Sentencia 2005-00963/34723 de abril 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION “C”

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Rad.: 73001-23-31-000-2005-00963-01 (34723)

Actor: José Alejandro Pineda Olarte

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., once de abril dos mil dieciséis.

Temas: Inundación de vivienda. Rompimiento de tubo de acueducto - responsabilidad objetiva. Pérdida de bienes - perjuicios morales

EXTRACTO: «Consideraciones

Procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia, 2) acervo probatorio, 3) análisis del caso concreto, 4) perjuicios, 5) condena en costas.

1. Competencia.

El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia(12), dice que la Corporación, en la Sala Contenciosa Administrativa, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales, en el mismo sentido del artículo 212 del C.C.A., subrogado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes(13), en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación comoquiera que la pretensión mayor individualmente considerada es de $381.500.000(14) por concepto de daño moral, monto que supera la cuantía establecida para que un proceso iniciado en el año 2005, tuviera vocación de doble instancia, esto es $190.750.000(15).

2. Acervo probatorio.

Dentro del material probatorio se tiene como pruebas relevantes las siguientes:

— Copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre Jose Alejandro Pineda Olarte con el arrendador, suscrito el 11 de julio de 2003. (fI. 4, cdno. 1).

— Copia simple del contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito el 18 de marzo de 2004. (fI. 5, cdno. 1).

— Copia simple del acta de inspección ocular, lugar: Calle 9 y 10 con Carrera 12. Fecha: marzo 5 de 2004, efectuada por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial “(...) La personería deja constancia que se observó varios elementos de trabajo y materia prima que cesaban completamente húmedas por efecto del agua que ascendió aproximadamente 90 c.m de acuerdo a la huella que se encontraba en una parte del inmueble y el otro a 10 c.m de altura, desconociendo el estado anterior a la inundación y actual. También se observó los muebles y enseres y menaje de cocina del hogar. Se deja como recomendación al señor Alejandro Pineda, no tocar ningún de las cosas hasta que no se haga un peritazgo de los posibles daños causados.” (fl. 6, cdno. 1).

— Copia simple del certificado de la Cámara de Comercio de Ibagué, matrícula de registro mercantil persona natural —Pineda Olarte Jose Alejandro—, registra actividad económica cordones para calzado y propietario del establecimiento de comercio Pronalcol, municipio de Ibagué Cra 8a Nº 19-94. Inicia registro el 02 de abril de 1998 y último año renovado 2001. “El comerciante no ha cumplido con el deber legal de renovar su matrícula mercantil”. (fl 7, Cdno 1).

— Copia simple del Contrato de Obra Nº 269 de 12 de diciembre de 2003, suscrito entre, la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” y Mauricio Aldana Garcia. (...) Objeto: realizar la construcción del BOX-coulvert Nº 6. Localizado entre las abscisas 1028-847 de la quebrada chípalo en los barrios noroccientales del municipio de Ibagué, departamento del Tolima”. (fl. 10, Cdno 1).

— Copia simple informe sobre actividades efectuadas en desarrollo del contrato de obra 269 de 12 de diciembre de 2003. Se relaciona la demolición andén placa de concreto. (fI 17, Cdno 1).

— Documento original de existencia y representación legal de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. (fI 18, Cdno 1).

— Factura de venta hospedaje en el Hotel Danes, por valor de $555.300, con constancia de haber sido cancelado. (fI 24, Cdno 1).

— Documento en el que se hace constar que el señor Alejandro Pineda se hospedó en el hotel Danes del 5 de marzo al 26 de marzo de año 2004, con una tarifa de 25.000 el día para un total de $425.000. (fI 25, Cdno 1).

— Informe periodístico (periódico el Día del Tolima) en el que se titula: “Por ruptura de tubo se inundó casa” (...) hacia la una de la madrugada de ayer, esta casa donde viven Alejandro Pineda y su esposa Jenny Cáceres, sufrió una inundación por causa del rompimiento de un tubo”. (fl 26, Cdno 1).

— Certificado expedido por el Cuerpo Oficial de Bomberos mediante el cual se certifica que: “que aproximadamente frente a la residencia de la calle 10 Nº 11-65 se reventó un [sic] tuvo de agua afectando esta vivienda al igual que la Nº 11-69 y unas bodegas ubicadas en la carrera 12 Nº 9-80 y otra bodega en la carrera 12 Nº 9-82 donde funciona una fábrica de cordones de propiedad del señor Alejandro Pineda quien argumenta perdidas millonarias en maquinaria, materias primas y, productos terminados. A cargo de la situación queda una cuadrilla del IBAL quienes procedieron a cerrar el circuito para evitar el flujo de agua y posteriores labores”. (fl. 27).

— Copia simple del acta de iniciación de obras el 8 de enero de 2004, con relación al Contrato 269 de 12 de diciembre de 2003. (fl 28, Cdno 1).

— Copia simple del oficio de Cortolima dirigido a IBA S.A. E.S.P.: “Por medio de la presente nos permitimos solicitar información detallada de las redes de acueducto y alcantarillado... Esta solicitud la hacemos con el fin de prevenir daños en las redes existentes”. (fI. 157).

— Testimonio rendido por León Javier Dávila Henao, quien sostuvo: “lo único que se había inundado era el local de don Alejandro, que son por lo menos 20 metros o algo más de largo, por otro tanto de ancho, todo eso se inundó los hilos o sea la materia prima con que hacia los cordones flotaban en el agua, o sea no se podía entrar a ese local porque no tenía ningún desagüé, lo único que puedo decir es que ese local quedó inservible porque parte de la maquinaria estaba cubierta de agua, esto lo digo porque por la mañana miramos y vivos(sic) que el agua no había desposado seguía ahí, lo único que puedo decir es que la materia prima que este señor tenía se le mojó en su totalidad. Inclusive llevaron motobombas para llevar el agua y sacaron los cordones mojados y los hilos dañados (...) No puedo precisar el valor de dicha maquinaria porque yo no conozco de eso, lo que si me consta es que al señor le llegaba materia prima para fabricar los cordones y una vez vi descargar una máquina pero no sé qué oficio desempeñaba. (...) Pues creo que cuando sacaron lo dañado eso estaba embarrado, incluso mucha gente pasó por ahí, y llevaron cordones e hilos empapados de agua, no sé si esa materia prima tiene un procedimiento especial para secarla y que quede para buen uso. (...) Él vendía al por mayor los cordones y los distribuía a los que le compraban, creo que eran un fabricante en grande porque ahí yo vi varias máquinas para esa labor, me imagino que era para cordones. Yo lo veía a él que sacaba en el carro mercancía para vender, yo no le preguntaba, a uno no le interesa para donde la lleva. (...) Preguntado: manifieste al despacho a qué nivel se encontraba el local del señor Jose Alejandro Pineda, en relación con la calle. Contesto: Está como a metro y medio debajo de la calle. Preguntado: Manifieste al despacho si el local donde tenía sus bienes el señor Jose Alejandro Pineda contaba con drenajes por donde se pudiera evacuar el agua. Contesto: no contaba con drenajes, cuando abrieron el local como no nos aguantábamos el zancudero que había se llamaba al IBAL abrieron un hueco por la pared y metieron una motobomba para sacar el agua”. (fl. 2, Cdno 5).

— Testimonio rendido por Hernando Méndez Guzmán, quien indicó: “Preguntado: Conoce usted el estado en el que quedó la residencia y lugar de trabajo del señor Alejandro Pineda luego del rompimiento de la tubería que provocó la inundación. Contesto: pues eso quedo lleno de agua y barro, pues obviamente no pudo laborar más. Preguntado: Sabe usted si el lugar de residencia del señor Alejandro Pineda luego de la emergencia que se presentó con la inundación quedó en condiciones aptas para vivir. Contesto. No realmente no. Preguntado: Sabe usted si es la primera vez que se presenta una emergencia de este tipo o si por el contrario ya se ha presentado sucesos donde ha resultado afectado el sector por causa de las obras. Contesto: sé que hubo otra inundación pero no sé si a raíz de eso”. (fl. 7, Cdno 5)

— Testimonio rendido por Maria Eugenia Machado Gagua, quien sostuvo: “A mí me consta, porque en el mes de marzo del año pasado, no me acuerdo el día, fue a la madrugada cuando se rompió un tubo, de lógica se inundó la fábrica del señor y las maquinas le quedaron inservibles, las maquinas se llenaron de agua y los hilos se le llenaron de barro, y las maquinas también, a causa de que el día anterior los de la obra pusieron dinamita para romper una piedra grande y a raíz de eso se rompió el tubo.(...) En la actualidad el señor Alejandro Pineda y su familia se encuentran mal porque a raíz del problema que hubo no han podido seguir trabajando, porque las maquinas le quedaron inservibles. (FIs. 10 y 11, Cdno 5)

— Testimonio rendido por Lilia Genny Cáceres Campos, compañera permanente del actor, quien preciso que “en la madrugada del viernes 5 de marzo escuchamos un ruido como una explosión entre el baño y la cocina, inmediatamente empezó a salir agua, en 20 a 25 minutos estábamos totalmente inundados, no nos dio tiempo de nada... nosotros salimos de ahí, cuando llego el ingeniero [sic] entro ayudarle a mi esposo a desconectar la maquinaria, pues el agua ya les daba a la cintura (...) Preguntado: precísenos a cuanto ascendían los ingresos descontando la mano obra y demás insumos que generan producir. Contesto: como $ 3.500.000 una temporada como baja porque en junio y en diciembre teníamos mejores ventas. (...) Preguntado: Conoce usted el estado en que se encontraban las tuberías antes de que ocurriera el rompimiento y si hubo alguna señal de alerta por parte de los trabajadores de la obra. Contesto: en mal estado desde que todos los días venían y las soldaban, una vez un funcionario del IBAL decía que varias veces se había roto el tubo madre y que venían y hacían remedios. Preguntado: sabe a cuánto dinero puede ascender la pérdida de la fábrica del señor Pineda. Contesto: uno $ 200.000.000 porque la maquinaria es importada”. (fI. 13, Cdno 5).

— Testimonio rendido por Rodrigo Prieto Lopez. “Preguntado: Dígale al despacho si él piso de la bodega queda a un nivel más bajo. Contesto: si queda más bajo. Preguntado: diga por favor si la bodega contaba con drenajes para evacuar el agua. Contesto: si contaba con sifones...” (fI. 24, Cdno 5).

— Copia simple del acta de visita especial efectuada por la personera delegada de servicios públicos, la cual constata “que se trata de una bodega ubicada por debajo del nivel de la vía identificada con la calle 10 Cra 12, en la bodega se encuentra una lámina de agua putrefacta, por la cual no se puede realizar una verificación del nivel de agua a la que se Ilegó... por lo cual el Ingeniero Gonzalo Ubaque Bonilla se comprometió para las 2:00 p.m. de este mismo día, disponer de una motobomba para evacuar las aguas depositadas en la bodega, para así mismo, poder realizar la medición y pruebas técnicas correspondiente para determinar la procedencia de las aguas que inundan la bodega...” (fI 41, Cdno 5).

— Dictamen pericial rendido por perito evaluador. (Cdno 4)

Sobre el valor probatorio de las fotografías y los informes de prensa, en reciente jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(16), la Corporación se pronunció en el sentido de señalar que desde el año 2012, se viene aplicando la tesis en torno a que “los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tiene valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso”:

Frente al caso puntual de las fotografías sostuvo:

“En cuanto a las fotografías, se aceptó que solo podían probar el estado del hecho al momento en que fue tomada, en donde la convicción del juez, entonces, depende de los medios de prueba allegados al proceso, y que permitan, en aplicación de la sana crítica, establecer la veracidad de lo que en ellas se refleja”.

Finalmente, el acervo probatorio está integrado por las pruebas aportadas directamente por las partes y por las ordenadas por el A quo. Al respecto, es preciso indicar que en lo que se refiere a las copias simples que obran en el acervo probatorio, dado que han obrado a lo largo del proceso y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio.

Al respecto, la Sección unificó su posición en reciente providencia, así: (17)

“(...)

Es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del C.P.C., para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

(...)

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual devuelve inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970. En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229, C.P.)...”

(…)

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 627 del C.G.P., son las siguientes: (...). Cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposó el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias. Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales”.

3. Análisis del caso concreto

Previo al estudio de fondo y teniendo en cuenta que la parte actora presentó recurso de apelación, así como la demandada Cortolima, y la IBA S.A E.S.P., esta última mediante apelación adhesiva; debe la Sala precisar que al haber sido recurrida la sentencia por ambas partes, conforme al artículo 357 del C.P.C.,(18) resolverá sin limitación alguna de conformidad con la jurisprudencia de la Sala plena de la Sección Tercera(19).

Por otro lado, en cuanto a la declaración de la excepción de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva decretada por el Tribunal respecto al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Municipio de Ibagué y el Departamento del Tolima, la Sala considera que de conformidad al artículo 164 del C.C.A.(20), las mismas se encuentran fundadas, toda vez que dichas entidades no eran parte del contrato, no participara en la ejecución de la obra, ni tenía a su cargo el control y vigilancia de la red de acueducto y de la ejecución de la obra, por lo que la decisión será confirmada.

Ahora bien, el problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en dilucidar si le es imputable a las entidades demandadas los perjuicios sufridos por el demandante por la inundación del inmueble arrendado donde él vivía y trabajaba; lo anterior como consecuencia del rompimiento de un tubo de agua de propiedad de la Empresa ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, cuando horas antes y cerca a éste se detonó una carga explosiva con la finalidad de romper un bloque de concreto en relación a una obra pública adelantada por la Corporación Autónoma Regional del Tolima.

En este orden de ideas, en el recurso de apelación arguye tanto la IBA. S.A. E.S.P. como Cortolima, que el Tribunal no contó con la certeza fáctica de establecer quién generó el daño, es decir, sin que se tenga la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración. La primera entidad, alega que no se probó la falla en el mantenimiento de la tubería, y la segunda entidad, alega que no se tiene acreditado que en efecto la explosión afectó la tubería y que en todo caso, esta operación contó con los procedimientos para ser controlada. Por otro lado, la parte demandante solicita el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales conforme al dictamen pericial.

Al respecto se tiene que, conforme a la cláusula general de responsabilidad, la estructura de la responsabilidad del Estado surge cuando se verifica la existencia del daño antijurídico o injusto, y la imputación fáctica y jurídica de éste a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro(21).

El daño que se irroga consiste en la perdida de la vivienda, los enseres, maquinarias, materia prima y de unos productos comerciales que le vulneraron al demandante intereses jurídicos tutelados y que no está en el deber jurídico de soportar, tales como el derecho al trabajo y a la vivienda digna, lo que sin lugar a dudas constituye la antijuridicidad del daño(22).

Ahora bien, en cuanto al régimen aplicable a actividades peligrosas se tiene que el título de imputación puede provenir tanto por la falla del servicio o por el riesgo creado o excepcional. En el caso sub lite, el manejo de explosivos para la construcción de una obras públicas constituye la creación de un riesgo permitido en tanto con este elemento se facilita la construcción de infraestructuras que genera beneficios sociales, pero expone a la comunidad aledaña a una situación de peligro y que una vez se concrete, genera responsabilidad a la administración, al ser una carga excesiva, grave y anormal que no tienen por qué asumir los ciudadanos; así la Sección Tercera de esta Corporación ha dispuesto:

“Él título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo: Responsabilidad por riesgo-peligro. Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de “actividades peligrosas” y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables: Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas —verbigracia, químicos o explosivos—; (ii) a instrumentos o artefactos peligrosos —caso de las armas de fuego o los vínculos automotores— o (iii) a las instalaciones peligrosas —como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario— Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad condicional. Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, como quiera que la misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo —como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre otras— y en cuya ejecución pueden presentarse (i) daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer —que son aquellos que realmente podrían encuadrarse en esta categoría— y (ii) daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que se trata de consecuencias normales —e incluso previstas— de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele explicase mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. Responsabilidad por riesgo beneficio. En esta categoría el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente, lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, (i) en relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública, en los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley o (ii) respecto de colaboradores ocasionales de la Administración, lo cual puede suceder, a; modo ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado. Responsabilidad por riesgo álea. Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a Ia producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa. En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado “riesgo estadístico”.

(...)

El título jurídico de imputación consistente en el daño especial, aplicable, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de esta Sala, cuando concurran los siguientes elementos: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración. b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona. c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del Principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas. d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados. e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”(23)

En este mismo sentido, reitera la Sala los argumentos expuestos por la Sección Tercera en cuanto que el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial sin entrar a analizar, la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. Así ya dispuso:

“en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño v el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.”(24)(Resaltado)

Con fundamento en lo expuesto, observa la Sala para el caso concreto, que si bien dentro del expediente se tiene acreditado la rotura del tubo de agua y que en la zona cercana la dicho conducto de agua se efectuó una explosión controlada para el rompimiento de una masa de concreto; con los solos testimonios no le brinda certeza razonable al juez para considerar que el resultado dañoso se haya generado como un imprevisto de la explosión, pues si bien las reglas de la experiencia enseñan que dichas ondas pueden generar estragos a las personas, bienes o cosas aledañas, no por ello el fallador debe suponer que esta es la causa, dado que para el caso concreto, no resulta de manera manifiesta, evidente o concluyente, que en virtud de los testimonios, en efecto haya sido la onda explosiva la generadora del agrietamiento o rompimiento del tubo, lo anterior por las condiciones en las que se encontraba dicho tubo de PVC, esto es, por estar de manera subterránea, por romperse horas después y por no haberse afectado tubería más cercana a la zona de la detonación de la carga explosiva; luego se itera, el alcance probatorio para este punto tratado es insuficiente, dado que de estos testimonios no se señala que alguien haya percibido por cualquier sentido la anomalía de la tubería una vez la onda llegara a esta, y finalmente, por no obrar en el expediente un estudio técnico que señale el radio de acción con la detonación de dicha carga explosiva.

Por lo anterior, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima aunque fue la creadora del riesgo en la contratación para el desarrollo de una obra pública(25), no por este sólo hecho le es fáctica ni jurídicamente imputable el daño sufrido por el demandante, porque no se demostró que éste daño se haya causado como consecuencia de la detonación de los explosivos.

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, observa la Sala, que la jurisprudencia no ha catalogado la conducción de agua por; tubería como una actividad peligrosa, por lo que no es conducente atribuirle responsabilidad a través del título de imputación objetivo de riesgo creado o excepcional, no obstante examinará la Sala, si cabe atribuirle responsabilidad por el régimen objetivo a título de imputación de daño especial o del régimen subjetivo de falla del servicio siempre que esta se encuentra acreditada.

Del material probatorio no obra prueba idónea que establezca que la rotura del tubo haya tenido ocasión con la falta de mantenimiento, o por lo menos, que se evidencia queja por parte de los usuarios en la prestación del servicio, sin que tampoco obre dentro del expediente, solicitud de inspección por anomalías del tubo o del servicio previo al incidente, No obstante, de lo que se tiene certeza es que el daño que originó la presente acción tuvo su origen en el tubo madre de agua de propiedad de la IBA S.A. E.S.P., el cual inundó la residencia del aquí demandante al no seguir el agua el curso por el conducto instalado por la Empresa de Servicios Públicos. De lo anterior se desprende claramente la imputación fáctica, por ser dicha empresa la propietaria del tubo y por ser esta entidad la que se beneficia económicamente de la prestación del servicios de acueducto y alcantarillado, y sin que el demandado se encuentre dentro de las causales eximentes de la responsabilidad como lo pretendió aludir en el recurso de apelación, ya que no obra dentro del expediente prueba fehaciente que acredite el hecho exclusivo del tercero, como eventualmente lo pudo ser Cortolima.

Así las cosas, el daño se produjo como consecuencia del desequilibrio ante las cargas públicas imputable a IBA S.A. E.S.P., toda vez que la imposición de tubo madre que pasa cerca de su residencia, el cual estaba establecido como una medida que permitía el paso de agua para el suministro y goce de toda la comunidad. Por consiguiente, el aquí demandante no tiene porqué soportar las consecuencias adversar que pueda generar el transporte de agua a las diferentes residencias o locales comerciales del sector; actividad que pese a haber sido lícitamente prestada por una empresa del Estado, eventualmente podía generar perjuicios como ocurrió en el presente caso. Por lo anterior y comoquiera que el daño es imputable a la entidad pública demandada, se procederá a confirmar su responsabilidad, a título de daño especial.(26)

Ahora bien, observa la Sala, que el agua entró en grandes cantidades al inmueble en pocos minutos (aproximadamente 20 minutos) hasta llegar a un nivel de 90 cm y que igualmente la cantidad de agua que entró quedo estancada dentro de éste, lo que obligó a los inquilinos a salir del inmueble arrendado, pues dada estas circunstancias era imposible habitar dentro de la misma. Tan sólo pudo ser evacuada el agua por medio de motobombas, inclusive, hasta en trabajos posteriores en el mes de septiembre de 2004. En relación a este punto, observa la Sala que una vez analizado en conjunto los testimonios, se tiene que el inmueble contaba con el sifón del baño y uno en la cocina el cual funcionaba defectuosamente. No obstante, para la Sala, salta a la vista que la cantidad de barro y suciedad que puedo arrastrar el agua proveniente de un tubo madre, no puede ser filtrado por unos cuantos sifones de un inmueble aun cuando estén situados por debajo del nivel la vía pública; en síntesis, la tubería de un inmueble no tiene porque estar diseñada para soportar descargas tan fuertes de agua y lodo arrastrados por la vía como consecuencia directa del bombeo de agua que fluye por un conducto tubular de propiedad de la IBA S.A. E.S.P. Motivo por el cual se analizará el reconocimiento de perjuicios solicitados en la demanda.

4. Perjuicios

La Sala encuentra acreditada la calidad de comerciante conforme a los testimonios en los cuales; son contestes en señalar que se dedicaba a la producción y venta de cordones, al tener un establecimiento abierto al público y por aportarse la matricula mercantil, al proceso(27).

Respecto a los perjuicios morales, la Sección Tercera ha adoptado un criterio más amplio, Para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación, con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso. Es así como en sentencia del cinco de octubre de 1989, esta sección dispuso que era posible dicho reconocimiento tratándose de la pérdida o daño de cosas materiales(28):

“Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por éstos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presumen”(29).

Planteamiento que fue reiterado en sentencia del 13 de abril de 2000 y posteriormente en providencia del 7 de junio de 2006(30):

“EI desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto de que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume(31)(32).

Específicamente en relación a la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que:

“La especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente —y en consecuencia, para considerarlo indemnizable— con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública.”(33) (Se resalta)

En el caso bajo estudio, se tiene que del conjunto de testimonios solo se hace referencia frente al estado emocional de la víctima con el testimonio rendido por Maria Eugenia Machado Gagua, quien sostuvo que se encontraba mal y que a “raíz del problema que hubo no han podido seguir trabajando, porque las maquinas le quedaron inservibles”,

En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración de la señora Maria Eugenia Machado, en el estado de angustia que le generó al perder su fuente de trabajo y el lugar donde vivía, obligado a retirarse porque el agua depositada en el inmueble quedó allí estancada(34).

Se le reconocerá al demandante el equivalente a cuarenta (40) SMLMV; lo anterior, porque conforme a los demás testimonios se aprecia que ese trabajo era su fuente principal de ingresos, y de manera repentina le fue arrebatada por la inundación, lo que permite considerar conforme a las reglas de la experiencia que en efecto este hecho trae consigo dolor o angustia por la situación desfavorable en la que se encontraba.

Frente al daño a la vida de relación, los mismos no serán otorgados puesto que, como lo reconoce la misma parte actora, no fueron solicitados en la demanda, y al tratarse de una justicia rogada deben ser pretendidos por la demandante para que el juez de lo contencioso administrativo pueda otorgar los mismos.

En cuanto al perjuicio material, obra dentro del expediente un dictamen pericial el cual la Sala lo desestimará de conformidad con el lineamiento jurisprudencial señalado en el acápite de pruebas, toda vez, que esta experticia carece de fundamento probatorio que le brinde certeza al juez sobre la tasación de los perjuicios.

Así se observa, que se tasa un valor de $9.600.000 pesos del pago de arrendamiento durante 30 meses, liquidación que se sustenta con el sólo soporte del respectivo contrato, el cual no tiene el alcance suficiente para establecer los efectivos egresos del demandante y sin que obren las consignaciones efectuadas o los respectivos recibos de pago. Indiferentemente de lo anterior, la Sala negará los perjuicios por concepto del arrendamiento, dado que en el inmueble inundado en el que vivía y laboraba el actor, no era de su propiedad y la carga del arrendamiento la venía cumpliendo antes del incidente, luego se tiene que este es un pasivo que él debía descontar de los ingresos de su actividad económica al momento de la inundación. No obstante, el incidente lo obligó a tomar temporalmente refugio en el hotel Danes mientras conseguía un nuevo arriendo, por lo que dentro del expediente obra un recibo de pago por dicho concepto por valor de $425.000 pesos, por lo que se tendrá por reconocido dicho rubro que deberá computarse en el incidente de liquidación como se entrará a explicar:

En cuanto a la cantidad y valor de la maquinaria, el peritaje se soporta en unos catálogos de especificaciones, el inventarió elaborado por la parte demandante, dos cotizaciones de insumos, así como una cotización de una maquinaria modelo w63/200.

La anterior documentación no tiene mérito probatorio para establecer la cantidad, marca, precio y valor efectivamente pagado para obtener la maquinaria, y en cuanto a los soportes de los enceres, no obra en el expediente prueba alguna que permita establecer la cantidad y el valor pagado por el demandante. Sin embargo, habiendo certeza sobre la existencia del daño, más no sobre su cuantía de los perjuicios por daño emergente, lo procedente es proferir una condena en abstracto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Ello con el fin de que el monto de la indemnización se fije mediante Omite incidental, que deberá promoverse por el demandante conforme a lo previsto en los artículos 178 del C.C.A., dentro del término de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Lo anterior aplicará igualmente para el reconocimiento de los perjuicios por concepto de lucro cesante, porque aunque del peritaje no es posible establecer a cuánto asciende el monto del perjuicio por este concepto se tiene certeza de que en el inmueble operaba la fábrica de Cordones tal como se desprende de la matricula mercantil y de los testimonios, y que en todo caso para el cálculo de los perjuicios materiales se deberá tener en cuenta su calidad de comerciante, por lo que se encuentra legalmente obligado a conformar inventados; registros contables, balances y estados financieros (C.Co., artículo 48). El valor de daño emergente y lucro cesante deberá calcularse con fundamento en cualquier otro medio de prueba que resulte pertinente, creíble y relevante para el efecto, tales como declaraciones de renta, los pagos aduaneros que se hayan efectuado en relación a las mercancías, certificaciones contables y copias de los libros que hayan sido registrados en la respectiva Cámara de Comercio.

Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, in extenso, que:

“La Jurisprudencia con sustento en el principio de la equidad ha pregonado que pese a las consecuencias inherentes a la carga probatoria impuesta al perjudicado, hay eventos en los que sería injusto no concretar la cuantía de la indemnización, pretextando que aunque está demostrada la existencia del agravio no ha sido posible cuantificarlo en su exacta dimensión, puesto que el juzgador cuenta con distintas y muy variadas facultades enderezadas a tal finalidad, sin prescindir, claro está, de los criterios de equidad que impiden soslayar los derechos de los afectados, en el momento de realizar su tasación.

Sobre el particular, la Corte ha sostenido que “la equidad se erige en uno de los más caros principios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (art. 16, se subraya).

De manera, pues, que el juez puede evitar la iniquidad de sus fallos, y bien puede acudir a diferentes mecanismos que le permitan valuar la dimensión del perjuicio, con miras a dejar indemne a la víctima.

Así lo ha entendido esta Corporación, conforme lo puso de presente en la sentencia de 7 de noviembre de 2008 (Exp. 1999 000403 01), en la que trajo a colación algunos de los fallos en que para tasar la indemnización acudió a referentes que le permitían concretarla, citando entre ellos, por vía de ejemplo, el proferido el 8 de julio de 1964, en el que consideró que debía condenarse al pago de los frutos dejados de producir por un predio rural por hechos atribuibles al demandado, pese a las dificultades probatorias que el litigio presentaba, y para esa tasación tuvo en cuenta la utilidad que reportó una cosecha anterior (CVIII, pág. 292); también rememoró aquellos en que ha estimado que el lucro cesante generado por la destrucción o deterioro de un vehículo podía determinarse indagando cuál es la ganancia que en el medio local produce otro carro de similares características (sentencias de 1º de septiembre de 1959, XCI pág. 666; 26 de febrero de 1962, XCVIII pág. 293). Aún más, recordó que en litigios en que no fue demostrada la existencia del lucro cesante, ni se aportaron elementos comparativos que contribuyeran a inferirlo, ha condenado al pago del interés corriente que habría rentado el capital inmovilizado a causa del daño (sentencias de 1º de junio de 1957, LXXXV pág. 584; 22 de julio de 1959, XCI pág. 283; 16 de agosto de 1963, CLL CIV pág. 628).

En ese orden de ideas, tal como lo asentó la Corte en el fallo que recapituló las decisiones reseñadas, el juez, estando acreditado el daño, ante las deficiencias probatorias para cuantificar un lucro cesante efectivamente causado (pasado) o con un alto grado de posibilidad de producirse (futuro), debe echar mano de los métodos de evaluación que permitan determinarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. En el primero se impone la adopción de un referente que proyecte la afectación de la actividad a causa del daño, como acontece con el índice de negocios celebrados con anterioridad, en una situación análoga a la existente al momento de su ocurrencia; y con el otro método, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa de no haberse presentado el perjuicio, comparándolo con la situación realmente afrontada por ella, sistema aplicable cuando no es factible la confrontación con modelos anteriores, tal como sucede en los casos de fabricación frustrada de productos novedosos”(35).

En cualquier caso, acudiendo a todos los elementos de juicios de conformidad con el artículo 172 del C.C.A., deberá tenerse en cuenta que para el cálculo del lucro cesante no sólo resulta relevante el valor de los ingresos dentro de los días ordinarios laborales, sino también de los egresos derivados del pago de servicios públicos, salarios y prestaciones de los trabajadores, impuestos, abastecimiento, etc. Lo anterior en consonancia con el testimonio de Lilia Genny Cáceres Campos en relación a las dos trabajadores y al pago de impuestos realizados, el pago del local comercial, los descuentos a seguridad social y prestaciones sociales obligatorios por ley, entre cualquier otro factor que se determine como gasto para el adecuado funcionamiento del establecimiento de comercio.

Para establecer el periodo por el cual se reconocerá la indemnización, la Sala no dispone Ir elementos probatorios que le indiquen el tiempo durante el cual el local comercial estuvo cerrado, aunque lo cierto es que de conformidad con la visita de la Personería Delegada de Servicios Públicos a la fecha de 23 de septiembre de 2004, el inmueble seguía inundado.

Al respecto, en reciente jurisprudencia la Sala preciso que:

“Con todo, la anterior circunstancia no es óbice para que la Sala limite el periodo de tiempo durante el cual procede el pago de la indemnización. Se reitera en este punto el criterio sostenido en anteriores oportunidades(36), con apoyo de la doctrina, según el cual la liquidación en este tipo de eventos deber abarcar un término definido y razonable, puesto que “es imposible aceptar su prolongación hasta el infinito”(37), además de que es deber de la víctima buscar soluciones económicas diferentes para compensar la pérdida que sufrió”(38).

Así, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, y las condiciones en las cuales quedó el establecimiento de comercio a consecuencia de la inundación, el perjuicio por concepto de lucro cesante se reconocerá por el término de ocho (8) meses contados desde el 5 de marzo de 2004.

El valor obtenido por concepto de daño emergente y lucro cesante, deberá actualizarse con fundamento en la siguiente fórmula:

graaa
 

De manera subsidiaria y dado el caso que no se pueda acudir a ítems que reflejen la realidad de los ingresos dejados de percibir por el aquí demandante, en lo que al lucro cesante se refiere, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección, al no estar demostrado el monto de las ganancias que señor José Alejandro Pineda Olarte obtenía de la explotación del establecimiento de comercio, la Sala presumirá que devengaba un salario mínimo mensual vigente, como quiera que de las pruebas aportados al expediente, puede inferirse que se trataba de un establecimiento comercial pequeño y no hay ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor Pineda Olarte obtuviera un mayor valor por concepto de utilidad.(39)

En este punto del cálculo advierte la Sala que el salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de los hechos, deberá ser actualizado a la fecha de la presente sentencia, y si es inferior al salario mínimo legal mensual actualmente vigente en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo(40).

Este valor deberá ser multiplicado por 8 meses, tiempo que la Sala estima como prudencial, para que el señor Gómez Calderón hubiere logrado reactivar sus actividades productivas(41).

Por último, debe tenerse en cuenta al momento de obtener la liquidación sobre los perjuicios materiales por concepto de daño emergente, efectuar un descuento del 30% sobre los enceres, insumos y productos que no tengan la connotación de electrónicos y mecánicos, ya que si bien el agua los afectó, no con ellos genera una daño considerable de la cosa, sino que deprecia su valor comercial.

5) condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia proferida 24 de septiembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así:

1. Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Municipio de Ibagué y el Departamento del Tolima.

2. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. OFICIAL-IBAL- y a la Corporación Autónoma Regional del Tolima —Cortolima—.

3. Declarar responsable a la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial-IBAL por los daños sufridos por el señor José Alejandro Pineda Olarte.

4. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial-IBAL- al pago de los perjuicios morales equivalentes a 40 salarios mínimos legales mensuales vigente a favor del señor José Alejandro Pineda Olarte.

5. Condenar en abstracto a la Empresa lbaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial-IBAL, al pago de los perjuicios materiales, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia, a través de un incidente de liquidación de perjuicios.

6. Sin costas.

7. Dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del CCA y expedir las copias de la sentencia”.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12. Es preciso advertir que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dice que el nuevo Código “solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

13. “La competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por el alcance del respectivo recurso del alzada (...) [Es así como], si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos”. Consejo de Estado; Sala Plena de Sección Tercera; Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060.

14. Folio 409, cdno. 6.

15. La cuantía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia, debía ser superior a 500 SMLMV, suma que equivale a $190.750.000. para el año 2005 el SMLMV fue establecido por el Decreto 4360 de diciembre de 2004, en la suma de $ 381.500.

16. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, Radicado 2014001005, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

17. Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Expediente 25022

18. “Art. 357.—Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no meló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones...” (Resalta la Sala).

19. Nota de Relatoría: Sobre el tema, consultar Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

20. “Artículo 164. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

21. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. “E artículo 90 constitucional, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación.”

22. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. (...) El actual mandato constitucional es no sólo imperativo —ya que ordena al Estado responder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por, ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.”

23. Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, sección Tercera C.P. Mauricio Fajardo Gomez Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2908); Radicación 85001-23-31-000-1997-00440-01(16530). Nota de Relatoría: sentencia del trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), Radicación 6453.

24. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 17927. Mirar posición de la Sala donde igualmente acoge los argumentos de la Sección Tercera: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 68001-23-15000-1997-3572-01(22366). Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012).

25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicación: 66001-23-31-000-1997-03728-01(16689). Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009). “Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño será el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas. La Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado. En la misma sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuándo la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de noviembre de 2007, exp. 1596, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

26. En cuanto al daño especial en construcción o perjuicios por obras de interés general: Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-317000-1996-01478-01 (31363). Bogotá D.C., doce (12) de junio dos mil catorce (2014).

27. Sobre la calidad de comerciante, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación 08001-23-31-000-1993-07655-01(19597). Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil once (2011).

28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 25000-23-26-000-2002-00696-01(26577). Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013).

29. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco de octubre de 1989, Expediente 5320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo. C.P. Gustavo dé Greiff Restrepo.

30. Expediente AG-001. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Criterio reiterado en la Sentencia del 5 de junio de 2008, Expediente 14526.

31. Sentencias del 5 de octubre de 1989, Expediente 5320, del 9 de noviembre de 1994, Expediente 9367 C.P. Carlos Betancur Jaramillo y del 11 de noviembre de 1999, Expediente 12652, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

32. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente 11892. C.P. Ricardo Hoyos Duque

33. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 15351.

34. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación 13119. En ese mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 7 de marzo del 2007, Expediente 16431, M.P. Enrique Gil Botero.

35. Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 20 de enero de 2009; Expediente 170013103005 1993 00215 01.

36. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de octubre de 2012, Expediente 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 31 de agosto de 2006, Expediente 19432, C.P. Ruth Stella Correa; de 25 de febrero de 1999, Expediente 14655, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

37. Juan Carlos Henao, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 155.

38. Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación 25000-23-26-000-2001-02350-01(27436). Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013).

39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Hernán Andrade Rincón, Radicación 73001-23-31-000-2000-01099- 02(24401). Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014). Se adoptó decisión similar.

40. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Expediente 14686 y sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15439, actor Eliseo Yuque Pequi y otros.

41. Al respecto consultar, por ejemplo, las siguientes providencias: sentencia de 21 de marzo de 2012, Expediente 07001-23-31-000-2000-00212-01(21473), C P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 27 de abril de 2012, Expediente 070012331000200101484-01(24505), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 27 de abril de 2012, Expediente 07001-23-31-000-2001-01272-01(24504) C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 26 de julio de 2012, Expediente 07001-23-317000-2000-00336-01(24012), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia de 18 de noviembre de 2013, Expediente 500012331000 199800323 (24737), con ponencia de quien funge en esta misma condición en esta providencia.