por medios ilegales.

Las causales dispuestas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo se refieren específicamente a la potestad que tienen los mismos funcionarios que profieren el acto o sus superiores, de oficio o a solicitud de parte, para revocar el acto en los siguientes casos:

“(…)

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (…)”

En relación con el trámite a seguir para la revocación de actos de carácter particular y concreto, el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo establece el adelantamiento de la forma prevista en el artículo 28 ibídem, relacionada con el deber de comunicar a los particulares que puedan resultar afectados la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

La revocación de actos particulares es excepcional y debe contar con el consentimiento expreso del particular afectado, con excepción de las causales ya mencionadas, entre las que se encuentra el uso de medios ilegales para provocar la expedición del acto.

Respecto de la causal referida al uso de medios ilegales, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 16 de julio de 2002, Exp. IJ-029, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya, sostuvo lo siguiente:

“(…) Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.

Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica por qué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo (…)”.

Como se puede observar, la interpretación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo establece la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo y cuando estos fueron expedidos por medios ilegales, caso en el cual debe darse conocimiento a la parte afectada con el fin de que se pronuncie sobre dicha irregularidad.

Adicionalmente se puede concluir, que la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular por la causal relacionada con el uso de medios ilegales para su expedición no requiere del consentimiento expreso del afectado pero sí del trámite establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo que a su vez remite al artículo 28 ibídem.

Revocatoria de los actos administrativos que reconocen pensiones

La Ley 797 de 2003, por medio de la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, dispuso en el artículo 19 lo siguiente:

“(…) Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes (…)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita “en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal”.

En el mencionado Fallo la Corte advirtió que la facultad de revocación directa de los actos que reconocen pensiones u otras prestaciones económicas sin el consentimiento previo del pensionado, está limitada cuando la controversia surge de problemas de interpretación del derecho pensional, como son “el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición o la aplicación de un régimen especial frente a uno general”, eventos en los cuales deberá obtenerse el consentimiento o adelantar la acción pertinente para obtener la nulidad de los actos que pretende revocar. Así lo consideró la Corte al expresar lo siguiente:

“(…) Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito. (…)”.

En este orden de ideas, la revocatoria se limitó a la utilización de medios ilegales refiriéndolo exclusivamente a la comisión de una conducta tipificable en la Ley Penal. En los demás casos la Administración deberá obtener el consentimiento del titular del derecho para revocarlo directamente o, en su defecto, solicitar la nulidad de su propio acto ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Caso concreto

Descendiendo al caso sub lite, se evidencia que en virtud de la Resolución 4986 de 30 de diciembre de 1985, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro por haber acumulado 15 años, 9 meses y 10 días de servicio.

El 30 de septiembre de 2002, mediante Oficio 12685, la misma autoridad administrativa le solicitó al actor copia del Decreto 151 de 1951 con su correspondiente Acta de Posesión, por cuanto se habían encontrado presuntas irregularidades en los motivos que dieron origen al reconocimiento de la citada prestación.

El 14 de septiembre de 2004, el Asesor Jurídico del Secretaría General de la Policía Nacional, al analizar las pruebas que obraban en su poder(2), indicó que el demandante no había laborado entre el 1º de abril de 1951 y el 16 de octubre de 1953 y de 22 de noviembre de 1957 al 1º de abril de 1959 en el cargo de Agente de la Policía del Departamento de Bolívar, por lo que sugirió, realizar una reducción al tiempo de servicios.

Por lo anterior, el Jefe del Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, descontó dicho tiempo de servicios y señaló que el tiempo total laborado del actor era el equivalente a 11 años 9 meses y 26 días.

Acto seguido, el Director del ente demandado, invocando la facultad de la revocatoria directa que establece el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, revocó directamente las resoluciones 4986 de 30 de diciembre de 1985 y 0689 de 23 de febrero de 2000 las cuales habían reconocido la asignación de retiro del demandante.

Al comparar el Decreto 151 de 1951, que aportó en su oportunidad el demandante para acreditar el tiempo de servicios requerido y el Decreto 151 de 1951, presentado por la Profesional del Archivo General de la Gobernación de Bolívar, se puede concluir que son totalmente disímiles entre sí, pero solo en lo que se refiere al nombramiento del señor Porfirio Bolívar Otero, pues ambos tratan en un artículo único del permiso que se le concedió al señor Patricio Lora para separarse de la Alcaldía por el término de 5 días y del encargó del despacho, al secretario.

En ese sentido, es claro que el actor tuvo la intención de hacer incurrir en error a la administración para el reconocimiento del beneficio prestacional, como quiera que, ni siquiera en la Gaceta Departamental de 5 de mayo de 1951 aparece el supuesto nombramiento.

Bajo ese entendido, bien hizo la administración de revocar la Resolución 4986 de 30 de diciembre de 1985, pues se originó por medios ilegales, y por ende, no se requería el consentimiento previo del titular del derecho. Además, debe tenerse en cuenta que al señor Bolívar Otero se le brindaron todas las garantías procesales para que no se viera afectado su derecho reconocido, de manera que, si era su intención demostrar que la administración erró con tal determinación, debió aportar las pruebas suficientes y fehacientes de que en efecto estuvo prestando sus servicios desde el 1º de abril de 1951.

El hecho de que el Fiscal de conocimiento dentro del proceso penal haya precluido la investigación por prescripción, ello no indica que no exista un delito como tal, y que por esta razón la administración esté en la obligación, con fundamento en pruebas ilícitas, de mantener una prestación por tiempo indefinido, pues si bien es cierto, es función de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa juzgar las controversias jurídicas que se originen en la actividad de las entidades estatales y de particulares que cumplen funciones administrativas; también lo es, que en desarrollo de la cuestión litigiosa se debe ejercer el control de legalidad sobre aquellos actos administrativos que desconocen los derechos e intereses de la comunidad, entre ellos, el tesoro público.

De otro lado, no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente referente a que la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los miembros de la Fuerza Militares, pues si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a que el Sistema Integral de Seguridad Social no se debe aplicar a los miembros de la Policía Nacional, ello no implica que sean ajenos de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo(3) y de lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, ya que esta norma está dirigida a todas aquellas Instituciones que respondan por el pago de prestaciones económicas, que para el presente caso, es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Tampoco tiene acogida el alegato que trata sobre la autoridad que tiene que expedir la Hoja de Servicios, pues una vez que se ha analizado el artículo 141 del Decreto 1213 de 1990(4) y siguientes, se evidencia que el citado documento fue suscrito por el jefe del grupo de archivo general de la Policía Nacional, con la aprobación del director de recursos humanos, es decir, que fue realizado por autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 16 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Porfirio Bolívar Otero contra la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 No se evidencia qué autoridad firmó tal certificación.

2 Informe de Admisión de 27 de julio de 1956; Acta de Posesión de 1956; Recomendaciones de 1956 por medio de las cuales los suscriptores daban fe de la trayectoria; Resolución 3 de 21 de noviembre de 1957, mediante la cual el Jefe de las Fuerzas de Policía, División Bolívar, ordenó la expulsión del demandante; Acta de Posesión de 25 de marzo de 1961; Extracto de la Hoja de Vida de 23 de noviembre de 1968; Copia al carbón del Decreto 151 de 18 de abril de 1951; Gaceta Departamental de 5 de mayo de 1951; y, los Decretos 544 de 1956 y 243 de 23 de marzo de 1961 en virtud de los cuales fue nombrado el señor Bolívar Otero, como Agente.

3 “(…) ART. 1º—Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del Código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las Ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y Contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades".
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.(…)”.

4 “(…) ART. 141.—Procedimiento oficioso. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los Agentes de la Policía Nacional o sus beneficiarios, será tramitado oficiosamente por la dirección general de la Policía o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, según el caso. Cuando las oficinas de personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponderá allegarlas al interesado y si no existiere la prueba principal será reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley (….)”.