SENTENCIA 2005-00975/43367 DE MARZO 30 DE 2017

 

Sentencia 2005-00975/43367 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 43367

Radicación: 680012331000200500975-01

Actor: Nohema León Vargas y otro

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Nacional - Policía

Naturaleza: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en un proceso que, por su cuantía (fl. 8 c. 5)(4), tiene vocación de doble instancia.

7.1. En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la Nación - Ejército Nacional, la Sala se limitará a pronunciarse solamente respecto del objeto de dicho medio de impugnación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357(5) del Código de Procedimiento Civil y con observancia del principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31(6) de la Constitución Política.

II. Validez de los medios de prueba

8. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

8.1. En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas en la investigación penal nº 1686 adelantada inicialmente por la fiscalía primera de la unidad de reacción inmediata y luego por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, unidad de apoyo para Santander y Cesar, por los delitos de homicidio cometidos contra seis personas en hechos acaecidos en el corregimiento de Turbay, municipio de Suratá, el día 2 de abril de 2003 (fl. 137 c. 1), cuyas copias auténticas reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de la primera instancia(7) (fls. 64-69, c. 1).

8.1.1. Lo anterior por cuanto dicha prueba fue solicitada por la parte demandada(8), de modo que ninguna de las partes estaría legitimada para poner en duda el valor probatorio de los medios de convicción trasladados, so pretexto de que no se hubieren cumplido trámites como el de la ratificación en el caso de los testimonios(9).

8.2. De otra parte, estando el proceso para fallo, el apoderado de la parte actora allegó copia de la Sentencia del 2 de septiembre de 2011, emitida por el juzgado primero administrativo de descongestión de Bucaramanga, mediante la cual se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Policía Nacional, por el daño causado a Filomena Rojas de Báez por la muerte de sus tres hijos Miguel, Alonso y Adonay Báez Rojas, en los mismos hechos en que Abelardo Castrillón Pabón perdió la vida y el fallo del 30 de noviembre de 2012, dictado por la subsección de descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, que la confirmó y ordenó actualizar los perjuicios. No se trata de una prueba allegada en segunda instancia, respecto de la cual se deba dar aplicación a lo dispuesto en el 361 del Código de Procedimiento Civil y que deba surtir el proceso de contradicción, toda vez que, la intención de la parte actora, de acuerdo con el memorial allegado al expediente, es que se revise con miras a unificar la jurisprudencia sobre el particular (fl. 248 c. ppl.).

8.2.1. En Sentencia de esta subsección, de fecha 29 de febrero de 2016(10), se expusieron las razones que impiden darle el efecto de cosa juzgada a las sentencias falladas y en firme respecto de acciones iniciadas por otros actores y que versen sobre los hechos, en atención a: i) la noción de cosa juzgada, consagrada en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la cual debe coincidir la identidad de causa, objeto y partes para que se pueda declarar la excepción, ii) el principio según el cual la carga probatoria recae principalmente sobre la parte actora y que explica que lo acreditado en un proceso pueda ser distinto a lo demostrado en otro, a pesar de versar sobre hechos similares iii) el hecho de que en litigios de carácter subjetivo, como es el caso de la reparación directa, cada uno de los perjudicados pueda encontrarse en una situación distinta de cara a los mismos hechos y iv) la diferencia entre la cosa juzgada material y el respeto del precedente judicial. Sobre el particular se dijo en esa oportunidad:

11.4. En efecto, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo es claro al establecer que “[l]a sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”; de modo que, por disposición legal expresa, en los casos de reparación directa, como el del sub examine, son tres y no dos las condiciones necesarias para que se configure el fenómeno de cosa juzgada (…).

11.4.1. Y es que no puede perderse de vista que, en litigios de carácter subjetivo, como es el caso de la reparación directa, cada uno de los perjudicados puede encontrarse en una situación distinta de cara a los mismos hechos. Así, para ejemplificarlo en un caso que, como el de las tomas guerrilleras, ha sido terreno privilegiado para la invocación de la cosa juzgada, no basta con señalar que los hechos dañosos son los relacionados con la toma para concluir fundadamente que el juicio de responsabilidad del Estado debe ser el mismo en relación con todas las personas que hayan resultado afectadas por la misma, pues bien puede ocurrir que, para mencionar únicamente el caso de los soldados, cada uno de ellos se encontrara en una posición material distinta, de modo que hubiera lugar a adelantar un juicio de responsabilidad particular según, por ejemplo, el grado de exposición al que hubiera sido sometido, los medios de defensa de los que se hubiera provisto o, incluso, el grado de incidencia de su propio hecho.

11.4.2. Lo anterior sin mencionar que, aunque el objetivo de todo proceso judicial debe ser la búsqueda de la verdad material, no puede desconocerse que, en la medida en que la carga probatoria recae principalmente sobre las partes, lo acreditado en un proceso puede ser distinto a lo demostrado en otro, a pesar de versar sobre hechos similares. En esas condiciones resultaría a todas luces desacertado considerar que, por versar sobre el mismo objeto y la misma causa, la decisión adoptada con fundamento en un material probatorio deficiente, pueda hacer tránsito a cosa juzgada material respecto de otro proceso en el que las partes hayan velado porque el debate probatorio fuere más nutrido (…).

11.4.3. A partir de estas consideraciones salta a la vista que, en la medida en que es indisociable de los medios de convicción allegados a cada expediente principalmente por cuenta de la actividad probatoria desplegada por las partes enfrentadas, resulta apenas lógico que la decisión adoptada en un proceso de reparación directa haga tránsito a cosa juzgada respecto de los litigios que, además de versar sobre el mismo objeto y tener la misma causa, hayan enfrentado a los mismos litigantes; lo que no impide que, en aras de realizar la justicia material, el juez de cada caso indague sobre la existencia de otros procesos que versen sobre hechos similares y explore la posibilidad de procurar su acumulación de oficio o, en ejercicio de la facultad que le asiste en materia del decreto de pruebas, ordene y procure el traslado de aquellas que, obrando en un proceso, puedan ayudar al mejor esclarecimiento de los hechos discutidos por otros demandantes en un proceso diferente.

11.5. Además de ir en contravía de la regulación legal del fenómeno de cosa juzgada, la Sala estima que, al considerar que “la identidad de objeto y de causa” de un litigio basta para tener por acreditada la cosa juzgada material, la subsección A de esta corporación distorsiona el contenido tradicional de la distinción entre cosa juzgada material y formal efectuada en la jurisprudencia y en la doctrina. Lo anterior por cuanto, como se ha sostenido en múltiples oportunidades(11), la primera hace referencia a la imposibilidad de ventilar nuevamente ante la jurisdicción un litigio ya resuelto con la plenitud de las formas del juicio; sin embargo, no podría afirmarse que un litigio que, definido no solamente por su causa y su objeto, sino también por las partes que en él intervienen —como es el caso de la reparación directa—, ya fue resuelto por la jurisdicción cuando esta última sólo se ocupó de dos de sus tres elementos definitorios —admitiendo que, en un proceso subjetivo la causa y el objeto de un litigio puedan ser desligados de la situación particular de las partes—. Aceptar lo contrario implicaría admitir la posibilidad de cercenar parcialmente el acceso a la administración de justicia de quienes, habiendo sido afectados por hechos similares a unos ya fallados, no podrían ventilarlos ante la jurisdicción, con pretensiones particulares a su situación, pues quedarían atados por lo que se haya resuelto sobre los mismos en decisiones judiciales previas, resultado de debates probatorios en los cuales no tuvieron la oportunidad de participar.

11.6. Y es que no puede perderse de vista que, atendiendo a la finalidad del fenómeno de cosa juzgada(12), esta se erige como una excepción(13) que releva al juez de la obligación de estudiar el fondo del asunto y lo obliga a estarse en lo dispuesto en la decisión respecto de la cual se predica la configuración de dicho fenómeno, de modo que, en principio, su invocación tiene por objeto enervar las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala advierte que, en el seno de la subsección A, la referencia a la cosa juzgada material no ha tenido dicho tratamiento y ello no sólo porque no ha sido utilizada para dejar sin fundamento las pretensiones de la demanda sino, al contrario, para dar por sentada la responsabilidad del Estado; sino además porque, en algunos eventos —los referidos en el párrafo 11.1—, ha sido invocada a la par con otros elementos —lo que demuestra que su invocación no fue suficiente para que el juez se considerara relevado de la obligación de analizar el fondo del asunto, aunque sí lo suficiente para no hacerlo en profundidad—, mientras en otros —los referidos en el párrafo 11.2—, ha bastado para dar por agotado el asunto litigioso, es decir, la responsabilidad del Estado, lo que lleva a abordar directamente lo relativo a la indemnización de perjuicios. En otros términos, en algunos casos la mención de la cosa juzgada material es tratada como un argumento más a considerar en el análisis del punto litigioso –caso en el cual se confunde con un precedente judicial a tener en cuenta- y, en otros, constituye una licencia que permite al juez eludir el estudio del litigio propuesto por las partes y, con él, la especificidad del material probatorio allegado al expediente. Lo anterior sin mencionar que en ninguno de esos eventos se declaró en la parte resolutiva la existencia de la cosa juzgada, pese a haber sido advertida claramente en la parte motiva de las decisiones.

11.7. A juicio de la Sala, esta falta de técnica en la mención de la cosa juzgada material revela, en últimas, una confusión entre este fenómeno y el respeto del precedente judicial. En efecto, salta a la vista que, al hacer referencia a la cosa juzgada material, lo perseguido en estas decisiones es garantizar que, en la resolución de los nuevos casos, se tenga en cuenta lo ya decidido en eventos similares; sin embargo, esta es la misma garantía que se obtiene con la exigencia del respeto al precedente judicial, sin los costos teóricos, técnicos y prácticos que implica el recurso al fenómeno de la cosa juzgada. Y es que, como ha sostenido de manera reiterada la Corte Constitucional, entendido como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”(14), el precedente ata al juez y, en esa medida, garantiza “la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima”(15), lo que no obsta para que, en observancia de ciertas condiciones, aquel pueda o incluso deba apartarse del mismo (…).

8.2.2. En este orden de ideas, y al igual que en esa ocasión, la Sala concluye que las decisiones de reparación directa adoptadas sobre hechos similares a los que se debaten en nuevos procesos judiciales —esto es, con identidad de causa y de objeto— deben ser tenidos en cuenta al momento de decidir estos últimos, bien sea para efectos de reiterar el precedente, o para indicar las razones por las cuales este último no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el nuevo litigio, pero, en ausencia de identidad de partes, de ningún modo podrían predicarse de ellas los efectos de cosa juzgada que relevarían al juez de la obligación de analizar nuevamente el asunto.

8.3. En cuanto a la declaración de Nohema León Vargas, demandante de la acción de la referencia (fls. 151-153 c. 1), presentada en el curso de la investigación penal ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, unidad de apoyo para Santander y Cesar, será valorada en aquellos aspectos que resulten adversos a las pretensiones del declarante, de conformidad con las reglas sobre la confesión contenidas en los artículos 194-210 del Código de Procedimiento Civil.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Desde 1984, el departamento de Santander se convirtió en un corredor estratégico que permitió a grupos subversivos transitar en dirección al Magdalena Medio y hacia el sector del Catatumbo, lo que originó la incursión en esta zona, de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia que intentaron neutralizar el dominio de la guerrilla, para lo cual desde el año 2001, asesinaron a varios líderes comunitarios. Así el 9 de septiembre de ese año, irrumpieron en el casco urbano del corregimiento de Turbay y dieron muerte al presidente de la junta de acción comunal, luego de que en el mes de abril de 2003 hicieran presencia en el sitio conocido como Crucecitas, lo que provocó el desplazamiento de más de 20 personas debido a las amenazas recibidas (informe de riesgo nº 032-04 proferido por la defensoría delegada para la evaluación, sistema de alertada tempranas, fls. 311-315, c. 1)

9.2. El 20 de agosto de 1998, la población civil de los corregimientos de Turbay, Filo, Mohán, Cachiri y Santa Bárbara (Santander), mediante comunicación remitida a la Presidencia de la República, la Gobernación de Santander, la alcaldía municipal, la Defensoría del Pueblo, la Cruz Roja Internacional, la Asamblea Departamental, entre otras autoridades públicas, puso en conocimiento, de acuerdo con lo publicado en el diario Vanguardia Liberal, “la arremetida a nuestros corregimientos por parte de las Autodefensas AUSAC, por lo que consideramos no hay razón de ser, aquí todos los campesinos vivimos trabajando en forma legal”.

En esta misiva además, solicitaron “la solidaridad nacional y la presencia de los medios de comunicación en la región, Cruz Roja Internacional, Defensoría del Pueblo, derechos humanos, el Alto Comisionado para la paz, personero municipal, Gobernación de Santander (…) y a todas las personas que les corresponde intervenir para evitar nuevos hechos de violencia que de ninguna manera benefician a nuestra querida patria y que no le darían ninguna solución al conflicto que hoy vivimos” (original de la comunicación envida el 20 de agosto de 1998, fls. 8-9, c. 1).

9.3. En el mismo sentido, el 6 de septiembre de 2001, ratificada el 25 de enero de 2002(16), el personero municipal(17) de Suratá informó, entre otras autoridades(18), al comandante del Batallón Ricaurte y al comandante de la Quinta Brigada, la incursión de alrededor de 60 hombres armados, miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia al casco urbano del corregimiento de Turbay, quienes reunieron a la comunidad a fin de poner en conocimiento la intención de penetrar en la zona para conjurar la presencia de grupos subversivos. En esta comunicación, se advirtió (originales de las comunicaciones enviadas por el personero municipal de Suratá, fls. 12-17, c. 1):

Según la información suministrada por la comunidad las personas que ingresaron vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y procedieron a pegar panfletos y afiches alusivos a las autodefensas. De igual manera les manifestaron que tenían una lista de auxiliadores de las guerrillas y que estos debían salir del pueblo.

Siendo las 2:30 p.m. se me comunicó por parte de habitantes de la zona que se estaba presentando un enfrentamiento entre las autodefensas y guerrillas en la parte alta del pueblo.

Por lo anterior le solicito tomen las medidas necesarias con el objetivo de garantizar la vida e integridad física de la población residente en el sector.

9.4. En respuesta a la anterior comunicación, el comandante de infanterías nº 14 Antonio Ricaurte del Ejército Nacional el 26 de enero de 2002, manifestó que soldados pertenecientes a la Quinta Brigada adelantaban operaciones a lo largo y ancho de la jurisdicción de Soto en aras de brindar la protección debida a la población civil del sector y, además, para contrarrestar la presencia de los grupos armados al margen de la ley (original de la comunicación enviada por el teniente coronel Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar, comandante del Batallón de Infantería nº 14, fl. 19, c. 1).

9.5. El 2 de abril de 2003, aproximadamente a las 7:00 a.m., miembros de las autodenominadas Autodefensas Unidas de Colombia-AUC, fuertemente armados, incursionaron en un primer momento al corregimiento de Mohán, municipio de Suratá, con el fin de recuperar un ganado aparentemente hurtado por hombres pertenecientes a un grupo subversivo que militaba en la zona. Luego, se trasladaron hasta el casco urbano del corregimiento de Turbay, en donde en plena plaza central y en presencia de muchos de los habitantes del sector, dieron muerte, entre otras cinco personas, al señor Abelardo Castrillón Pabón, bajo la sindicación de ser colaborador de la guerrilla (testimonios rendidos ante el a quo entre los días 16 y 17 de agosto de 2006 por quien se desempeñó como personero municipal para la fecha de los homicidios —fls. 83-86 c. 1—; Ecelino Báez Rojas, declarante que presenció la incursión paramilitar antes de la llegada de los hombres al caso urbano de Turbay, fls. 90-92, c.1.; Luz Estala Cansino Vargas, a quien le asesinaron su hijo, junto con el señor Castrillón Pabón; informe rendido por el comandante de la Estación de Policía de Suratá, fls. 140-141, c. 1).

9.6. Abelardo Castrillón Pabón murió el 2 de abril de 2003, a consecuencia de una herida abierta, localizada en la región anterior del cuello que le ocasionó una laceración visceral y vascular cervical (protocolo de necropsia, fls. 109-113, c. 1; levantamiento de cadáver, fl. 127, c.1; registro civil de defunción, fl. 4, c. 1).

9.7. La aquí demandante denunció ante la Defensoría del Pueblo, el ingreso al sector urbano del corregimiento de Turbay de miembros del Ejército de Liberación Nacional y de las Autodefensas Unidas de Colombia el 15 de diciembre de 2002 la cual fue reiterada el 3 de abril de 2003, fecha en la que el último de los mencionados grupos ilegales asesinó a 6 personas, entre estas, al señor Abelardo Castrillón Pabón (copias del oficio nº 5020/AJSS/Q-05-2151-03 suscrito por el defensor del pueblo regional de Santander, fl. 243, c.1, copias de la denuncia presentada por Nohema León Vargas).

9.8. En decisión del 11 de abril de 2003, la Unidad de Derechos y Derecho Internacional Humanitario de apoyo para Santander y el Cesar de la Fiscalía General de la Nación avocó el conocimiento de la investigación iniciada con ocasión de la muerte de, entre otros, el señor Abelardo Castrillón Pabón, en hechos acaecidos en el corregimiento de Turbay, municipio de Suratá (Santander) (copia de la providencia mediante la cual la Fiscalía General de la Nación avocó conocimiento de la investigación bajo el radicado nº 152- SACE, fl. 137, c. 1).

9.8.(sic) El señor Abelardo Castrillón Pabón era el padre de Adriana Castrillón de León y el compañero permanente de Nohema León Vargas(19) (fl. 371, c. 1).

IV. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el a quo, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional debe ser declarada responsable por la muerte del señor Abelardo Castrillón Pabón, acaecida en el corregimiento de Turbay, departamento de Santander, a manos de miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia o si, como lo estima la demandada, se configura la causal de exoneración de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, en este caso, las AUC.

10.1. Para ello deberá determinar si los daños invocados son imputables a la demandada. De ser así, la Sala deberá analizar lo bien fundado de la indemnización otorgada por el a quo la que solo puede ser disminuida o en su defecto confirmada, en razón a la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus ante la apelación exclusiva de la entidad pública accionada.

V. Análisis de la Sala

11. A propósito del juicio de responsabilidad, la Sala advierte que, demostrados como están el daño invocado en las demandas, esto es, la muerte del señor Abelardo Castrillón Pabón —supra párr. 9.6.—, corresponde establecer su imputabilidad a la demandada.

12. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política, las autoridades de la Repúblicas están instituidas para “proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6º ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

12.1. De manera que el incumplimiento de las funciones legalmente atribuidas a las autoridades públicas no sólo genera responsabilidad personal del funcionario, sino que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política siempre que dicha omisión pueda tenerse como causa de un daño antijurídico.

12.2. Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, debe acreditarse que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente(20).

12.3. No obstante, si el daño es previsible, dadas las circunstancias políticas y sociales del momento, no es necesario que la víctima solicite expresamente que se preserve su vida o su integridad personal para que surja a cargo del Estado la obligación de adoptar medidas especiales de protección y prevención. Basta con demostrar que las autoridades tenían conocimiento de las amenazas o del peligro que enfrentaba la persona(21). Al respecto, ha dicho la corporación:

Si bien el Estado Colombiano tiene el deber constitucional de proteger la vida de todas las personas residentes en el territorio nacional, dicha obligación cobra mayor fuerza cuando ciertas personas, bien por su condición política, ideológica, económica, religiosa o de cualquier otra índole, ven amenazada su integridad personal, como ocurrió en el presente caso particular con la muerte del dirigente político asesinado, crimen que pudo evitarse puesto que el Gobierno Nacional sabía de las amenazas de muerte que se cernían en su contra y no hizo nada para evitarla o al menos disuadir a los victimarios(22).

12.4. De cualquier forma, la obligación de seguridad que corresponda cumplir al Estado en un evento determinado, debe establecerse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que “nadie está obligado a lo imposible”. Por ello, debe indagarse en cada caso lo que podía razonablemente esperarse del servicio, teniendo en cuenta las circunstancias del momento y los recursos humanos y materiales disponibles. Al respecto, la Sala ha precisado que:

No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance(23).

13. Ahora bien, es de señalar que, como lo consideró la sección tercera en sentencia de unificación, la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, por lo que, en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los criterios jurídicos que considere relevantes para la motivación de su decisión, el juez de la responsabilidad del Estado puede optar por uno u otro título de imputación, sin que esté en la obligación de adoptar siempre el mismo frente a eventos similares(24). No obstante, en consonancia con la última parte de la cita transcrita, vale la pena insistir en que, pese a que los hechos materia de juzgamiento en sede de reparación directa puedan ser analizados bajo un régimen objetivo de responsabilidad como el del daño especial o el riesgo excepcional, de encontrarse acreditada una falla del servicio, el juez de lo contencioso administrativo deberá preferir este título de imputación con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico vuelva a producirse y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo(25).

14. En el caso concreto está plenamente demostrado que el daño invocado y acreditado, a saber, la muerte del señor Abelardo Castrillón Pabón se produjo en el marco de una incursión paramilitar al corregimiento de Turbay, municipio de Suratá, Santander, por miembros de las autodenominadas Autodefensas Unidas de Colombia, el 2 de abril de 2003. En efecto, los abundantes medios de convicción allegados al proceso son contestes al indicar que la incursión inició en el corregimiento de Mohán —supra párr. 9.1— y que, tan sólo un par de horas después, miembros del grupo paramilitar se trasladaron hasta el casco urbano de Turbay y, en presencia de gran número de pobladores, acribillaron, en plena plaza central, al señor Castrillón Pabón (9.5.).

14.1. La constatación del marco en el cual se produjo el daño es de suma relevancia para determinar si puede ser imputado a la demandada o no y, de serlo, a qué título, puesto que, en principio, dadas las circunstancias en las cuales se causó, debidamente acreditadas en el expediente, la muerte de Abelardo Castrillón Pabón sería imputable única y exclusivamente a los miembros del grupo de autodefensas, esto es, al hecho de un tercero; sin embargo, la Sala no puede desconocer, como tampoco lo hizo el a quo, que, como lo acredita el abundante material probatorio recogido sobre el particular, lo que permitió la producción de este daño fue el contexto en el produjo la incursión del grupo paramilitar, esto es, el control armado del municipio por parte de los miembros de las autodefensas, resultado de varias fallas del servicio de la demandada, de allí que aquellos le sean imputables.

14.2. En efecto, no sólo está acreditado que fueron miembros de las autodefensas quienes ocasionaron la muerte del señor Castrillón Pabón, sino también que, como lo sostuvo el personero municipal a través de la denuncia formulada ante la entidad demandada, la cual fue ratificada en su declaración ante el tribunal, aquélla habría sido producto de una decisión deliberada de algunos de los paramilitares de ajustar cuentas con las víctimas por presuntamente ser colaboradores de la guerrilla. Así se desprende de lo afirmado por, Luz Estela Cancino(26), madre de otra de las víctimas civiles producto de la incursión paramilitar, Nohema León Vargas(27), quien, en la declaración rendida en el marco de la investigación penal adelantada por el homicidio de los civiles durante la incursión, es enfática al señalar que, de acuerdo con las versiones que circularon en la población y tal como lo denunció el representante del Ministerio Público, los miembros del grupo armado dieron muerte a las personas que presuntamente eran colaboradores de los insurgentes, en especial contra aquellos que participaron en el hurto de un ganado de propiedad del grupo paramilitar.

14.3. Así pues, en principio, le asistiría razón a la entidad demandada cuando, en sede de apelación, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró su responsabilidad por esta muerte, pues no le sería imputable. No obstante, acceder a dicha petición implicaría desconocer que, como está ampliamente demostrado en el proceso, el daño invocado en la demanda se produjo en el contexto de una incursión paramilitar a los corregimientos de Mohán y Turbay Santander y es fácil inferir que fue esta última la que permitió su concreción. En ese sentido basta indicar que, al margen de la importancia que podía tener la presencia paramilitar en el municipio antes de la incursión —ver párrafo 9.1.—, lo cierto es que fue en el marco de esta última que, abiertamente y a plena luz del día, los miembros de ese grupo al margen de la ley, reivindicando tal condición, se desplazaron libremente por los corregimientos y se permitieron, sin temor alguno a ser aprehendidos por la fuerza pública, ingresar a viviendas de civiles, exigir la salida de algunos de ellos y ultimarlos en plena plaza central —ver supra 9.3—.

14.4. Ahora bien, para la Sala no hay duda de que la incursión a la población de Mohán y Turbay perpetrada por las AUC el 2 de abril de 2003, fue posible porque la demandada incurrió en varias fallas del servicio, consistentes en haber sido poco previsiva en el cumplimiento de las funciones a su cargo, en un contexto de conflicto armado en el que, como se ha dicho en otras oportunidades(28):

…las obligaciones de adoptar medidas positivas de protección y prevención se ven acentuadas y revestidas de una importancia cardinal, por lo que su inobservancia puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, debido a que en estos casos las personas enfrentan un riesgo real de sufrir amenazas o vulneraciones de sus derechos humanos, el Estado asume una posición especial de garante que lo obliga a ofrecer una protección efectiva a la población civil y a adoptar todas las medidas a su alcance para evitar o conjurar situaciones de peligro razonablemente previsibles(29).

14.5. Y es que no puede perderse de vista que el deber estándar de protección que tienen las autoridades en virtud de lo consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política(30), adquiere el carácter de calificado y, por ende, exige de éstas una intervención mucho más proactiva y decidida en aras de proteger a los habitantes del territorio, cuandoquiera que tienen un conocimiento serio y documentado sobre las amenazas que, en el marco del conflicto armado, penden no sólo sobre la población en general, sino sobre quienes tienen la obligación de protegerla pues, en estos eventos, los riesgos de que se produzcan graves violaciones de derechos humanos son ampliamente conocidos.

14.6. Así, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 216 de la Constitución Política(31), el Ejército Nacional tiene como fin primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de manera excepcional, la preservación del orden público cuando sea requerido por las autoridades públicas, gobernadores o alcaldes, o por la Policía Nacional(32), no cabe duda que, ante el conocimiento fundado de una amenaza persistente relativa a la incursión paramilitar, con los riesgos consiguientes para la población, esta última estaba en el deber calificado o reforzado de tomar medidas eficaces para evitar que dicha amenaza se concretara o, en su defecto, que pudiera ser repelida a la mayor brevedad posible para garantizar la protección de la población civil.

14.7. No obstante, la Sala advierte que, pese a tener pleno conocimiento de la amenaza —ver párrafos 9.2 y 9.3.—, y de elementos contextuales que podían indicar su gravedad —ver supra9.1—, el Ejército Nacional adoptó medidas que resultaban ineficaces para conjurarla (9.4) y se abstuvo de tomar disposiciones para defender a la población civil.

14.8. En efecto, los medios de convicción allegados al expediente son contestes al señalar que tanto la población civil como el Ejército Nacional sabían de la posible incursión paramilitar al municipio de Suratá y a los corregimientos de Turbay y Mohán —supra párr. 9.2. y 9.3.—. A modo meramente ilustrativo se encuentra la comunicación enviada por el personero municipal con destino al comandante del Batallón Ricaurte y al comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, la cual fue ratificada al interior de este proceso, de donde se concluye el conocimiento previo de la entidad demandada de la amenaza que se cernió sobre esa población.

14.9. Además, la amenaza de una incursión del Bloque Central Bolívar de la Autodefensas Unidas de Colombia fue objeto de una publicación que ordenó ese grupo armado ilegal en el periódico Vanguardia Liberal. Javier Ricardo Rodríguez Pinzón, quien ocupó el cargo de personero municipal de Suratá para el momento de los hechos, así lo señaló —ver pie de página 16—.

14.10 Ante la inminencia de dicha incursión, esa autoridad procedió a elevar las respectivas alertas tempranas a las autoridades de orden municipal y gubernamental, al igual que al comando del Batallón Ricaurte y al comando de la Quinta Brigada Nacional —ver supra 9.3.—. Lo relató de la siguiente manera:

Sí efectivamente la personería como consecuencia de las constantes (sic) anteriores a los hechos del mes de abril de 2003 y a las incursiones repetidas que se habían hecho a la población, la personería denunció de manera oportuna a las instancias competentes como lo manifesté anteriormente desde el año 98ª las autoridades tales como la Presidencia de la República, el alto comisionado de paz, la gobernación del departamento, defensoría del pueblo, Quinta Brigada, Segunda División del Ejército, Batallón Ricaurte y el Departamento de Policía de Santander las denuncias y solicitudes hechas por parte mía a estas autoridades para asegurar la vida de los residentes de este municipio fueron constantes y permanentes hasta el punto de que por las mismas amenazas que para el año 2003 hicieran el secretario general de las FARC a todos los funcionarios del municipio en el sentido de renunciar a sus cargos so pena de ser declarados objetivos militares, debí trasladar mi sitio de despacho a la Gobernación de Santander (…).

14.11. Aunado a lo anterior, las pruebas también permiten afirmar que la fuerza pública conocía de los movimientos del Bloque Central Bolívar de las autodefensas en esa zona del país, con lo cual es posible sostener que sabía del riesgo al cual estaba expuesta la población, por cuenta de la presencia de actores armados en la zona. En oficio nº 1147 emitido por el oficial S2 del Batallón de Infantería Ricaurte y dirigido a la Fiscalía General de la Nación, en el marco de la investigación penal adelantada con ocasión de los homicidios perpetrados, de fecha 2 de abril de 2003, correspondiente al orden de batalla de este grupo ilegal, se lee lo siguiente (fls. 224-231 c. 1):

DISPOSITIVO

Surge de la unión de varios grupos de Autodefensas a partir del mes de marzo de 1998, su acción más relevante fue el 16-may-98 en Barrancabermeja. En la jurisdicción tiene su área de injerencia sobre el corregimiento de Magara, municipio de Sábana de Torres, Puerto Wilches, Barrancabermeja, el playón (…) donde han comenzado una confrontación territorial contra las organizaciones narcoterroristas, en busca de ganar espacios geográficos, que han tenido como áreas de retaguardia y que los grupos de autodefensas, con un terrorismo aún mayor que el instaurado por la subversión, empiezan a ejercer presión cometiendo asesinatos selectivos a auxiliadores.

(…)

A. FUERZA

El grupo está compuesto por aproximadamente 250 hombres, con igual número de armas.

(…)

La mayor parte de los recursos para el sostenimiento de las AUSAC, provienen del cobro de extorsiones a los ganaderos, hacendados y campesinos del sector el monto actualmente está estipulado por el número de hectáreas que posean a razón de 10.000.000 pesos por cada una.

14.12. Otras pruebas que obran en el expediente también permiten corroborar que los habitantes del municipio de Suratá se encontraban bajo un riesgo altamente previsible de ser objeto de abusos por parte de los grupos armados que operaban en esa zona y que ese hecho era conocido por las autoridades, incluida la fuerza pública, desde tiempo atrás.

14.12.1. Los señores Carlos Alirio Suárez, Jesús Miguel Vargas, Fidel Ortega y Benedicto Esteban, representantes de la junta comunal de los corregimientos de Turbay, Mohán y Crucecitas, respectivamente, dirigieron una comunicación, de fecha 20 de agosto de 1998, —ver párrafo 9.2.—, a distintas entidades del orden nacional y municipal, en la que manifestaron (fls. 8-9 c. 1):

Las comunidades de estas regiones de una manera muy comedida acudimos a ustedes con el fin de poner en conocimiento los siguientes hechos. Según Vanguardia Liberal en su página dominical del pasado 16 de agosto de 1998, se nos pronuncia (sic) una arremetida a nuestro corregimiento por parte de las autodefensas AUSAC… por lo antes dicho pedimos la solidaridad nacional y la presencia de los medios de comunicación en la región, Cruz Roja Internacional, Defensoría del Pueblo, el Alto Comisionado para la Paz, Personería Municipal, Gobernación de Santander, los organismos internacionales y todas las personas que les corresponda intervenir para evitar nuevos hechos de violencia que de ninguna manera benefician a nuestra querida patria y no le darían ninguna solución al conflicto que hoy se vive.

14.12.2. Veinticuatro habitantes del corregimiento de Turbay entregaron una propuesta a la comisión oficial de ese corregimiento, titulada “Propuesta para contrarrestar el estado de tensión que se vive en la región del Mohán, Turbay, El Filo y Cachirí del municipio de Suratá-Santander”, con fecha del 18 de octubre de 2001, de la cual se resalta (fls. 10 y 11 c. 1):

Ante la permanente amenaza que se ha venido presentando en los últimos tres años por parte de los grupos armados contra la población civil; en 1999 con la incursión de las autodefensas en la vereda Las Crucecitas y el asesinato de tres personas entre ellas un consejal (sic), en el año 2000 la operación Berlín contra una brigada móvil de las FARC, y en el presente año la incursión de las autodefensas al corregimiento Turbay y el asesinato del presidente de la junta de acción comunal, ha causado inestabilidad en la región y desplazamiento de campesinos hacia zonas urbanas.

Por estas razones los habitantes de la región le entregamos la presente propuesta a la comisión oficial del gobierno que se hace presente en el día de hoy en la localidad:

1. Establecer una comisión permanente en Turbay con un delegado de derechos humanos, un delegado de la Defensoría del Pueblo y un delegado de la Cruz Roja, con el propósito de monitorear las acciones que se ejecutan en la región. (…) 3. Que se entre en un diálogo sincero con los actores armados, tanto guerrilla como paramilitares donde queden claro las verdaderas intenciones (sic) en el área, porque de lo contrario no sabemos si es que quieren la zona como teatro de guerra. Si es así, estamos dispuestos a desocupar la región o si por el contrario de verdad van a dejar trabajar en paz, que es lo único que todos deseamos.

14.12.3. El informe de riesgo 032 de 2004, del sistema de alertas tempranas - SAT coordinado por la Defensoría del Pueblo, acerca de la situación en el municipio de Suratá, enumeró, bajo el capítulo de “Contextualización y caracterización del riesgo”, los grupos armados ilegales que tenían influencia en la región, dentro de los cuales se lee las autodefensas campesinas del Bloque Central Bolívar y las autodefensas campesinas del sur del Cesar y bajo el capítulo de “Valoración del riesgo” mencionó eventos vulnerantes cometidos por esos grupos contra la población civil, haciendo referencia a los hechos del caso en estudio, así como a otros ocurridos antes y después de esa fecha (fl. 171 c. 1):

Desde hace seis años los grupos de autodefensas intentan neutralizar el control sobre este corredor estratégico para la movilidad de la insurgencia, incursionando desde dos flancos: en el sur, las autodefensas campesinas del Bloque Central Bolívar se han movilizado desde territorio santandereano (municipios de Ríonegro y El Playón), hacia partes de la cordillera oriental. En el norte, las autodefensas campesinas del sur del Cesar se han movilizado en los últimos tres años desde el departamento del Norte de Santander, específicamente desde el municipio de Cáchira, en límite con el municipio de Suratá.

La entrada de los grupos de autodefensas ha estado marcada por el asesinato de varios líderes de la comunidad. Así, el 9 de septiembre de 2001, un grupo de hombres armados, al parecer de las autodefensas provenientes de los municipios de Cáchira y Arboledas en el Norte de Santander, incursionaron a la cabecera de Turbay y asesinaron a Nicolás Guerrero, presidente de la junta de acción comunal. El 2 de abril de 2003, un grupo al parecer de autodefensas, secuestraron cinco personas en la vereda Las Abejas, las cuales fueron posteriormente asesinadas. El 28 de abril de 2003 presuntos integrantes de las autodefensas incursionaron sobre el sitio conocido como Crucecitas, situación que provocó el desplazamiento de 20 personas hacia la cabecera municipal de Suratá (casa campesina) en donde permanecían 17 procedentes de Turbay. El 21 de febrero de 2004, integrantes de las autodefensas, algunos de ellos encapuchados, y al parecer provenientes del municipio de La Carrera, jurisdicción del municipio de Cáchira, departamento del Norte de Santander, reunieron a los pobladores de Crucecitas (Suratá), profiriendo amenazas contra sus vidas si persistían en seguir colaborando con los subversivos de la zona. Los encapuchados habrían señalado a 2 residentes de Crucecitas como miembros de la insurgencia, que 10 días más tarde, aparecieron asesinados y sus cuerpos abandonados en la vereda Mohán.

15. Ahora bien, la entidad demandada buscó demostrar la diligencia en la prestación del servicio de seguridad y protección en el municipio de Suratá, mediante la siguiente prueba(33) aportada al plenario:

15.1. Oficio del 26 de enero de 2002, en el cual el comandante del Batallón de Infantería nº 14 Antonio Ricaurte respondió a la petición elevada por el personero municipal de Suratá de fecha 25 de enero de 2002 —ver párrafo 9.4.—, en la que este último le solicitó adoptar medidas para proteger la vida e integridad física de los residentes de las veredas de los corregimientos de Mohán y Turbay, y que dice (fl. 26 c. 1):

Cordialmente le presento un saludo a usted señor personero y a todos sus colaboradores expresándoles mi gratitud por estar al tanto de la situación que hoy agobia a esta zona del país y por ofrecer su incondicional apoyo a nosotros, quienes como fuerza pública defendemos los intereses constitucionales de la población civil.

De acuerdo a su solicitud de fecha 25-ene-02, quiero manifestarle que la Quinta Brigada está adelantando operaciones a lo largo y ancho de esta jurisdicción, más precisamente sobre la provincia de Soto. Por ello, las tropas se encuentran seriamente comprometidas en realizar registros secuenciales que nos permitan garantizar la tranquilidad de esa región.

15.1.1. Este oficio simplemente refiere al compromiso de adelantar “registros secuenciales” en la provincia de Soto, sin que se conozca cuál es el significado de dicha expresión ni la forma como éstas operaciones se llevarían a cabo. La comunicación no ofrece explicaciones sobre el particular ni suministra datos de operaciones exitosas, ubicación de tropas, patrullajes en determinados corregimientos, recomendaciones a la población civil para protegerse en casos de incursiones guerrilleras o paramilitares, o la manera de denunciar estos hechos a ese comando; en fin, algún tipo de información que permita verificar y evaluar que la veracidad de lo mencionado por el comandante ni el grado de efectividad de las medidas presuntamente adoptadas para proteger la vida e integridad de los habitantes del municipio de Suratá.

16. De conformidad con lo anterior, la Sala condenará a la entidad demandada por el daño antijurídico consistente en la muerte de Abelardo Castrillón Pabón, toda vez que: i) el peligro al que estaban expuestos los habitantes del municipio de Suratá, en especial aquellos residentes de los corregimientos de Mohán y Turbay, donde ocurrieron los hechos, fue puesto en conocimiento del comandante del Batallón de Infantería nº 14 Antonio Ricaurte y del comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional en Bucaramanga, mediante la comunicación de fecha 6 de septiembre de 2002; ii) la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba esa población hacían imperativa la intervención estatal para protegerla, pues así lo revela: la publicación que hicieran las AUC en el diario Vanguardia Liberal(34) avisando su intención de incursionar en el municipio de Suratá para recuperar un ganado hurtado por la guerrilla días previos a los sucesos, de acuerdo con el testimonio de Javier Ricardo Rodríguez Pinzón, quien ocupó el cargo de personero municipal de Suratá; la comunicación de fecha 20 de agosto de 1998 suscrita por representantes de la junta comunal de los corregimientos de Turbay, Mohán y Crucecitas, dirigida a distintas entidades del orden nacional y municipal, manifestando que de acuerdo con la nota de prensa publicada el 16 de agosto de 1998, las AUC advertían una incursión en esos corregimientos; la propuesta de habitantes de Turbay a la comisión oficial de ese corregimiento, del 18 de octubre de 2001, a través de la cual se puso de presente la difícil situación de orden público en el municipio de Suratá; informes de riesgo nº 032 de 2004 y nº 026-07 A.I., de 2007, del sistema de alertas tempranas - SAT de la Defensoría del Pueblo, acerca de la situación de orden público en el municipio de Suratá, y en los cuales se enumeran los atropellos cometidos por los grupos armados ilegales en fechas anteriores a la de los hechos objeto de reparación directa; iii) a pesar de lo cual, la fuerza pública adoptó unas medidas de protección ineficaces porque estuvieron enfocadas a la captura o “neutralización” de guerrilleros, mediante operaciones de registro y control de área, pero no buscaron proteger realmente a la población civil de los riesgos que suponía la presencia paramilitar en la zona.

17. Se observa que estas conclusiones coinciden con los fallos proferidos: el primero por esta subsección en decisión del 5 de diciembre de 2016 proferida al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia del 13 de agosto de 2009, y el segundo, el 30 de noviembre de 2012, dictado por la subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la sentencia del 2 de septiembre de 2011, emitida por el juzgado primero administrativo de descongestión de Bucaramanga, en el cual se condenó a la entidad demandada por la muerte de Constantino Socha Cancino; Miguel, Alonso y José Adonay Báez Rojas, respectivamente(35).

VI. Liquidación de perjuicios

18. De acuerdo a lo expuesto en el acápite de competencia, le corresponde a la Sala revisar si hay lugar a disminuir, a favor de la demandada, los perjuicios morales reconocidos por el a quo en atención a la limitación impuesta por el principio de no reformartio in pejus.

18.1. En torno a los perjuicios morales por la muerte o las lesiones personales padecidas por un ser querido, la Sala recuerda que, según la jurisprudencia de esta corporación, basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(36) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos —mayores o menores—, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política)(37).

18.1.1. Así pues y acreditado como está que las demandantes se encuentran emparentadas con el señor Abelardo Castrillón Pabón, le asistió razón al a-quo al dar por establecida su causación —ver párrafo 9.8.—

18.1.2. La Sala estima que los valores reconocidos por el a quo no son superiores a los solicitados por las demandantes(38) y a los que, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la sección tercera, se reconocen en estos eventos(39), esto es, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la compañera permanente e hija de la víctima.

18.2. Así las cosas, se confirmará la decisión de negar los perjuicios de orden material solicitados en la demanda por cuanto esto no fue objeto de apelación.

VII. Costas

19. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la Sentencia de 19 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) La Sala encuentra que este proceso tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía asciende a la suma de $ 765 000 000, la cual resulta superior a los 500 s.m.l.m.v., exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2005 ($ 190 750 000), y teniendo en cuenta que la misma se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010.

(5) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Sobre el alcance de la competencia del juez en segunda instancia frente a la motivación del recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sala plena de la sección tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 05001-2326-000-1994-02321-01 (20104), actor: Sandra Saldarriaga y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(7) En auto de pruebas proferido el 7 de julio de 2006 se ordenó “líbrese oficio a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga para que por sí o por quien corresponda, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación se sirva allegar con destino al presente proceso copia auténtica, completa y legible de los documentos que se relacionan a continuación: diligencias penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del homicidio de Abelardo Castrillón Pabón y cuatro personas más, presuntamente cometidos por miembros del bloque Bolívar de las AUC, entre quienes se encontraban los sujetos alias ‘chiqui’ y alias ‘el soldado’, según hechos ocurridos el 02 de abril de 2003, en compresión municipal de Suratá (Santander)”.

(8) En la contestación de la demanda la entidad pública solicitó se oficiara a la Fiscalía General de la Nación a fin de que allegara las copias auténticas del proceso penal adelantado en los mismos términos en que fue expedido el auto citado en el pie de página anterior.

(9) Al respecto, pueden consultarse: sección tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, exp. 12.831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, exp. 25.020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, exp. 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(10) Exp. 31 378, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(11) [25] Así, por ejemplo, la Corte Constitucional ha considerado que “Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también conocida como cosa juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se desplegó íntegramente en relación con la materia debatida” (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y “El estudio de este concepto incluye, también en la generalidad de los países que lo contemplan, la distinción entre la llamada cosa jugada formal y la material. Mientras que la primera de ellas implica simplemente la imposibilidad de reabrir el mismo proceso ya concluido, pero no necesariamente la de iniciar uno nuevo, la segunda impide de manera absoluta la iniciación de un nuevo trámite que respecto del concluido presente las ya mencionadas tres identidades. Frente a la existencia de cosa juzgada material, la efectividad de este mecanismo viene garantizada por la posibilidad de que, si llegare a iniciarse un nuevo proceso que cumpla con estas características, aquél podrá ser detenido in limine mediante la proposición de la correspondiente excepción, denominada precisamente cosa juzgada, cuya aceptación implica la terminación de aquel nuevo proceso” (Sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla). En un sentido similar, en esta corporación se ha sostenido que: “En lo atinente a la connotación de cosa juzgada, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a distinguir dos clases de la misma, denominadas cosa juzgada formal y cosa juzgada material o sustancial, las cuales, siguiendo al tratadista Eduardo J. Couture, dependen o están determinadas por las circunstancias de la impugnabilidad y de la inmutabilidad del asunto jurídico de que se trate, de suerte que habrá cosa juzgada formal cuando pese a que se han surtido o agotados los recursos, la eficacia de la decisión judicial es transitoria. “Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo en presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse”, en voces del citado tratadista; quien concluye que “Existe cosa juzgada sustancial cuando a la condición de inimpugnable en el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior” (sección Primera, Sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 2004-00203, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) y “El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. // Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio” (sección Quinta, sentencia de 19 de noviembre de 2009, exp. 20001-23-31-000-200700231-03, C.P. Susana Buitrago).

(12) [26] Se recuerda que, necesaria para garantizar que las decisiones ventiladas ante la jurisdicción encuentren una resolución definitiva y se cumpla el objetivo esencial de la actividad judicial, esto es, la pacificación de las relaciones sociales, la cosa juzgada es la cualidad atribuida por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que son inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; ii) son de obligatorio cumplimiento, y iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional. Así pues, la cosa juzgada no sólo dota de estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas, sino que evita que el aparato judicial sea utilizado en múltiples oportunidades para resolver el mismo asunto, con el consecuente desgaste que impediría que pueda ocuparse de las demandas de otros justiciables. Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-548 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(13) [27] Así lo dispone el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que esta —la excepción de cosa juzgada— puede proponerse como previa.

(14) [28] Sentencia T-360 de 2014.

(15) [29] Sentencia T-446 de 2013.

(16) En esta oportunidad le comunicó de la preocupación de los habitantes de la vereda del Mohán, Crucesitas, La Abejas, el Mineral, entre otros municipios por la amenaza que representa la plantación de minas quiebra patas por parte de la guerrilla.

(17) Información que fue ratificada al interior de este proceso en la declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Santander, en esta oportunidad indicó: “Sí existieron amenazas anteriores de estos grupos exactamente de las Autodefensas Unidas de Colombia las cuales se originaron por primera vez en el año 98 por parte del señor Castaño, el cual mediante un comunicado que publicó el periódico Vanguardia Liberal amenazó con incursionar a los corregimientos del municipio de Suratá, el Mohán, Turbay y Cachiri con el fin de ajusticiar a los colaboradores de la guerrilla, amenazas que se materializaron en varias oportunidades durante el tiempo que yo me desempeñé como personero de dicho municipio, y las cuales produjeron el asesinato de varios ciudadanos del sector, como lo mencioné en la anterior respuesta la incursión de este grupo fue el resultado de un hurto que hizo la guerrilla a una vacas pertenecientes a las autodefensas asentadas en el municipio de Cachirá, hurto que se efectuó diez o quince días antes de la muerte de los ciudadanos antes enunciados y que fue anunciado por este grupo a través de los medios de comunicación como es Vanguardia Liberal y la televisión de su intención de ingresar al municipio para dar muerte a los denominados por ellos colaboradores de la guerrilla, el conocimiento de estas amenazas fueron conocidas por el personero en primer lugar por la manifestación que se hiciera en los medios de comunicación y en segundo lugar, por las denuncias que hicieran los residentes del sector. (fls. 83-87, c. 1).

(18) Esta comunicación fue enviada además a la asesora de paz del departamento de Santander, al defensor del pueblo, a la pastoral social, y al gobernador del departamento.

(19) Sobre la existencia de ese vínculo, ante el Tribunal Administrativo de Santander, se rindieron los siguientes testimonios: la señora Luz Estela Cansino, quien aseguró conocer al señor Castrillón Pabón por cuanto él poseía un negocio informal en el corregimiento de Turbay. Al ser interrogada por la conformación del núcleo familiar del occiso señaló: “sí eran tres, era la niña Adriana Castrillón León, y los otros dos que se llamaban (…) y la señora que es mi prima Nohema León Vargas” (fls. 93-97, c. 1). Así mismo, la deponente Teresa Vargas al ser indagada en similar sentido, indicó “distingo a una muchacha que es la hermana y el papá pero no sé cómo se llamaba, la esposa se llama Nohema” (fls. 99-100, c. 1). Por último el señor Héctor Cansino Vargas, quien rindió su testimonio el 18 de abril de 2006, ante el a quo, aseguró: “su esposa que se llama Nohema” (fls. 104-106, c. 1).

(20) Este fue el título de imputación a partir del cual la sección tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.

(21) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2007, exp. 16.894, C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 19 de junio de 1997, exp. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández, de 27 de marzo de 2008, exp. 16.234, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 25 de febrero de 2009, exp. 18.106, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 1º de abril de 2009, exp. 16.836, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 8 de febrero de 2012, exp. 089, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(22) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 15.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940, C.P. Jesús María Carrillo. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2008, exp. 14443, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 11 de agosto de 2011, exp. 20.325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y de 31 de mayo de 2013, exp. 30.522, C.P. (e) Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(24) Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(25) Al respecto, ver, entre muchas otras: sección tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez” y subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2012, exp. 24071, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(26) Declaración rendida el 17 de agosto de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Santander: “Sí, yo sé a que me citaron, me mataron un hijo que estaba durmiendo, CONSTANTINO SOCHA, él estaba en la casa de doña Filomena Rojas, era una finca que se llamaba la ‘media agua’ y los torturaron a él y a los tres primos que son José, Miguel Ángel y Alonso Báez Rojas, a mi mamá y al hermano de los tres presentes que era la señora Filomena Rojas y Ecelina Báez, y ellas me dijeron que los tenían todo el día amarrados y toda la noche, luego a las 2:00 de la madrugada del día miércoles 2 de abril los bajaron al pueblo amarrados ‘Turbay’ reunieron a todo el pueblo yo ya estaba en el pueblo y ellos empezaron a preguntar a quienes tenían que matar al señor Abelardo y lo degollaron delante de toda la gente yo estaba en ese lugar y presencie la muerte del señor Abelardo (93-97, c. 1).

(27) En declaración rendida por la aquí demandante el 21 de abril de 2003, en el marco del proceso penal adelantado con ocasión de los homicidios cometidos, al ser interrogada sobre los hechos ocurridos el 2 de abril de 2003 contestó: “Nosotros estábamos durmiendo, eran como las 6 de la mañana, y escuché una bulla y salí a la esquinita de ahí de la casa y habían varios uniformados ahí en la entrada del solar, tenían el brazalete y decían AUC, me dijeron que saliéramos a una reunión y yo fui le dije a mi cuñada y a mi esposo que estaba durmiendo, él salía de la pieza donde dormía los uniformados se entraron por encima de la malla y lo empujaron para que fuera a una reunión, yo me quedé esperando a mi cuñada de nombre ALEYDA, ella tiene como unos veintiséis años y después él se fue adelante, cuando nosotros salimos ya lo traían para este lado y él se iba a ir para donde nosotros estábamos y lo empujaron y le dijeron que ellos estaban hablando en serio, un uniformado le dio a otro que entrara a la cocina y que trajera el cuchillo que lo iban a matar y a nosotras nos echaron a donde estaba la otra gente reunida y a él lo mataron casi al frente de la casa” (fls. 151-153, c. 1).

(28) Op. cit., Sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472.

(29) [33] Sentencias de 31 de enero de 2006, caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 123 a 141; y de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 126 a 138. En similar sentido, el Consejo de Estado ha considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la inobservancia del deber positivo de protección que le es exigible con mayor rigor en situaciones de conflicto armado, y que demanda la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención para proteger y preservar los derechos fundamentales no sólo de las personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades.

(30) “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(31) “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

(32) Decreto 522 de 1971, artículo 112 y 113 “Cuando la policía no fuere suficiente para contener grave desorden, procede la solicitud de asistencia a las Fuerzas Militares”.
“Los gobernadores, el alcalde de Bogotá (los intendentes y los comisarios especiales) podrán requerir el auxilio de las fuerzas militares, cuando las circunstancias de orden público lo exijan”.
Por el cual se dictan normas sobre Policía”, ya prescribía: “La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho”.

(33) Si bien en su escrito de contestación de la demanda solicitó como pruebas documentales, entre otras, una certificación expedida por el Comando de la Quinta Brigada que diera cuenta de los hechos ocurridos en el corregimiento de Turbay el día 2 de abril de 2003, así como el informe de actividades que para la misma fecha realizaron sus tropas con control militar en la zona, lo cierto es que en la respuesta dada a la solicitud del tribunal se advirtió “me permito comunicarle, que revisado el archivo de la unidad no se encontró documentos que hicieran alusión a la incursión de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, en el municipio de Suratá, corregimiento de Turbay, para la fecha en mención” (fl. 202, c. 1).

(34) De conformidad con la versión del personero municipal, la publicación en el diario se realizó en la edición del 16 de agosto de 1998.

(35) Revisado el sistema de gestión de la corporación, no se encontraron procesos adicionales promovidos por los mismos hehos.

(36) El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

(37) Sección tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, exp. 13834, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, exp. 14083, C.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, exp. 14955, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, exp. 14335, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, exp. 14808; 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. De la subsección “B”, ver por ejemplo, Sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 23308, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(38) En efecto, en la demanda se solicitó a favor de cada una de las actoras la suma de 1 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(39) Sección tercera-Sala plena, Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano.