Sentencia 2005-00959 de septiembre 24 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN  CUARTA

Radicación: 250002327000-200500959-01

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Número interno: 16893

Sociedades Bolívar S.A., contra el Distrito Capital

Fallo

Bogotá  D.C.,   veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones  de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por la actora, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales El Distrito Capital modificó las declaraciones de industria y comercio de aquélla, para adicionar ingresos por la venta de acciones poseídas en Inversora Anagrama S.A., (bimestre 4 de 2001) y por la obtención de dividendos en especie provenientes de la cuenta de revalorización de patrimonio (bimestre 2 de 2001), junto con la sanción por inexactitud correspondiente a ambas glosas.  En concreto, la Sala precisa si los ingresos adicionados hacen parte o no de la base gravable del impuesto de industria y comercio y si es viable o no la sanción en comentario.

A. Enajenación de activos fijos

La actora sostiene que los ingresos provenientes de la venta de las acciones poseídas en Inversora Anagrama no hacen parte de la base gravable del impuesto, dado que son activos fijos y no movibles, pues, su objeto social principal es la inversión con fines de obtener rentabilidad, independientemente de que en desarrollo de dicha actividad, pueda enajenar acciones. Por el contrario, la administración afirma que las acciones son activos movibles, dado que dentro del objeto social de la actora está prevista la venta de acciones.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 154 [5]  del Decreto 1421 de 1993 y el artículo 38 del Decreto Distrital 400 de 1999, vigente para la época de los hechos, la base gravable en el impuesto de industria y comercio está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios. Para determinar tales ingresos deben restarse de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a  actividades no sujetas, exentas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

Sobre la exclusión de la base gravable de los ingresos por la venta de activos fijos, la  Sala ha precisado que comoquiera que ni las normas contables ni las que regulan el impuesto de industria y comercio han definido tales bienes, debe acudirse a la definición del artículo 60 del estatuto tributario(3), según el cual son activos fijos los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente y activos movibles los mismos bienes si se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

A su vez, la Sala ha precisado que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse como activos fijos, dado el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles, en aplicación del artículo 12 del Decreto 3211 de 1979(4), reglamentario del artículo 60 del estatuto tributario, dada, se repite, la ausencia de normas en el impuesto de industria y comercio(5).

En consecuencia, para determinar los ingresos netos que constituyen la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, deben excluirse de la misma, los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones, cuando su enajenación no hace parte del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En este caso, el objeto social de la actora consiste en “A) La inversión de sus fondos o disponibilidades en bienes muebles e inmuebles, los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con fines rentísticos y de valorización y, particularmente, la conformación, administración y manejo de un portafolio de inversiones propias, constituido por acciones, cuotas sociales y partes de interés en sociedades nacionales o extranjeras, títulos de participación o inversión, bonos emitidos por entidades públicas y privadas y por otros títulos valores de contenido crediticio o de participación de libre circulación en el mercado, cédulas u otros documentos de deuda; marcas, patentes y otras formas de propiedad industrial (...)” (fl. 18, vto cdno. ppal). A su vez, para desarrollar ese objeto social o actividad principal, la actora puede enajenar sus activos por razones de necesidad, conveniencia o rentabilidad (fl. 18, vto cdno. ppal).

Lo anterior significa que la demandante se constituyó para invertir sus recursos en bienes con el fin de reportar de los mismos utilidades, lo que significa el ánimo de permanencia de los activos en el patrimonio de la sociedad, independientemente de que para cumplir su objeto social principal, pueda enajenar, de manera ocasional, los activos que le pertenecen.

Además, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas:

Certificado del revisor fiscal de la actora en el que consta que la inversión en acciones de Inversora Anagrama S.A.,  fue de carácter permanente, comoquiera que se adquirieron en enero y septiembre de 1997 y agosto de 1998, para un total de 2.778.563 acciones, de las cuales 401.151 fueron vendidas el 31 de agosto de 2001 (fls. 57 y 58, cdno. ppal.)

La nota a los estados financieros a 31 de diciembre del 2001, en la que se relacionan dentro de las inversiones permanentes, las acciones de la sociedad Inversora Anagrama S.A. (fl. 54).

Las pruebas en mención corroboran que la actividad principal de la demandante es la inversión en bienes, como acciones, con el fin de obtener rentabilidad y, por lo mismo, con ánimo de permanencia.

Como las acciones de la actora en Inversora Anagrama S.A., son activos fijos, la utilidad en la venta de las mismas no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio (D. 400/99, art. 38), motivo por el cual no procedía la adición de ingresos a la declaración del impuesto en mención por el bimestre 4 de 2001, ni la sanción por inexactitud impuesta por el demandado

En el mismo sentido,  la Sala se pronunció en sentencias de 4 de septiembre del 2008, Expediente 16206, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa; de 2 de abril de 2009, Expediente 16790  C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 13 de agosto de 2009, Expediente. 16788 C.P. Héctor J. Romero Díaz.

B. Dividendos en especie por capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio

Sobre este punto corresponde determinar si los dividendos recibidos en especie por la actora durante el bimestre 2 de 2001 como consecuencia de la capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio, integran la base gravable del impuesto de industria y comercio durante el período en mención, para lo cual debe precisarse si la cuenta de revalorización de patrimonio forma parte o no de los ajustes integrales por inflación. Lo anterior, porque según el artículo 330 del estatuto tributario, el sistema de ajustes por inflación no debe ser tenido en cuenta para la determinación del impuesto de industria y comercio.

Los ajustes integrales por inflación estaban regulados en el título V del libro I del estatuto tributario nacional (impuesto sobre la renta y complementarios) y aquél se subdividía en capítulos relacionados con los aspectos generales (capítulo I), ajustes a los activos (capítulo II), ajuste a los pasivos (capítulo III), ajustes al patrimonio líquido (capítulo IV), ajustes en las cuentas de resultado (capítulo V) y normas de transición (capítulo VI)(6).

El artículo 345 del estatuto tributario, modificado por el artículo 11 del Decreto 1744 de 1991, sobre ajuste al patrimonio líquido, disponía:

“El patrimonio líquido al comienzo de cada período, debe ajustarse con base en el PAAG, salvo cuando dicho patrimonio sea negativo, en cuyo caso no se efectúa este ajuste. Como contrapartida se llevará un débito a la cuenta de corrección monetaria por igual cuantía.

Para efectos comerciales, el patrimonio inicial de cada año debe ser objeto de tal ajuste, registrando el mismo como un mayor valor del patrimonio en la cuenta de revalorización del patrimonio.

La cuenta de revalorización del patrimonio forma parte del patrimonio de los años siguientes, para efectos del cálculo a que se refiere el inciso anterior. El valor reflejado en esta cuenta no podrá distribuirse como utilidad a los socios o accionistas, hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice tal valor de conformidad con lo previsto en el artículo 36-3 del estatuto tributario, en cuyo caso se distribuirá como un ingreso no gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios”

La cuenta de revalorización del patrimonio refleja el efecto que sobre el patrimonio genera la pérdida de poder adquisitivo de la moneda(7). Es una cuenta del patrimonio en la que se deben registrar el ajuste del patrimonio inicial, el ajuste de los aumentos de patrimonio realizados en el año y el ajuste de las disminuciones de patrimonio realizadas en el año(8).

Los ajustes fiscales del patrimonio líquido aumentan su valor, salvo cuando el patrimonio sea negativo, caso en el cual no se efectúa el ajuste. Como contrapartida se lleva un débito a la cuenta de corrección monetaria por igual cuantía (E.T., art. 345)(9).

Dado que la cuenta de revalorización del patrimonio refleja el efecto que sobre el mismo genera la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, hace parte de los ajustes integrales por inflación (E.T., art. 345). En consecuencia, los ingresos provenientes de dicha cuenta no tienen efectos en el impuesto de industria y comercio (E.T., art. 330).

Así las cosas, no procede la adición de ingresos por concepto de ajuste del patrimonio reflejado en la cuenta de revalorización de patrimonio, ni la sanción por inexactitud relativa a dicha adición.

En suma, se impone revocar la sentencia apelada, y, en su lugar, anular los actos acusados que modificaron las declaraciones de la actora por concepto de industria y comercio de los bimestres 2 y 4 de 2001, puesto que no se ajustó a derecho la adición de ingresos en dichos períodos ni la sanción por inexactitud derivada de tales adiciones. A título de restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de las liquidaciones privadas en mención.

Por último, como en el caso debatido no existió una conducta que muestre ausencia absoluta de fundamento, ni temeridad o mala fe del demandado, no cabe la condena en costas pretendida por la demandante (CCA, art. 171, modificado por L. 446/98, art. 55).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 30 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Sociedades Bolívar S.A., contra el Distrito Capital. En su lugar, dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación de Revisión LR- IPC 11-0627 de 6 de abril de 2004 y de la Resolución 14584 de 15 de febrero de 2005 por las cuales el DISTRITO CAPITAL modificó las declaraciones privadas de industria y comercio de la actora correspondientes a los bimestres 2 y 4 de 2001.

Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de las liquidaciones privadas de la actora por los bimestres 2 y 4 de 2001.

No condenar en costas al demandado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia  se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) Sentencia de 22 de septiembre del 2004, Expediente 13726, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) El artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 dispone: “De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos.  Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” .

(5) Ibídem

(6) El sistema de ajustes integrales por inflación fue eliminado por el artículo 78 de la Ley 111 del 2006.

(7) Ignacio Sanín Bernal “Un Nuevo Derecho Societario : El propuesto desde el estatuto tributario”. Biblioteca Jurídica DIKÉ. Primera Edición 1999, Medellín,  páginas 208 y 209.

(8) Teresa Briceño de Valencia y Ramón Vergara Lacombe,”Diccionario técnico tributario”. Centro Interamericano Jurídico Financiero Cijuf. Medellín, 2002, págs .534 y 535.

(9) Ibídem