Sentencia 2005-00974/1231-2014 de abril 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad.: (acumulados) 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional.

Demandado: Asamblea Departamental de Antioquia y departamento de Antioquia

Acción de Nulidad Simple - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D. C., doce de abril de dos mil dieciocho.

SE. 40

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones previas

— La vigencia de los actos demandados

Nótese que las ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 así como el Decreto 001Bis de 1981 fueron expedidos cuando regía la Constitución Política de 1886, por lo que es necesario analizar los efectos que el tránsito a un nuevo orden constitucional tiene en la vigencia de los actos objeto de reproche.

En este contexto, tratándose de actos administrativos, debe tenerse en cuenta que el Código Contencioso Administrativo prevé que serán obligatorios mientras que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán fuerza ejecutoria(30), en los siguientes eventos:

— Cuando sean suspendidos provisionalmente.

— Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho de derecho.

— Cuando transcurridos 5 años de estar en firme, la administración no ha realidad actos tendientes a su ejecución.

— Cuando se cumpla la condición resolutoria a la que se encontraban sometidos.

— Cuando pierdan vigencia.

Visto lo anterior, se debe verificar si han perdido vigencia las ordenanzas y el decreto acusados, para lo cual es oportuno precisar que la Corte Constitucional señaló que la expedición de una nueva Constitución Política determina que esta debe aplicarse de manera inmediata frente a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, ello a voces del artículo 9(31) de la Ley 153 de 1887. No obstante, en relación con el ordenamiento jurídico existente en el momento en el que se promulga, como regla general, aquella conserva su vigencia, pues claramente existe la necesidad de “evitar un colapso normativo, y de mantener la seguridad jurídica”(32), salvo que resulte materialmente contradictoria con el nuevo régimen, caso en el cual deberá entenderse derogada tácitamente.

En ese orden de ideas, en cuanto a la vigencia de los actos administrativos que crearon la prima de vida cara y otros emolumentos cuya naturaleza se analizará más adelante, resulta imperioso resaltar que la Constitución Política de 1991, atribuyó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, la facultad de señalar las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica.

Igualmente, fijó la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados territoriales en primer término en el Congreso de la República que consagra los principios y parámetros generales que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinarlo, como lo indica el artículo 150 ordinal 19 literales e) y f).

Por su parte, el Gobierno Nacional debe fijar los límites máximos de los salarios de los servidores públicos; las Asambleas departamentales (artículo 300 ordinal 7º) y los concejos municipales (artículo 313 ordinal 6) determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate y los gobernadores (artículo 305 ordinal 7º) y los alcaldes (artículo 315 ordinal 7º) deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, atendiendo las ordenanzas y acuerdos correspondientes.

En las anteriores condiciones, la Constitución Política de 1991, reservó la facultad de fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional. Empero, asignó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la función de determinar las escalas salariales, esto es, para señalar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales.

En virtud de la norma constitucional en comento, el Congreso de la República, mediante la Ley 4ª de 1992, determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En su artículo 12, indicó:

“[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional 7 […]” (Lo subrayado es de la Sala.)

De acuerdo con lo anterior, es claro que las autoridades responsables de definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, con la consecuente posibilidad de fijar factores salariales y prestacionales, han asumido su competencia lo que, de suyo, lleva a concluir que las disposiciones acusadas han perdido vigencia, situación que no afecta la competencia de esta corporación(33) para emitir un pronunciamiento en relación con la legalidad de aquellas, puesto que se ha estimado que aunque un acto administrativo hubiere perdido vigencia, lo cierto es que bien pudo haber generado situaciones que posiblemente estén por definir y que se encuentren amparadas por la presunción de legalidad que conserva aquel.

En efecto, la Sala advierte que los actos acusados continúan teniendo efectos toda vez que se observa que, aún con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 los servidores públicos del departamento de Antioquia solicitan la reliquidación de sus prestaciones con la inclusión de estas primas(34), situación que hace aún más evidente la necesidad de un pronunciamiento por parte de esta jurisdicción respecto de la legalidad de la prima de vida cara y los demás factores regulados por las ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 y el Decreto 001Bis de 1981.

— Breve alusión a la cosa juzgada

Sobre el particular, conviene precisar que dicha figura es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En relación con el alcance y los efectos de la cosa juzgada, el tratadista Devis Echandia precisó:

“En materia civil, laboral y contencioso-administrativo, no significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepciones para los casos en que expresamente la ley le otorga valor erga omnes. […]”.

Así pues, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 175, señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad “pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”.

Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior, que negó la nulidad, es preciso verificar los siguientes requisitos:

a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de una acción de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.

b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos.

c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

Cosa juzgada en el caso concreto

Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo el asunto, consultados los antecedentes jurisprudenciales frente a los actos acusados, y en atención a lo indicado por el Departamento de Antioquia al proponer la excepción de inepta demanda por pleito pendiente, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció sobre la legalidad de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y el Decreto 001Bis de 1981, que en esta oportunidad también se demandan, entre otros actos administrativos, a través de la sentencia del 7 de noviembre de 2013, dentro del proceso con radicado 050012331000 200000127 00.

En esa oportunidad, el tribunal resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del numeral 6 del artículo 1° del Decreto Reglamentario 0001-BIS de 1981 expedido por Departamento de Antioquia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

Así las cosas, y para efectos de determinar si se configura o no la cosa juzgada, se sintetizarán en el siguiente cuadro, las normas demandadas en cada uno de los procesos, los cargos de nulidad esgrimidos y las decisiones proferidas.

Providencia17 Agosto 2011
(0091-2012)
Sala Séptima de Decisión
9 septiembre 2013
(1231-2014)
Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito
7 noviembre 2013
(2000-00127-00)
Sala de Decisión
Norma demandadaOrdenanza 034 de 1973
Ordenanza 033 de 1974
Ordenanza 31 de 1975
Ordenanza 17 de 1981
Decreto 001Bis de 1981 art. 1 núm. 3º, 5º y 6º
Ordenanza 034 de 1973
Ordenanza 033 de 1974
Ordenanza 034 de 1973
Ordenanza 033 de 1974
Ordenanza 31 de 1975
Ordenanza 33 de 1980
Ordenanza 45 de 1980
Decreto 001Bis de 1981
Ordenanza 12 de 1988
Cargo de nulidadFalta de competencia y violación de las normas en que debió fundarse, porque la Asamblea Departamental no tenía competencia para establecer la prima de vida cara, ni el gobernador podía instaurar una prima de clima y unas bonificaciones para el personal docente.Falta de competencia y violación de las normas en que debió fundarse, porque la Asamblea Departamental no tenía competencia para establecer la prima de vida cara.Falta de competencia de la Asamblea para crear prestaciones sociales: prima de vida cara y prima de clima.
DecisiónAnuló:
— numeral 6º del artículo 1 del Decreto Reglamentario 0001-BIS de 1981.
— Expresión “y 6” contenida en los art. 2º y 3 de la Ordenanza 17 de 1981.
Denegó las demás.
Denegó las pretensiones.Anuló:
— numeral 6º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 0001-BIS de 1981
Denegó las demás.

Ahora bien, se advierte que la Sala de Decisión del Tribunal de Antioquia se sustentó en las consideraciones expuestas en la sentencia del 9 de septiembre de 2013, Radicado 050012331000200500974 00 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito de ese mismo Tribunal. No obstante, los recursos de apelación que dieron lugar a esta instancia fueron presentados el 8 de marzo de 2013(35) por la Auditoría General de la República; el 23 de septiembre de 2011 por el tercero coadyuvante de la parte demandada(36) y el 26 de septiembre de 2011 por el Ministerio de Educación Nacional(37), es decir, que todos fueron presentados con anterioridad a dicha providencia.

En ese orden, se observa que la sentencia del 7 de noviembre de 2013 se fundó en una de las providencias que es objeto de apelación en el presente proceso y cuyas consideraciones serán objeto de examen en esta instancia, motivo por el cual no puede predicarse la cosa juzgada en el asunto en particular, toda vez que la controversia se encuentra sub judice en relación con las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y el Decreto 001Bis de 1981(38).

En consecuencia, no se configura el fenómeno bajo estudio y se procederá a emitir decisión de fondo.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La Asamblea Departamental de Antioquia tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981?

2. ¿El gobernador de Antioquia tenía competencia para expedir los numerales 3º, 5º y 6º del artículo 1º del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial?

Para efectos de resolver las preguntas planteadas la Subsección deberá definir: I) La naturaleza jurídica de los emolumentos creados por los actos demandados, y II) La competencia para la creación de las prestaciones económicas al momento de la expedición de las ordenanzas y el decreto cuestionados.

I) La naturaleza jurídica de los emolumentos creados por los actos demandados

Sea lo primero precisar cuáles fueron los emolumentos establecidos por los actos objeto de censura, ellos son:

ActoPrestación
Ordenanza 034 de 1973Prima de vida cara para empleados, obreros, maestros y profesores que hubieren laborado un mínimo de veinte días del respectivo mes, consistente en la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año. La prima será cubierta en dos períodos por partes iguales, la primera durante el mes de febrero y la segunda mitad en el mes de agosto.
Ordenanza 033 de 1974Prima de vida cara para los servidores departamentales, empleados, obreros, profesores y maestros, consistente en un setenta y cinco por ciento (75%), de su salario mensual, por una sola vez, durante el año de 1975 y de ciento por ciento (100%) a partir de 1976, cubierta en dos períodos por partes iguales; la primera durante el mes de febrero y la segunda mitad en el mes de agosto.
Ordenanza 31 de 1975La prima de vida cara de que tratan las ordenanzas 34 de 1973 y 033 de 1974 se pagará a todos los servidores del Departamento de Antioquia, con excepción de aquellos que desempeñen los cargos de gobernador, contralor General, etc., en cuantía del 100% del salario básico que será cubierta en dos cuotas iguales, así: la primera equivalente a la mitad de dicho salario, en el mes de febrero y la segunda, por igual valor, en el mes de agosto, de cada año.
Solo tendrán derecho, los empleados públicos y trabajadores oficiales que estando vinculados en los meses de febrero y agosto del correspondiente año, según el caso, hubieren laborado al servicio del Departamento durante un mínimo de 3 meses en cada uno de los semestres comprendidos entre el 1º de septiembre de un año y el último día de febrero del siguiente, y entre el 1º marzo y el 31 de agosto del mismo año.
Ordenanza 17 de 1981Prima de vida cara para los educadores nacionalizados.
Los directores de núcleo educativo tienen derecho a las primas de los numerales 3º y 6º del Decreto 001 Bis de 1981, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en tales numerales.
Decreto 0001 Bis de 1981— 10% mensual de la remuneración básica, para profesores con título de tiempo completo de enseñanza básica primaria secundaria y media vocacional, seccional de enseñanza básica primaria y preescolar, rectores y directores de establecimientos educativos y que laboren en municipios diferentes a: Medellín, Caldas, La Estrella, Itagüí, Envigado, Sabaneta, Bello, Copacabana, Girardota, Barbosa, Guarne, Marinilla, Santuario, El Retiro, La Ceja y Rionegro. Esta prima es incompatible con las demás que por el mismo concepto se cancelen.
— 10% mensual sobre los salarios para Educadores de enseñanza básica primaria y preescolar, inscritos en los grados A, B, 1, 2 del Decreto Nacional 2277 de 1979 y quienes figuren sin grados en el mismo Estatuto, siempre que presten sus servicios en los siguientes municipios: Medellín, Copacabana, Sabaneta, Puerto Nare, Caucasia, Remedios, Dabeiba, Tubo, Barbosa, Envigado, Girardota, Chigorodó, Cáceres, Puerto Berrio, Bello, Segovi, Uramila, Yondó, Tarazá, Bague, Itagüí, Arboletes, Mutatá, Zaragoza, San Luis, Caldas, La Estrella y Apartadó.
— Prima de clima: 10% mensual sobre la remuneración básica para los profesores de tiempo completo de básica primaria, secundaria y media vocacional, seccionales de enseñanza básica primaria, preescolar, rectores y directores de establecimiento educativos, siempre que presten sus servicios durante todo el mes en los municipios: Arboletes, Murindó, Chigorodó, Dabeiba, Apartadó, Mutatá, Peque, Caucasia, Cáceres, Zaragoza, Remedios, Segovia, Puerto Berrio, Puerto Nare, Maceo, Caracolí, Necoclí, Puerto Triunfo, San Pedro de Urabá, Yondó, Uramita, Tarazá, Bagre y en los corregimientos de: Puerto Perales (San Luis), San Miguel (Sonsón), Buchadó, Vegáez, San Antonio de Padua, Bajo Murrí (Urrao), Liberia (Anorí), Carauta y Murrí en Frontino, San José del Nus y Providencia en San Roque. Y municipio de Turbo.

En segundo lugar, debe ponerse de presente, como lo ha sostenido la Subsección en anteriores oportunidades, que constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, mientras que las prestaciones sociales se pagan con el fin de que el trabajador pueda sortear contingencias claramente identificables, como por ejemplo la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales se crearon de manera general para todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos. El salario por su parte, se estima frente a casos particulares y concretos, atendiendo criterios objetivos como la naturaleza del cargo que depende de la responsabilidad y complejidad de aquel; y subjetivos, determinados por la persona que desempeña el empleo en donde se valora entre otras circunstancias, la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

Cada régimen prestacional determina qué factores salariales se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

De acuerdo con lo anterior, la prima de vida cara de que tratan las ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, así como las primas de que tratan los numerales 3º, 5º y 6º del Decreto 001Bis de 1981, son emolumentos mensuales que se constituyen en remuneración directa del servicio de los servidores que son destinatarios de las previsiones en él contenidas, por lo tanto se trata de factores salariales, pues no se infiere que están destinadas a cubrir algún riesgo.

En cuanto a la prima de clima señalada en el mismo Decreto 001Bis de 1981, debe anotarse que en anteriores oportunidades(39) esta corporación ha analizado la naturaleza de estipendios con las mismas características a la sub examine y ha entendido que se trata de una prestación social, habida cuenta de que su finalidad no es la de remunerar el trabajo en sí mismo, conclusión que se desprende del hecho de que su asignación no guarda una relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación, sino que pretendía compensar especiales condiciones a las que se verían sometidos los docentes que laboraran en ciertos sectores o municipios del departamento de Antioquia.

De lo anterior, se concluye que la prima de vida cara así como las sobre remuneraciones señaladas en los numerales 3º y 5º del Decreto 001 Bis de 1981 son factores salariales, mientras que la prima de clima tiene la naturaleza de prestación social.

II) La competencia para la creación de factores salariales y prestacionales al momento de la expedición de los actos demandados.

Al concluirse que los actos demandados establecen factores con carácter salarial y prestacional, y que fueron emitidos en vigencia del ordenamiento constitucional anterior, se debe hacer referencia a las normas precedentes a la Constitución Política de 1991, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional al señalar:

“[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...]”(40)

En efecto, la Constitución de 1886 en el artículo 76 numerales 3º y 7º dispuso:

“Artículo 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

[…]

3. Conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales

[…]

7. Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones;

[…]”

Por su parte, el artículo 187 ibidem, reprodujo la anterior disposición, así: “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

Más adelante, el Acto Legislativo 3 de 1910 modificó la Constitución y estableció expresamente que las asambleas podían fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913 y reiterada a través del Acto Legislativo 1 de 1945.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968 indicó que las escalas de remuneración debían ser establecidas por el Congreso en el orden nacional(41), por las asambleas en el departamental(42) y por los concejos en el local(43), y las de emolumentos, serían fijadas por el presidente de la República y el gobernador, respectivamente. Además, modificó el artículo 76 de la Constitución Política, y en el numeral 9º decretó que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional fuera de competencia única y exclusiva del Congreso.

Como se observa, con la expedición del acto legislativo señalado, ocurrió una modificación en las competencias para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos, sin embargo, en el sector territorial las Asambleas conservaron la competencia de fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos”.

De lo anterior, se colige que en vigencia de la Carta Política de 1886 las entidades territoriales tuvieron competencia para fijar las escalas salariales de los empleados públicos del nivel departamental, hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual fue radicada la competencia definitivamente en el Congreso de la República y dejó claro que la competencia para instituir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador, razón suficiente para decretar la nulidad de los actos administrativos objeto de censura(44).

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo una interpretación de los artículos 76 numeral 9º, 187 numeral 5º y 197 numeral 3º de la Constitución de 1886, de acuerdo con la cual, tanto el Congreso como las asambleas y los concejos al estar habilitados para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos podían fijar los emolumentos del respectivo nivel, ello por cuanto, la aludida norma constitucional no consagró de manera expresa la facultad para fijar el régimen salarial de los servidores públicos en cabeza del Congreso, sino que solamente le atribuyó la función de establecer escalas de remuneración, con lo cual no se puede entender que se le confirió al Legislador una potestad privativa en esa materia, situación que lo llevó a concluir que los órganos de elección popular departamentales y municipales tenían una competencia concurrente con el gobernador para determinar el salario de los empleados territoriales y, por ende, estaban autorizados para crear factores salariales.

Frente al particular, es relevante señalar que tal y como lo puso de relieve el agente del Ministerio Público, la fijación de las escalas de remuneración no conlleva la atribución de crear factores salariales, y menos aún en materia docente, en donde se destaca que, como consecuencia del proceso de nacionalización del servicio educativo estatal adelantado por la Ley 43 de 1975, el Congreso le confirió precisas facultades al presidente de la República para establecer el régimen salarial y de prestaciones sociales de dicho personal(45) y más adelante, lo hizo nuevamente a través de la Ley 5ª de 1978 y como resultado de ello, se emitió el Decreto 715 de 1978(46), en el que expresamente dictó:

“Artículo 11. De la prohibición de modificar el régimen salarial y prestacional. El régimen de remuneración y el correspondiente a prestaciones sociales del personal docente a que se refiere el presente decreto(47) no podrá ser modificado por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariales, del Distrito Especial de Bogotá, ni por las juntas administradoras de los fondos educativos regionales”.

La anterior previsión se reprodujo en los decretos subsiguientes que fijaron las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón docente, expedidos en ejercicio de precisas facultades otorgadas por el Congreso de la República, Decreto 2933 de 1978, Decreto 386 de 1980, Decreto 269 de 1982, Decreto 294 de 1983, Decreto 456 de 1984, Decreto 134 de 1985 Decreto 111 de 1986, Decreto 199 de 1987, Decreto 125 de 1988, Decreto 44 de 1989, Decreto 74 de 1990 y el Decreto 111 de 1991, con lo cual no queda duda de que las autoridades departamentales no podían modificar el régimen de asignaciones establecido por la norma con fuerza de ley y menos aún crear factores salariales adicionales.

Así las cosas, surge aún más evidente la ilegalidad de la Ordenanza 17 de 1981 cuando reafirmó el derecho a la prima de vida cara y a las bonificaciones de que tratan los numerales 3º y 6º del Decreto 001 Bis de 1981, cuando existían disposiciones que en forma expresa limitaban tal proceder.

En conclusión: La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3º, 5º y 6º del artículo 1º del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981 a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República.

Decisión de segunda instancia

Conforme lo expuesto, se revocarán los numerales primero y segundo de la sentencia del 17 de agosto de 2011, por la cual la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó la nulidad de las ordenanzas 31 del 30 de noviembre de 1975, 34 del 28 de noviembre de 1973 y 33 del 30 de noviembre de 1974, así como del artículo 1º de la Ordenanza 17 del 17 de noviembre de 1981 expedidas por la Asamblea de Antioquia y de los numerales 4º y 5º(48) del artículo 1º del Decreto 001 Bis de 1981, y se confirmará en lo demás.

Del mismo modo, se revocará el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito, el 9 de septiembre de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se declarará la nulidad de las Ordenanzas 34 de 1973; 033 de 1974; 31 de 1975; así como del artículo 1º de la Ordenanza 17 de 1981; todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y de los numerales 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del departamento de Antioquia.

Reconocimiento de personerías y aceptación de renuncias

Se reconocerá personería al abogado Luis Gabriel Arbeláez Marín, identificado con la cédula de ciudadanía 74181494 de Sogamoso y Tarjeta Profesional 130.540 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los efectos del poder otorgado en el folio 234 del expediente(49), a quien se le aceptará la renuncia presentada en el folio 247.

Se reconocerá personería al abogado Nicolás Octavio Arismendi Villegas, identificado con cédula de ciudadanía 70.072.367 de Medellín y Tarjeta Profesional 140.233 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Departamento de Antioquia en los términos y para los efectos del poder conferido a folios 263 del expediente(50).

Igualmente, se reconocerá personería a la abogada Martha Cecilia Galindo Mendoza, identificada con cédula de ciudadanía 39.745.294 de Bogotá y Tarjeta Profesional 142.068 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Auditoría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 254 del expediente(51), a quien se le aceptará la renuncia conforme la manifestación que obra en los folios 309 a 312.

Así mismo, se reconocerá personería a la abogada Sandra Jeannette Camargo Acosta, identificada con cédula de ciudadanía 51.949.402 de Bogotá y Tarjeta Profesional 84.493 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Auditoría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 319 del expediente(52).

De la misma forma, se reconocerá personería a la abogada Sonia Guzmán Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 41.694.499 de Bogotá y Tarjeta Profesional 36.137 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 252 del expediente(53).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revóquense los numerales primero y segundo de la sentencia del 17 de agosto de 2011, por la cual la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la nulidad de las ordenanzas 31 del 30 de noviembre de 1975, 34 del 28 de noviembre de 1973 y 33 del 30 de noviembre de 1974, del artículo 1º de la Ordenanza 17 del 17 de noviembre de 1981 expedidas por la Asamblea de Antioquia y de los numerales 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 001Bis de 1981, dentro del proceso de nulidad instaurado por el Ministerio de Educación en contra del Departamento de Antioquia, Asamblea Departamental de Antioquia.

Revóquese el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión del Sistema Escrito, el 9 de septiembre de 2013, que denegó las pretensiones de la demanda de simple nulidad instaurada por la Auditoría General de la República en contra de la Asamblea Departamental de Antioquia.

En su lugar, se dispone:

Declárese la nulidad de las ordenanzas 34 de 1973; 033 de 1974; 31 de 1975 y del artículo 1º de la Ordenanza 17 de 1981; todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y de los numerales 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del departamento de Antioquia.

2. Reconózcase personería al abogado Luis Gabriel Arbeláez Marín, identificado con la cédula de ciudadanía 74181494 de Sogamoso y Tarjeta Profesional 130.540 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los efectos del poder otorgado en el folio 234 del expediente(54), a quien se le acepta la renuncia presentada en el folio 247.

Reconózcase personería al abogado Nicolás Octavio Arismendi Villegas, identificado con cédula de ciudadanía 70.072.367 de Medellín y Tarjeta Profesional 140.233 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Departamento de Antioquia en los términos y para los efectos del poder conferido a folios 263 del expediente(55).

Reconózcase personería a la abogada Martha Cecilia Galindo Mendoza, identificada con cédula de ciudadanía 39.745.294 de Bogotá y Tarjeta Profesional 142.068 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Auditoría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 254 del expediente(56), a quien se le acepta la renuncia conforme la manifestación que obra en los folios 309 a 312 del plenario.

Reconózcase personería a la abogada Sandra Jeannette Camargo Acosta, identificada con cédula de ciudadanía 51.949.402 de Bogotá y Tarjeta Profesional 84.493 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la Auditoría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 319 del expediente(57).

Reconózcase personería a la abogada Sonia Guzmán Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 41.694.499 de Bogotá y Tarjeta Profesional 36.137 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 252 del expediente(58).

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

30 Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

31 La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.

32 Corte Constitucional sentencias C-155 de 1999, C- 681 de 2003, entre otras.

33 Los pronunciamientos más recientes sobre el tema son de la Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615), actor: Raúl Augusto Rodriguez Escamilla; y de la Sección Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación 11001-03-27-000-2012-00029-00(19451), actor: Alfonso Figueredo Cañas.

34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, 05-001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-2014), Actor: Oscar Hernando Duque Hoyos; sentencia del 9 de abril de dos mil 2014; Radicación 05001-23-31-000-2005-00351-01(0184-12), Actor: Luis Eduardo Isaza Villegas; y de la Subsección B ver la sentencia del 17 de marzo de 2011, Radicación 05001-23-31-000-2005-00076-01(2055-10), Actor: Nidia Rosa López Cruz; entre otras providencias.

35 Folio 209 del Expediente 1231-2014.

36 Folio 154 del expediente 0091-2012.

37 Folio 158 del expediente 0091-2012.

38 En las providencias que se confrontan la Ordenanza 17 de 1981 no fue demandada.

39 Ver entre otras providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 9 de abril de 2014; Radicación 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13), actor: Aura Nelly Malagón de Torres; sentencia del 3 de junio de 2010, Radicación 15001-23-31-000-2003-03579-01(2722-08), actor: Saide Sepúlveda Gutiérrez; sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación 15001-23-31-000-1999-01332-01(2517-07), actor: Nubia Hermosa Valencia; sentencia del 9 de abril de 2014, Radicación 15001-23-31-000-2009-00384-01(3058-13), actor: Aura Nelly Malagón de Torres; y de la Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2005-06568-02(1056-11), actor: Ministerio de Educación Nacional.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-014 del 21 de enero de 1993.

41 “Artículo 11. El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:
Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones:
[…]
9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;”

42 “Artículo 57. El Artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así:
Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas:
[…]
5º. Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo;”

43 “Artículo 62. El artículo 197 de la Constitución Nacional quedará así:
Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:
[…]
3. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;»

44 A la misma conclusión se arribó en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, 05-001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-2014), actor: Oscar Hernando Duque Hoyos.

45 En el artículo 11 literal b) de la Ley 43 de 1975.

46 “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”.

47 “Artículo 1º. Del campo de aplicación. Las escalas de remuneración establecida en el presente decreto regirán pava el personal docente de enseñanza primaria y secundaria que depende del Ministerio de Educación Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 v sus decretos reglamentarios”.

48 Se aclara que los numerales demandados del artículo 1º del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del departamento de Antioquia son 3, 5 y 6 y no el 4 y 5 como lo indicó la sentencia de primera instancia.

49 Expediente 0091-2012.

50 Expediente 1231-2014.

51 Expediente 1231-2014.

52 Ibidem.

53 Expediente 0091-2012.

54 Expediente 0091-2012.

55 Expediente 1231-2014.

56 Expediente 1231-2014.

57 Ibidem.

58 Expediente 0091-2012.