Sentencia 2005-00997 de noviembre 22 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Magistrado Ponente

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como epílogo del proceso ordinario seguido por Luz Marina Rincón Alvarado frente a José Hernán Ortiz Gil.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Acerca del alcance de la Ley 54 de 1990 la Corte recordó en sentencia de 28 de octubre de 2005 (Exp. 08001-31-10-004-2000-00591-01), cómo en un comienzo se entendió que esta legislación no podía “aplicarse a las uniones maritales que nacieron con anterioridad a su vigencia, motivo por el cual, el término que en ella se establece para presumir la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, solo puede computarse desde la fecha de su promulgación, ocurrida el 31 de diciembre de 1990, pues, se afirma, así lo impone el principio de irretroactividad de la ley, que es la regla general (Cfme: Cas. civ., abr. 20/2001; Exp. 5883; mar. 20/2003; Exp. 6726 y mar. 9/2004; Exp. 6984)”.

No obstante, una nueva aproximación al tema de debate permitió modificar ese criterio, para concluir que la Ley 54 de 1990 sí aplica a las uniones maritales que, surgidas con anterioridad a su promulgación, continuaron desarrollándose sin solución de continuidad durante su vigencia —no así a las que para ese momento ya habían fenecido , por manera que para los efectos— de la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, debe tenerse en cuenta la totalidad del tiempo que ellos convivieron, incluido, por supuesto, el anterior al 31 de diciembre de 1990, en el obvio entendido que se verifiquen todos los presupuestos requeridos por la normatividad patria.

El cambio de paradigma, obedeció a las razones que así se expresaron:

“a) En primer lugar, es necesario tener en cuenta que en la hora actual, más particularmente desde que fue promulgada la Constitución de 1991, el Estado y la sociedad toda garantizan la protección de la familia, la que puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, sin que, por tanto, quepan interpretaciones que —de alguna manera preserven prerrogativas para alguna tipología especial de familia (art. 42). Mas aún, si la Carta Política es de aplicación inmediata en lo que a derechos y garantías se refiere, resulta claro que esa tutela particular no se puede brindar únicamente a las uniones maritales de hecho que afloraron el primero de enero de 1990, sino que ella debe extenderse a las que venían desarrollándose de tiempo atrás, con mayor razón si se considera el trato indiferente que el legislador le brindaba a las otrora llamadas relaciones concubinarias, a las que solo la jurisprudencia, in partis, les brindaba cierto amparo.

Justamente sobre el tema de la aplicación inmediata de la Constitución, tiene señalado la Corte Constitucional que “no puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así por el contrario; a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase” (se resalta, Sent. C-014 de ene. 21/93).

Por consiguiente, desde la óptica de la actual Constitución, es necesario prohijar una interpretación de la Ley 54 de 1990 que le permita a las familias integradas con anterioridad a su expedición, y que se preservaron con posterioridad a ella, recibir de inmediato el reconocimiento que esa normatividad les confiere, específicamente en lo tocante con la conformación de la sociedad patrimonial entre quienes, de antiguo, o ex ante, vienen siendo compañeros permanentes, sin que se pueda negar esa retrospectividad argumentando que la misma carta Política garantiza “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (art. 58), toda vez que, como se explicará en párrafos siguientes, antes de 1990, en puridad, no existía ninguna normatividad que regulara los efectos patrimoniales del otrora llamado concubinato, por lo que no podrá afirmarse válidamente la existencia de derechos adquiridos de los compañeros permanentes con anterioridad a la promulgación de la Ley 54. Dicho con brevedad —y anticipadamente—, en casos de anomia no hay derechos adquiridos.

b) En segundo lugar, es preciso resaltar que, por regla general, la promulgación de leyes tuitivas —la 54 de 1990 es una de ellas— en las que existe un innegable interés general, tiene el inequívoco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 107 de 1988, Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar “una grave injusticia”, generada, entre otras razones, por existir “un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido (se resalta). Más aún, en el informe-ponencia para primer debate en Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, se acotó que “Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (se resalta; Gaceta Constitucional 85, pág. 5).

A este respecto, es útil señalar que la Corte, de tiempo atrás, ha adoptado posturas interpretativas que habiliten el reconocimiento de derechos patrimoniales a quienes han conformado una familia sin sujeción al vínculo matrimonial, en un claro y plausible esfuerzo por conjurar la injusticia que generó la indiferencia del legislador ante un hecho que, en forma paulatina, se fue generalizando y arraigando en la sociedad patria e internacional, en general, y el no menos grave rechazo social que en antes provocaba ese tipo de uniones...

De allí, entonces, en la hora de ahora, que no pueda perseverarse en una interpretación que difiere en dos años el reconocimiento de los beneficios patrimoniales reconocidos por la Ley 54 de 1990 a las uniones maritales de hecho, pues ello traduce, ni más ni menos, que la “grave injusticia” que, ex professo, el legislador quiso remediar, siguió latente por un bienio adicional, si se quiere con el sobreentendido beneplácito de aquel, lo que no se encuentra en consonancia con el sentido común y la recta razón, amén que tal suerte de entendimiento, in radice, desconoce el acerado principio de solidaridad que informa el ordenamiento jurídico patrio y deja latente el equivocado mensaje, de que la ley en cuestión, mutatis mutandis, es una ley de punto final de las uniones maritales de hecho que afloraron antes de su vigencia formal.

Flaco favor se le hace a la familia natural, ciertamente, cuando se dice que, no obstante la urgente y laudable necesidad de disciplinar la unión marital de hecho reconocida y advertida expresamente por el legislador, solo dos años después del despunte material de la ley se corregirá una situación conscientemente tildada, sin ambages, de “grave injusticia”. Sería paradójico aplazar sus efectos reales por un bienio, a sabiendas de la presencia de esta “injusticia”, calificada de “grave”, como se acotó. Sin duda, allí no anida una interpretación racional y, sobre todo, dotada de sólida apoyatura. No en vano, diferir la solución de una injusticia, cuando hay plena y confesada consciencia de su existencia y de sus devastadores consecuencias, es tanto como darle la espalda al genuino norte de la misión legislativa y judicial, esto es, la incesante búsqueda de la justicia, en claro apartamiento de la teleología que anima la hermenéutica contemporánea, muy alejada de la exégesis y de las interpretaciones meramente literales, de suyo pétreas y distantes de la realidad imperante, de suyo muy otra...

Por ende, no se puede afirmar que fue la propia Ley 54 de 1990 la que descartó la posibilidad de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior, por haber precisado en su artículo 1º que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”, pues es claro que esa puntual referencia, no solo tuvo el confesado, amén de notable propósito de excluir las odiosas nomenclaturas otrora utilizadas para referirse a esas uniones, a las que se otorgó un calificativo más acorde con su significación social actual, sino también el de resaltar el principio de vigencia inmediata de la ley, por lo que no se podría afirmar que las uniones que tuvieron comienzo antes del 31 de diciembre de 1990 y que siguieron desarrollándose con posterioridad, el único beneficio que reportaron, una vez promulgada la ley en cuestión, fue el de recibir una más adecuada denominación o status societario, como si ello fuere bastante, o acaso de mayor importancia que el efecto patrimonial. He aquí esbozada la ratio auténtica de la “grave injusticia” que el legislador de 1990 se empeñó en remediar, según dan cumplida cuenta los antecedentes de la Ley 54 de esa anualidad, muy diferente a solucionar, por lo pronto, la mera nomenclatura.

c) En tercer lugar, es relevante precisar que, stricto sensu, el cómputo del plazo de convivencia anterior a la expedición de la citada ley, no traduce una aplicación retroactiva, como se suele aseverar, puesto que no se estarán desconociendo derechos adquiridos o, mejor aún, situaciones jurídicas consolidadas.

En este sentido, destácase que antes de la Ley 54 de 1990, las uniones que ella denominó maritales de hecho, no gozaban de protección legislativa especial, pues el ordenamiento jurídico ni siquiera se ocupaba de ellas, motivo por el cual, ningún derecho subjetivo vinculado a dicha unión, podría resultar afectado por el hecho de hacer gobernar toda la relación por la novísima normatividad. De allí que, en rigor, no pueda hablarse de conflicto de leyes en el tiempo, circunstancia que, in toto, descarta el tema de la retroactividad, rectamente entendido.

Pero además, es necesario reconocer que la irretroactividad de la ley, es principio que supone la colisión de dos normatividades, una anterior y otra nueva o ulterior que la deroga o modifica. Solo así cabe sostener que la última no pueda desconocer derechos adquiridos al amparo de la primera, o, mejor aún, que deba respetar las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de esta. Pero si no hay ley anterior, en estrictez, ¿qué derechos pueden ser vulnerados? El conflicto de leyes en el tiempo supone, entonces, que dos leyes promulgadas en épocas distintas, se disputan el gobierno de una determinada relación jurídica, lo que justifica que el propio legislador arbitre en esa pugna, para señalar que, en principio, la última de ellas no puede inmiscuirse en los derechos que consolidó la primera. Pero si falta una de las leyes en contienda, ¿en dónde está el conflicto? Y es claro que la Ley 54 de 1990, ello es de perogrullo, no puede reñir consigo misma. De allí, entonces, que cuando el legislador, por vez primera, se ocupa de una situación jurídica, resulta inoficioso —a fuer de impreciso— hablar de retroactividad, pues no hay conflicto cuando en el pasado hay anomia, como se anticipó.

Con otras palabras, como el legislador, antes de la Ley 54 de 1990, optó por ser indiferente con las otrora llamadas relaciones concubinarias o de barraganería, no puede ahora el intérprete sostener que allí había un derecho al que le sirve de rodela la irretroactividad de la ley, pues harto difícil sería darle contenido y alcance, cuando el propio ordenamiento jurídico entendía, con su silencio, que allí no había nada.

Desde luego que no se podría encontrar —y nadie la ha hallado— una regulación y, menos aún, un arquetípico derecho adquirido o, mejor aún, una situación jurídica consolidada, en el ya derogado artículo 2082 del Código Civil, que prohibía “toda sociedad de ganancias, a titulo universal, excepto entre cónyuges”, porque largo y espinoso trecho debe recorrerse, para tratar de ver un derecho subjetivo en donde solo existe un veto, o una proscripción frontal.

Tan cierto será ello, que esa disposición no fue obstáculo para que la Corte, a partir de la sentencia de 30 de noviembre de 1935 (G.J. 1. Nº 1987, pág. 476), le abriera paso al reconocimiento de efectos patrimoniales a las hoy apellidadas uniones maritales de hecho, con fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial, según el caso, si bien —antaño— resultaba claro que el simple hecho de la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad de bienes, pues era necesario acreditar el ánimo societario, elemento este que, según el estado actual de la jurisprudencia de la Sala, ya citada, no puede ser apreciado al margen de la relación afectiva que existe entre los compañeros permanentes, sino, por el contrario, con vista en ella.

d) En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es cierto que el legislador descartó en general que la ley fuera retroactiva, principio que, dicho sea de paso, no es absoluto, al punto que la Ley 153 de 1887 derogó expresamente el artículo 13 del Código Civil, que lo establecía, no lo es menos que, también, por regla, consagró el postulado de vigencia inmediata de la ley, la cual, rigiendo hacia el futuro, cobija necesariamente las situaciones jurídicas en curso, esto es, aquellas que venían desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que continúan desdoblándose bajo su imperio.

Esa aplicación de la ley nueva a las situaciones jurídicas que vienen del pasado, se concreta, claro está, a los efectos y a la extensión del derecho respectivo, que quedan sometidos al marco normativo que ella establece, sin que ello indefectiblemente implique retroactividad. Es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un sector de la dogmática internacional califica como materialización de la retroactividad no genuinas, o de primer grado o débil, admisible, ello es capital, cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la “retroactividad genuina” —o de segundo grado o fuerte—, esta sí inadmisible, todo lo cual pone de presente que, con independencia de la nomenclatura que se utilice para identificar el fenómeno jurídico que se comenta, existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, para abrirle paso a una concepción más tuitiva, solidaria y fraterna, como hoy indiscutiblemente lo reclama la familia, base esencial de la sociedad.

Por eso, entonces, no es posible desconocer que la Ley 54 de 1990 es de vigencia inmediata, motivo por el cual regula, “a partir de la fecha de su promulgación” (art. 9º), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no solo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a “los hechos in fieri” y a “las consecuencias no consumadas de los hechos pasados(1) (se resalta), pues “la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva”(2).

Dicho en otros términos, si la Ley 54 de 1990 tiene vigencia inmediata, necesariamente es retrospectiva, efecto que impone considerar el tiempo de convivencia anterior a su promulgación, con el fin de computar el plazo en ella previsto para la configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

e) En quinto lugar, si la Ley 54 de 1990 estableció una presunción legal de conformación de sociedad patrimonial entré compañeros permanentes (art. 2º), no es posible oponerse a su aplicación con el pretexto de la irretroactividad de la ley, toda, vez que, por ese camino, se desconocería la naturaleza procesal —más concretamente probatoria— que le es propia a las presunciones de esa estirpe, consignadas por el legislador con el inequívoco propósito de facilitar la prueba de la existencia de la referida sociedad.

En este sentido, en lo pertinente y aplicable, cumple memorar que, a juicio de la doctrina, “Existen cuatro categorías de leyes que producen efecto retroactivo, a saber: 1. Aquellas a las cuales el mismo legislador les asigne ese efecto, dentro del sistema constitucional; 2. Las leyes interpretativas, 3. Las que establecen presunciones legales, y 4. Las leyes penales que disminuyen las sanciones, o le quitan carácter de delito a un hecho que antes lo tenía...”(3) (se resalta). Por tanto, si el óbice para la aplicación de la Ley 54 de 1990, a las uniones maritales de hecho que venían desarrollándose al momento en que ella fue promulgada, es que la ley no es retroactiva concepto que, según se acotó en líneas precedentes, debe descartarse cuando no existe una ley anterior con la que la ley nueva pueda entrar en conflicto, es menester colegir que dicha normatividad, en cuanto consagra una presunción, se aparta de la referida regla, para tener vigencia inmediata (L. 153/1887, art. 40) y, por tanto, producir efectos retrospectivos que le permitan a las mencionadas uniones, recibir el beneficio probatorio que se le apareja a la presunción, tanto más si se considera el indiscutido interés público que se enseñorea en la ley”.

2. La interpretación de la Corte en torno a la retrospectividad de la Ley 54 de 1990, que no ha variado desde entonces, debe ser ahora reiterada, pues representa el sentido que de mejor manera se ajusta al mandato de los artículos 5º y 42 de la Constitución, normas que, en su orden, propenden por la protección a la familia al establecer que “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”, y que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”.

Entonces, existen tres escenarios que se pueden presentar de cara a la aplicación de la Ley 54 de 1990: a) el primero, cuando la unión marital nació y también feneció antes de la vigencia de la ley, evento este en el cual existe un fenómeno fáctico consumado que escapa a la protección del legislador. Por ende, no es posible prevalerse de ese cuerpo normativo, porque ello sería permitir una aplicación retroactiva que no fue expresamente prevista; b) el segundo, cuando se trata de uniones maritales nacidas después de la vigencia de esa normatividad, caso en el cual no hay duda sobre la aplicabilidad de la ley; y c) el tercero, cuando la unión marital comienza antes de la vigencia de la norma y, además, subsiste después de que esta entró a regir, fenómeno que por efectos de la retrospectividad ya explicada queda comprendido dentro de la regulación normativa.

En ese sentido, debe observarse que ante la ausencia de regulación jurídica para un fenómeno social de relevancia incuestionable, como es la conformación de parejas estables sin un vínculo matrimonial previo, la Ley 54 de 1990 abrió la posibilidad de que estas fueran declaradas judicialmente, consecuencia que se abría paso de inmediato, siempre que, para ese momento, se cumplieran los requisitos que allí mismo se establecieron.

De esa manera, la ley se dio a la tarea de evitar una odiosa situación que propiciaba una injusticia social —normalmente en perjuicio de la mujer—, y dejando de lado cierta moralina que no se aviene con la Constitución de 1991, entendió que la familia podía conformarse mediante la unión responsable de dos personas, aunque no estuviesen casadas, y así, entró a presumir en esos eventos la existencia de una sociedad patrimonial de bienes, alimentada por toda suerte de actos de ahorro, trabajo y sacrificio cumplidos en el silencio de la cotidianidad, todos los cuales se encaminan a la realización de un proyecto de vida común, serio y consecuente, en el cual se halla presente la solidaridad, el apoyo mutuo, el deseo de superación, la esperanza de un futuro mejor y el anhelo de bienestar para la pareja, incluso en el plano económico, circunstancia que justifica que entre ellos se comparta, si lo hay, el provecho obtenido durante el tiempo de la convivencia.

A la larga, la unión de compañeros permanentes debe mirarse como una acumulación de esfuerzos que, así sean de diversa naturaleza y entidad, generan la noción de comunidad en todo sentido, incluso patrimonial, aspecto este que se refleja en la conformación de un legado económico en el que se incluye todo lo que adquieren los miembros de la pareja desde el mismo momento en que deciden emprender la vida marital, con la expectativa de que luego sea repartido en condiciones de igualdad. Si no fuere así, si solo se admitiera esa realidad después de que entró a regir la Ley 54 de 1990, probablemente se menoscabarían los derechos del sujeto más débil de la relación, en contravía de claros mandatos constitucionales y del ánimo que inspiró al legislador.

Es que las uniones de pareja por fuera del matrimonio, como conjunción de afectos, desvelos, esfuerzos y actividad económica inherente a todo proyecto de vida, son una realidad social inobjetable. La descalificación moral no elimina las realidades, si no hay una expresa prohibición legal que limite la libertad. Si las uniones de pareja fueron antes y después de la Ley 54 de 1990, a qué viene dar tanta trascendencia a una frontera artificial para presumir un tránsito gregario de la forma, como si la ley quisiese abandonar el pasado y olvidar que la familia es una sola antes y después de 1990; lo demás son creaciones artificiales que niegan la realidad sociológica de que toda forma de familia actual supone un proyecto económico. Tampoco puede leerse que la Ley 54 de 1990 produjo la liquidación de viejas formas de organización familiar y patrimonial, para partir de ahí exnihilo, cuando la continuidad de la vida familiar no conoció tales fronteras.

Por supuesto que a la Ley 54 de 1990 hay que entenderla teniendo en cuenta su carácter de orden público, pues involucra el cumplimiento de una de las principales finalidades del Estado, tiene que ver con la familia —que es institución básica de la sociedad— y, además, abre paso a un nuevo estado civil (auto de jun. 18/2008, Exp. 2004-00205-01), a lo cual se ha de sumar que en ella está inmerso el principio de prevalencia del interés general, aspectos que ponen de relieve la necesidad de procurar su aplicación retrospectiva, para tener en cuenta hechos que otrora carecían de significado legal, pero que a partir de la vigencia de tal normatividad, son fuente bienhechora de derechos y obligaciones.

En últimas, la declaración judicial sobre la existencia de la unión marital de hecho y sus secuelas patrimoniales, necesariamente tiene que ser posterior a la Ley 54 de 1990, pero su contenido, en lo concerniente a la época de inicio de la convivencia, puede comprender un tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990, principalmente porque el legislador en ningún momento exigió que la continuidad de hechos necesaria para darla por establecida, se cumpliera con posterioridad a su vigencia.

A propósito del problema jurídico planteado, debe tenerse en cuenta que la Corte sostuvo recientemente que si bien “es cierto... que la regulación positiva de la institución en comento —se refiere a la unión marital de hecho—. es “novísima”, o al decir de la Corte en las sentencias que confronta, ese cuerpo normativo “no originó tránsito legislativo alguno”, pues al respecto “había era una ausencia de régimen específico”(4), o simplemente las relaciones maritales “no gozaban de protección”, dado que el “ordenamiento jurídico ni siquiera se ocupaba de ellas”(5).

En relación con los hechos que en otrora, en ese sentido, carecían de connotación jurídica, debe dejarse bien claro que en el caso ninguna polémica se cierne sobre las uniones maritales que nacieron y murieron antes de entrar a regir la citada ley, conocidas como de concubinato, amancebamiento o de barraganería, puesto que, según se dejó sentado en el fallo de 20 de abril de 2001, citado, respecto del cual se solicita su reiteración, esa normatividad, en línea de principio, amparaba las relaciones de la misma estirpe que “sin duda alguna tuvieron comienzo y se consolidaron bajo la vigencia de la ley, luego de su promulgación, incuestionablemente comprendidas por ella”.

El problema... entonces, se reduce a establecer si las uniones maritales de hecho que preexistían al entrar a regir el nuevo cuerpo legal, quedaron abrigadas por él, como lo prohijó la Corte en la mentada sentencia de 28 de octubre de 2005, en virtud del principio general sobre aplicación inmediata o retrospectiva de la ley, o si era necesario, en la tesis de la censura, que el legislador, mediante cláusula especial, expresamente asignara los anotados efectos a las situaciones fácticas en curso que trocó en hechos jurídicos.

... el censor contrasta los “hechos sociales en curso, exentos entonces de atribuciones legales, con su posterior conversión a “hechos jurídicos”, para decir, apoyado en la doctrina que comenta las tesis sobre aplicación de las leyes en el tiempo de Paul Roubier(6), que no tienen la virtud de constituir esas nuevas “situaciones jurídicas”.

Sin embargo, tergiversa al autor, porque ello lo predica de “hechos o actos pretéritos”, esto es, pasados o históricos, que no preexistentes, en el sub judice, de “relaciones concubinarias consumadas, es decir, nacidas y extinguidas” antes de entrar en vigor el comentado cuerpo legal, como así lo señaló la Corte Constitucional al declarar exequible del artículo 1º, la frase “a partir de la vigencia de la presente ley”(7).

Distintas, por lo tanto, son las circunstancias que venían en desarrollo y que continuaron desenvolviéndose, en vigencia de las normas que se comentan, sin interrupción de ninguna clase, y que las legislaciones anteriores desconocían, sobre todo cuando la situación jurídica creada exige la duración de un hecho continuo, como ocurre con las relaciones de familia de que se trata...

Por esto, según un autor nacional, en referencia al doctrinante francés citado, cuando se trata de “hechos que no han determinado la constitución o la extinción de una situación jurídica según la ley vigente el día en que ellos se ejecutaron, no pueden, en virtud de una ley nueva, ser considerados como si hubieren generado esa constitución o extinción, pero si se trata de hechos durables que existen todavía al tiempo en que la ley nueva entra en vigor, esta puede tomarlos en ese momento, como hechos de presente, para determinar la constitución o la extinción de tal o cual situación jurídica(8) (resaltados extexto(sic)). En este caso, en palabras de la Corte, lo que se presenta es el “fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad”(9).

Esto mismo lo sostuvo la Sala, aunque con un efecto contrario, cuando escudriñó sobre la aplicación temporal de la Ley 54 de 1990, al decir que si se aplica a consecuencias aún no realizadas, derivadas de una determinada situación táctica, inclusive preexistente a ella, está actuando de una manera que suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos, entendiendo por tal fenómeno, los “efectos que se produzcan desde el momento en que entra en vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de antemano”(10).

En esa medida, pertinente resulta precisar, frente a la confusión presentada; que la irretroactividad se instituyó para dejar a salvo los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas, inclusive los hechos fenecidos sin regulación legal, y que la retrospección o aplicación inmediata se entronca es con las cuestiones fácticas en curso y con las del porvenir, para “evitar que se perpetúen injusticias sociales”(11). Desde luego que como todo ello traduce en reglas sobre aplicación de las leyes en el tiempo, la retroactividad, en los casos constitucionalmente permitidos, y la no retrospección, que son las excepciones a esos principios, únicamente pueden ser dispuestas por el legislador.

... Del mismo modo, la presunción de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, desde el momento en que surgió la unión marital de hecho, igualmente estuvo ajustada a derecho, porque aquella es simplemente una consecuencia de esta, razón por la que [la] tesis sobre la aplicación inmediata o retrospectiva, también la comprende. Con mayor razón, cuando el parágrafo del artículo 3º de la Ley 54 de 1990, al referirse a los bienes que forman parte del haber social, entronca la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes con la iniciación y duración de la unión marital de hecho.

La Corte, por tanto, reitera la doctrina sentada en la sentencia de 28 de octubre de 2005, sobre que, inclusive en la perspectiva de la Constitución Política de 1991, el citado cuerpo legal es de aplicación inmediata o retrospectiva, porque tiene el inequívoco propósito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que reciben una protección precaria, o nula. De allí que en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 107 de 1988 - Cámara de Representantes, antecedente de la mencionada normatividad, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar una grave injusticia’, generada, entre otras “razones, por existir ‘un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez’ más extendido (se resalta). Más aun, en el informe-ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, se acotó que 'Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre ‘uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes’ (se resalta, Gaceta Constitucional 85, pág. 5)...

La interpretación que precede, en cuanto hace a la aplicación inmediata o retrospectiva de una norma, que no ha variado desde entonces, debe ahora reiterarse, se insiste, porque al reconocer el legislador el hecho social inobjetable de las uniones maritales, como fuente de la familia natural, frente a la voluntad responsable de la pareja de conformarla, esto denota que su intención no fue borrar los hechos durables preexistentes y hacer cuenta nueva, sino que los tomó en ese momento como presentes, y porque al fin de cuentas, al ser consciente de ese estado de cosas, no puede decirse que el mismo hecho social que subsistía al entrar a regir la ley, es distinto después de legislado” (Sent. Cas. Civ. nov. 3/2010, Exp. 76622- 3184-001-2005-00196-01).

3. De cuanto viene de decirse se desprende el error del tribunal a la hora de desatar la apelación formulada por el demandado, pues partió de una interpretación que no consulta el sentido tuitivo y garantista de la Ley 54 de 1990, ni su finalidad jurídica y social. Es más, si la idea del ad quem era apoyar su decisión en los precedentes de la Corte, como en efecto lo hizo al citar el texto de la sentencia de casación de 20 de abril de 2001, aconsejable hubiera sido la consulta de la doctrina vigente, misma que se consolidó desde mucho antes de proferirse el fallo de segundo grado.

4. Entonces, como la acusación es idónea para dejar sin soporte jurídico las conclusiones del tribunal, comoquiera que en este caso es predicable el error jurídico que se denuncia en la demanda de casación, se torna necesario casar la sentencia acusada. Sin embargo, antes de proferir el fallo de reemplazo, la Corte acudirá a las facultades oficiosas previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de decretar varias pruebas, cuyo objeto es determinar la época en la cual tuvo origen la sociedad patrimonial, pues luego de la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, ese es el punto toral del debate.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia 19 de diciembre de 2008, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como epílogo del proceso ordinario seguido por Luz Marina Rincón Alvarado frente a José Hernán Ortiz Gil.

En sede de instancia, La Corte decreta oficiosamente las siguientes pruebas:

1. El interrogatorio de parte del demandado José Hernán Ortiz Gil.

2. El testimonio de Mónica del Pilar Sarmiento, Nury Pérez Barón, David Camilo Ortiz Rincón, Lina Marcela Aldana Alvarado, Elsa Ramírez, Adriana Trejos, Blanca Ortiz y Jaime Ortiz Jaramillo. Las partes contribuirán con la localización de los testigos y, de ser el caso, informarán la dirección donde pueden ser enviadas las citaciones de que trata el artículo 224.

Para los anteriores efectos comisiónase al Juzgado Veintiuno de Familia de Bogotá. Líbrese despacho comisorio y con él remítase copia de la demanda, de su contestación y de la presente providencia.

Se fija un término de treinta (30) días para la práctica de estas pruebas.

Notifíquese».

(1) Jorge Joaquín Llambías. Tratado de derecho civil. T. I. Perrot. pág. 141.

(2) Marcel Planiol y George Ripert. Tratado elemental de derecho civil. T.II, pág. 129.

(3) Eduardo Rodríguez Piñeres. Curso elemental de derecho civil colombiano. Tomo I, pág 95.

(4) Sentencia 072 de 20 de abril de 2001, Expediente 5883.

(5) Sentencia 0268 de 28 de octubre de 2005, expediente 00591.

(6) García Maynes, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrua, México 2002, pág. 393.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1994.

(8) Zuleta Ángel, Eduardo. Estudios jurídicos. Editorial Temis. Bogotá 1974, pág. 65.

(9) Sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, CCXLVI-1256.

(10) Sentencia 030 de 20 de marzo de 2003, Expediente 6726.

(11) Corte Constitucional, Sentencia SU-881 de 2005.