Sentencia 2005-01006 de julio 8 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 250002326000200501006 01

Ref.: Acción popular - apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Mónica Barón Gómez

Demandando: Bogotá Distrito Capital y otros

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 1º de febrero de 2007, por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió lo siguiente:

"PRIMERO. DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de: "1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL, DAPD; 2. COSA JUZGADA; 3. AGOTAMIENTO DE JURISDICCIÓN; y, 4. LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR POR: a. LA INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN O PUESTA EN PELIGRO DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS INVOCADOS EN LA DEMANDA; y, b. POR CUANTO EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA RED DE CICLORRUTAS, SE OBSERVARON TODOS LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS LEGALES".

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, no se reconocerá el derecho al incentivo, de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO. Remítase copia de la presente providencia a la defensoría del pueblo, para los efectos relacionados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998" (fl. 450, cdno. ppal. 2ª instancia - mayúsculas y negrillas del original).

I. Antecedentes

1. Demanda.

El 16 de junio de 2005, la señora Mónica Barón Gómez, instauró acción popular en contra de las siguientes entidades y autoridades públicas: i) Bogotá Distrito Capital, ii) Instituto de Desarrollo Urbano, "IDU", iii) Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., iv) Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, D.C., v) Departamento Administrativo de Planeación Distrital, "DAPD", y vi) Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la defensa del patrimonio público, y la seguridad y salubridad públicas, presuntamente afectados como consecuencia de la construcción y funcionamiento de las denominadas ciclorrutas que se encuentran dispuestas en la ciudad de Bogotá, D.C. (fls 1 a 12, cdno. ppal. 1).

El actor popular formuló las siguientes pretensiones, en el escrito de demanda:

"Primera: Proteger los derechos vulnerados ordenándose a las entidades demandadas que, dentro de un plazo razonable adelanten las gestiones administrativas necesarias a fin de obtener la disponibilidad presupuestal.

Segunda: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, la ejecución de todas las obras necesarias para retirar las ciclovías o ciclorrutas de las aceras o andenes y en su lugar, destinar parte de la calzada como ciclopista o ciclorruta, todo lo anterior conforme a las normas del Código Nacional de Tránsito.

Segunda subsidiaria: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda diferenciar física y óptimamente la ciclorruta o ciclovía de la acera o andén respectivo sobre el cual se encuentren construidas, para lo cual deberán: a) ejecutar todas las obras necesarias para que en ningún caso discurran por el centro de los andenes sino contra la orilla hacia la calzada siempre y cuando por la respectiva vía no transite transporte público colectivo al cual deba accederse desde la acera o el andén; b) diseñar o rediseñar y construir las ciclovías o ciclorrutas a nivel distinto de con respecto a las aceras o andenes respectivos; c) colocar barandas o separadores del área de las ciclorrutas o ciclovías, así como señales preventivas, reductores de velocidad, marcas peatonales y de advertencia de peligro tanto en las ciclorrutas o ciclovías, como en las aceras o andenes para restringir y dirigir el tránsito tanto de peatones por las ciclorrutas, como de vehículos no motorizados por los ancenes (sic); d) adoptar todas las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes ocasionados por el tránsito de bisicletas (sic) en las ciclorrutas o ciclovías, que pongan en peligro o afecten la vida e integridad de los peatones.

Tercera: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, que mientras se cumplen los requisitos pertinentes de apropiación presupuestal y de contratación se tomen las medidas preventivas conducentes, que adviertan el peligro existente, tales como señales preventivas, marcas peatonales y de advertencia de peligro.

Cuarta: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, que se abstengan de celebrar a partir de la fecha, toda clase de contratos que tengan que ver con estudios, proyectos, ejecución de obras y demás relacionados con la construcción de nuevas ciclovías o ciclorrutas sobre las aceras o andenes.

Quinta: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, que diseñen e instalen todas las señales necesarias para que los peatones en general, así como los ciclistas, de cualquier edad, nivel de educación u origen, tanto locales como turistas o foráneos, puedan diferenciar las ciclorrutas o ciclovías de los andenes.

Sexta: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, que diseñen y construyan accesos seguros a las aceras y de las mismas a las calzadas idóneas y coincidentes para atravesar las vías públicas a los cuales estos acceden por los cruces.

Séptima: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, que se diseñen y ejecuten programas de prevención y orientación pedagógicas para que los peatones y ciclistas aprendan a respetar los espacios de las vías públicas destinados para unos u otros.

Octava: Ordenar a las entidades demandadas que corresponda, se establezca la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, comité conformado por las personas pertenecientes a la comunidad.

Novena: Imponer a las entidades demandadas a favor de la suscrita, la condena establecida en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998" (fls. 9 y 10, cdno. ppal. 1º - negrillas del documento original).

Como fundamentos fácticos se expusieron, en síntesis, los siguientes:

1.1. El Código Nacional de Tránsito dispone que las aceras o andenes son la parte de la vía destinada exclusivamente al uso de los peatones; de igual forma, determina que las bicicletas deben transitar por las calzadas y en ningún caso pueden hacerlo por los andenes.

1.2. No obstante la claridad de las disposiciones legales, con base en el plan maestro de la ciudad de Bogotá, D.C., se ha diseñado, contratado y ejecutado la construcción de las denominadas ciclorrutas con pretermisión de múltiples derechos colectivos y fundamentales.

1.3. El desarrollo de las ciclorrutas ha ocasionado ingentes erogaciones que han salido de las arcas públicas del distrito.

1.4. Las diferentes autoridades de tránsito, en los sitios en que existen las ciclorrutas o ciclovías, obligan a los ciclistas a transitar por las mismas, lo que ha desencadenado un gran número de lesiones a los peatones, así como accidentes de tránsito.

1.5. Los incontables accidentes que han ocasionado lesiones y, en algunos eventos, la muerte de los peatones demuestra el peligro real, permanente y latente de las ciclorrutas, además del riesgo potencial e inminente a que se ven abocados los transeúntes que diariamente deben utilizar las aceras. Lo anterior, es entitativo de la violación a los derechos a la moralidad administrativa, en tanto se desconocen de manera flagrante los preceptos legales, así como el patrimonio público, dadas las erogaciones que se deben hacer para la construcción y ampliación de estas obras.

1.6. No es raro ver motocicletas, bicicletas, y triciclos de reparto de mercancías, así como carros de recicladores, zorras y carretillas que transitan a considerables velocidades no solo por las ciclorrutas construidas sobre los andenes, sino invadiendo abusivamente el resto de la acera o el andén.

1.7. El sistema de ciclorruta está conformado por aproximadamente 300 kilómetros por toda la ciudad, y se prevé la construcción de otros 300 en forma inadecuada e ilegal, a nivel de andenes. En la medida que se generalice el uso de ciclovías o ciclorrutas irá en aumento el peligro para sus usuarios y crecerán los índices de accidentalidad de peatones.

2. Posición de la defensa.

En el auto admisorio de la demanda, de 23 de junio de 2005 (fls. 16 y 17, cdno. ppal. 1º), se dispuso la notificación de la misma.

Vencido el término del traslado, la posición esgrimida por las entidades demandadas que contestaron la demanda, se precisa a continuación:

2.1. Departamento de Planeación Distrital "DAPD".

Intervino a través de apoderado judicial, para oponerse a las pretensiones de la demanda (fls. 44 a 51, cdno. ppal. 1º); así mismo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Las razones de la defensa se resumen en lo siguiente:

2.1.1. La institución es un organismo investigativo y de definición de planes y políticas de desarrollo físico y social del Distrito Capital, en consecuencia, dentro de sus funciones no está la de realizar o ejecutar obras públicas, ni mucho menos la construcción de ciclorrutas o ciclovías.

2.1.2. De otro lado, la acción popular propuesta es improcedente contra el DAPD, puesto que el organismo no ha incurrido en acción u omisión que sea constitutiva de violación a los derechos colectivos invocados en la demanda.

2.2. Bogotá, D.C.

El Distrito Capital contestó la demanda, controvirtiendo las súplicas elevadas, con base en el razonamiento que se desarrolla a continuación (fls. 56 a 78, cdno. ppal. 1º):

2.2.1. El Acuerdo 28 de 1999, define las ciclorrutas como la parte de la vía destinada al tráfico de bicicletas, localizada adyacente o separada del andén, sin que esté en contacto con las calzadas de alta velocidad.

En consecuencia, se puede concluir que la construcción de las ciclorrutas en ningún momento atenta contra la existencia de los andenes de la ciudad o el espacio público, por cuanto el trazado de aquellas se encuentra en forma adyacente al andén y no sobre el mismo.

2.2.2. La movilización de los habitantes de la ciudad no debe circunscribirse al transporte de vehículos de combustión interna, sino que, es necesario implementar medios alternativos de transporte que, además, minimicen la contaminación ambiental.

2.2.3. El actor popular incurre en varias imprecisiones dentro de las cuales se tiene que considera que con la construcción de la ciclorruta se reduce la amplitud del andén, aspecto este carente de sentido ya que aquella se construye adyacente al andén, en otros términos, no ocupa el espacio de aquel.

Por último, propuso las excepciones de cosa juzgada y agotamiento de jurisdicción, para lo cual señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha proferido fallos relacionados con las ciclorrutas dentro de los expedientes AP 00-071, 00-098, 00-123, 01-184, 01-148, razón por la que las pretensiones deben ser despachadas negativamente.

2.3. Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

El mandatario judicial de esta entidad pública desarrolló los argumentos de defensa en los términos que se exponen a continuación (fls. 220 a 230, cdno. ppal. 1º):

2.3.1. Es innegable que existen normas como el Código Nacional de Tránsito que establece disposiciones sobre la materia, sin embargo, no se puede desconocer que de igual manera, hay preceptos de carácter distrital que gozan de la presunción de legalidad y se encuentran acordes con el plan de ordenamiento territorial.

2.3.2. En ese orden de ideas, con las ciclorrutas no se vulnera ningún derecho colectivo, puesto que, por el contrario, las políticas públicas de la entidad territorial están encaminadas a garantizar un ambiente más sano y tranquilo, dentro de los postulados de tolerancia y respeto de los derechos ajenos.

2.3.3. Ninguna vía tiene el carácter de privada o de uso exclusivo para un segmento de la población, por lo que ni peatones ni ciclistas pueden arrogarse competencias que no les hayan sido atribuidas o delegadas.

2.4. Instituto de Desarrollo Urbano "IDU".

Intervino a través de apoderado judicial, para oponerse a las pretensiones de la demanda (fls. 259 a 272, cdno. ppal. 1º), y formuló las siguientes excepciones de mérito: i) inexistencia de la vulneración a la moralidad administrativa; ii) inexistencia de la vulneración del derecho al goce del espacio público; iii) inexistencia de la vulneración al patrimonio público; iv) inexistencia de la trasgresión a la seguridad y salubridad públicas, y v) cumplimiento de los requerimientos técnicos de la red de ciclorrutas.

Los argumentos de defensa son, en síntesis, los siguientes:

2.4.1. Con fundamento en lo ordenado en el plan de ordenamiento territorial, adoptado en el Decreto 619 de 2000, se concibió la ciclorruta como un "sistema de transporte", que hace parte integral de la movilidad de la ciudad. En ese orden de ideas, la construcción de los corredores del sistema mencionado fue desarrollada conforme al plan maestro de ciclorrutas (PMC).

Mal podría predicarse una vulneración al derecho a la moralidad administrativa cuando el ejercicio de la actividad estatal ha estado siempre ceñido al principio constitucional de la prevalencia del interés general sobre el particular.

2.4.2. No es procedente endilgar la violación del derecho a la seguridad, pues existen medidas tendientes a informar del tránsito de ciclistas y evitar así, la ocurrencia de accidentes que, en la mayoría de los casos, se debe a la imprudencia y a la falta de cuidado.

2.4.3. Impedir o limitar el tránsito y circulación de los ciudadanos que emplean el sistema de ciclorruta, ocasionaría no solo un retroceso en el sistema de movilidad ideado para los ciudadanos, sino el cercenamiento de derechos conexos tales como el derecho al trabajo, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.

2.5. Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Contestó la demanda, para apartarse de las súplicas elevadas con base en el siguiente razonamiento (fls. 318 a 324, cdno. ppal. 1º):

2.5.1. En el caso concreto existe agotamiento de jurisdicción, toda vez que en sentencia del 5 de agosto de 2004, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso AP 2000-071, se definieron los mismos supuestos fácticos y jurídicos que se debaten en esta acción popular.

2.5.2. No se advierte la vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda, ya que el sistema de ciclorrutas es producto de la planificación y programación de las actividades distritales y no de un proyecto improvisado de movilización.

3. Coadyuvancia.

El ciudadano Pedro Martín Quiñónez intervino en el curso de la primera instancia, para coadyuvar en los términos del artículo 24 de la Ley 472 de 1998, la acción popular, actuación que fue aceptada en proveído del 1º de septiembre de 2005 (fls. 328 a 336 y 338, cdno. ppal. 1º).

4. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público, con el fin de llevar a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la que se realizó el 20 de octubre de 2005.

La audiencia se declaró fallida debido a la ausencia de fórmulas de arreglo entre las partes interesadas (fls. 352 y 353, cdno. ppal. 1º).

5. La providencia apelada.

El 1º de febrero de 2006, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 423 a 450, cdno. ppal. 2ª instancia).

En la citada providencia se despacharon desfavorablemente las súplicas de la demanda, con base en las consideraciones expuestas en la sentencia proferida el 1º de febrero de 2002, por la Sección Cuarta de la corporación, en el proceso AP 2001-184, las cuales fueron transcritas in extenso a afectos de arribar a la conclusión señalada.

En efecto, en el fallo se puntualizó:

"(…) Por manera que, acreditado como está, de conformidad con las providencias transcritas, que la construcción de la red de ciclorrutas para el Distrito Capital antes que representar una infracción manifiesta de los derechos e intereses colectivos señalados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, se materializa más bien en una potenciación de los mismos, al democratizar el acceso a los espacios públicos que otrora fueran destinados en forma exclusiva al tránsito de peatones, la conclusión que se impone es la improsperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, como habrá de declararse en la parte resolutiva de la presente sentencia" (fl. 55, cdno. ppal. 2ª instancia).

6. La apelación.

Inconforme con la decisión, el coadyuvante el 5 de febrero de 2007 -dentro del término de ejecutoria-, apeló la sentencia de primera instancia (fls. 453 y 464 a 469, cdno. ppal. 2ª instancia); la impugnación fue concedida en auto del 1º de marzo de esa anualidad y, por último, fue admitida en proveído del 14 de diciembre de 2007 (fls. 456 y 471, cdno. ppal. 2ª instancia).

Los argumentos del recurso de alzada se esbozaron en los siguientes términos:

6.1. La vida, la integridad y la salud de los peatones y/o ciclistas se ven seriamente amenazadas al obligarlos a compartir un espacio que el propio legislador ha concebido para los primeros prohibiendo su uso para los últimos.

6.2. Indiscutiblemente los peatones corren peligro cuando las autoridades constriñen a los ciclistas a transitar por las ciclorrutas construidas sobre los andenes en lugar de hacerlo por la calzada en los lugares donde estas existen.

6.3. La dimensión objetiva del derecho a la vida impone al Estado la obligación de impedir que peatones y ciclistas mueran o sufran heridas por causa de los accidentes en las ciclorrutas que discurren sobre los andenes. Tratar de proteger exclusivamente al ciclista sacándolo del tráfico de las calzadas que les ha sido asignada por ley, para obligarlo a utilizar las ciclorrutas construidas sobre los andenes, expone indiscutiblemente la vida e integridad de los peatones, dada la agresión y la velocidad con que estos se movilizan.

6.4. Los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público se ven igualmente vulnerados, toda vez que resultan inadmisibles las argucias de las entidades demandadas para eclipsar el flagrante desconocimiento de la ley (Código Nacional de Tránsito), así como las grandes erogaciones que implica el desarrollo y construcción de este tipo de estructuras.

7. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

En auto del 22 de mayo de 2008 (fl. 480, cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa en la que intervinieron el Distrito Capital y el IDU; el recurrente lo hizo fuera del término como consta a folio 493 del cuaderno principal de segunda instancia, y las demás partes guardaron silencio.

7.1. Instituto de Desarrollo Urbano, "IDU".

Reiteró los planteamientos contenidos en la contestación de la demanda, y señaló adicionalmente que el proyecto de construcción de ciclorrutas surgió a partir del plan maestro de ciclorruta, cuyo propósito es establecer una alternativa seria de transporte para los usuarios de la bicicleta en la ciudad, lo que supone una operación urbanística encaminada a logar el mejoramiento sustancial del espacio público de la ciudad y obtener mayores y mejores condiciones de movilidad. De otro lado sostuvo, que las situaciones que comprometen la seguridad de los transeúntes de la vía, solo pueden ser atribuidas a la falta de cultura, civismo y respeto por las normas que deben acatar los peatones y quienes transitan por las ciclorrutas (fls. 482 a 487, cdno. ppal. 2ª instancia).

7.2. Bogotá Distrito Capital.

Aparte de insistir en las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda, puntualizó acerca de la existencia de un marco jurídico para la construcción de las ciclorrutas, que tiene fundamento en los estudios de transporte en los que se recomienda introducir el sistema de ciclorrutas en consideración a la densidad de la ciudad, los recorridos, el clima, los efectos positivos en el ambiente, y por tratarse de una alternativa económica y saludable. Expresó que no existe prueba en el proceso que demuestre la vulneración de los derechos colectivos en el caso concreto (fls. 488 a 492, cdno. ppal. 2ª instancia).

8. Manifestación de impedimento por parte de los señores consejeros de Estado, doctores Myriam Guerrero de Escobar y Mauricio Fajardo Gómez.

Efectuado el respectivo reparto, el conocimiento del proceso le correspondió al señor consejero de Estado, doctor Mauricio Fajardo Gómez, quien se declaró impedido para tramitarlo por encontrarse incurso en la causal establecida en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. La Sala en auto del 10 de abril de 2008, aceptó la citada manifestación y, por consiguiente, admitió la separación del señor magistrado del asunto concreto (fl. 478, cdno. ppal. 2ª instancia).

De otro lado, a folio 544 del cuaderno principal de segunda instancia, obra escrito de impedimento presentado por la señora consejera de Estado, doctora Myriam Guerrero de Escobar, en los términos del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, en relación con la causal contenida en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto suscribió la providencia apelada en calidad de magistrada de la Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por ende, conoció del proceso en instancia anterior.

II. Consideraciones

La actora popular fundamenta sus pretensiones en la actuación de las entidades públicas demandadas, concretamente, al avalar el diseño y la construcción de las ciclorrutas en la ciudad de Bogotá, D.C., lo que, en su criterio desconoce los postulados legales y, adicionalmente, vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, al patrimonio público, y a la seguridad y salubridad públicas, todos ellos contenidos en la Ley 472 de 1998.

1. Aceptación del impedimento manifestado por la señora consejera de Estado, Myriam Guerrero de Escobar.

En atención a que la consejera de Estado, Myriam Guerrero de Escobar, manifestó su impedimento para conocer del presente proceso, toda vez que tuvo conocimiento del mismo en instancia anterior, para la Sala se encuentra acreditada la causal invocada, establecida en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa:

"Son causales de impedimento:

(…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(…)".

Lo anterior, como quiera que la doctora Guerrero de Escobar participó en la discusión y aprobación de la decisión que, precisamente, es objeto de apelación, circunstancia por la que debe aceptarse su solicitud de ser separada del conocimiento del asunto de la referencia.

2. Excepciones propuestas.

2.1. Excepciones de Departamento de Planeación Distrital, "DAPD".

Falta de legitimación en la causa por pasiva.

No se tiene por acreditada la ausencia de titularidad del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, comoquiera que dentro de sus funciones —las cuales están contenidas en el Decreto 365 de 2001—, se encuentran las de coordinar las actividades de ordenamiento territorial del desarrollo urbano del distrito; coordinar la definición de políticas, planes y programas relacionados con servicios públicos, vías, tránsito y transporte, en materia de ordenamiento territorial, y hacer seguimiento al programa de mejoramiento integral del plan de ordenamiento territorial (fls. 446 a 470, cdno. ppal. 1º).

En consecuencia, a diferencia de lo sostenido por la entidad demandada, en el caso concreto sí existe legitimación en la causa, ya que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital tiene a su cargo el diseño y la implementación de la política de desarrollo territorial, aspecto que comprende el trazado y construcción de ciclorrutas, por lo que está legitimada para discutir u oponerse a las pretensiones formuladas por el demandante, circunstancia que evidencia la ausencia de mérito de la excepción así propuesta.

Así las cosas, la excepción planteada no tiene vocación de prosperar puesto que desde la perspectiva del derecho sustancial, el DAPD cuenta con interés para defender los tópicos que se debaten al interior del asunto sub examine. De otro lado, por tratarse de un mecanismo de defensa cuya finalidad es la de enervar las pretensiones de la demanda, su estudio debe efectuarse de manera simultánea con el fundamento de estas últimas.

2.2. Excepciones de Bogotá, D.C.

2.2.1. Agotamiento de jurisdicción.

Sostiene la entidad pública que se debe decretar el agotamiento de jurisdicción en la medida que el Consejo de Estado ha proferido varias decisiones relativas al sistema de ciclorrutas en la ciudad de Bogotá, D.C., motivo por el que lo procedente es anular y decretar agotada la jurisdicción en el caso concreto.

Sobre el particular, es importante precisar que en auto del 25 de octubre de 2005, se resolvió en la primera instancia acerca de la declaratoria de agotamiento de jurisdicción deprecada, proveído en el que se despachó desfavorablemente la procedencia de la misma, en tanto para su declaratoria se requiere la verificación de la coexistencia de dos o más acciones que versen sobre los mismos hechos, objeto y causa, situación que no aconteció en el asunto bajo análisis, puesto que el señalamiento de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se habría decidido la controversia, se relaciona directamente con la excepción de cosa juzgada, la que debe ser definida en la sentencia. Por lo anterior, el a quo, difirió en el tiempo el estudio de la eventual ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, el que deberá hacerse a continuación.

Así las cosas, le asistió razón al tribunal de origen, al denegar el agotamiento de jurisdicción, pues según reiterados pronunciamientos de esta Sala, la mencionada figura procesal solo tiene cabida para enervar la simultaneidad de acciones populares que versen sobre los mismos objeto y causa.

En efecto, al respecto la Sala ha puntualizado:

"El agotamiento de jurisdicción opera como desarrollo del principio de celeridad y economía procesal, en tanto propende por evitar que se tramite, en forma paralela, procesos que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa —en acciones de naturaleza pública—, en donde la primera persona que ejerce el derecho de acción, para controvertir la respectiva situación, lo hace en representación de los demás miembros del conglomerado social y, por consiguiente, vuelca toda la función jurisdiccional al caso concreto, de tal suerte que el juez, al asumir el conocimiento de dicho proceso, restringe la jurisdicción y la competencia de los demás funcionarios judiciales para conocer del mismo o similar asunto. Así mismo, es pertinente señalar que, tal y como lo puso de presente en reciente oportunidad la Sala, la diferencia entre el agotamiento de jurisdicción y la cosa juzgada, radica en que con el primero se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la litis. Ahora bien, en la cosa juzgada, el operador judicial constata que un proceso sobre los mismos o similares hechos, objeto y causa ya fue fallado por la jurisdicción, situación que lo lleva a declarar, en la sentencia, la imposibilidad de acceder a las pretensiones, puesto que el asunto ya fue ventilado y decidido ante los órganos jurisdiccionales respectivos"(1).

Definidos los anteriores aspectos, la Sala despachará desfavorablemente la excepción formulada, ya que, como se precisó por el a quo en la providencia del 25 de octubre de 2005 (fls. 356 y 357, cdno. ppal. 1º) no se demostró la existencia y el trámite concomitante de otros procesos de acción popular relativos a los mismos hechos, objeto y causa que se estudian en este proceso.

2.2.2. Cosa juzgada.

La institución de la cosa juzgada encuentra su fundamento mediato en el principio de la seguridad jurídica, por ende, dota a las decisiones judiciales, por regla general, de las características de definitivas e inmutables. En esa perspectiva, la cosa juzgada impide el análisis de circunstancias que ya han sido debatidas y definidas en otro proceso bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Esa inalterabilidad de la sentencia, garantiza que lo decidido en cada caso concreto, salvo específicos aspectos, se erija como una certeza procesal y material definitiva que no admite una nueva discusión.

Sobre el particular, la doctrina ha precisado:

"Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenida así sea en el mismo sentido, en un proceso posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso administrativo, debe abstenerse de fallar de fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda o en las imputaciones penales formuladas en el proceso y lo resuelto en esa sentencia… Tiene, pues, la cosa juzgada una naturaleza estrictamente procesal, porque es una consecuencia del proceso y la emanación de la voluntad del Estado manifestada en la ley procesal. Pero sus efectos jurídicos se extienden también indirectamente fuera del proceso y sobre las relaciones jurídicas sustanciales, como una consecuencia de la inmutabilidad de la decisión, que es su efecto directo, produciendo así la definitividad de la certeza jurídica de aquellas. Ambos son efectos jurídicos de la cosa juzgada; directo y procesal, la definitividad de la certeza jurídica del derecho sustancial declarado o de su rechazo o negación.

(…) Tiene la cosa juzgada una función o eficacia negativa: la prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una función o eficacia positiva: la seguridad o definitividad que se le otorga a las relaciones jurídicas sustanciales sobre la que versa la decisión o a la situación del imputado penalmente"(2).

Ahora bien, la cosa juzgada dadas las características que reviste, puede ser propuesta a solicitud de parte o decretada de oficio como excepción a lo largo del proceso, puesto que en caso de ser constatada su existencia, la pretensión contenida en la demanda será enervada, toda vez que habrá imposibilidad de pronunciarse sobre el mérito de misma; lo anterior, toda vez que la cosa juzgada es una de aquellas excepciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido como mixtas, esto es, que puede ser formulada como medio exceptivo previo o perentorio (de mérito o fondo), regulada expresamente en el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que establece: "también podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción"(3).

De otro lado, al margen de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, la Ley 472 de 1998, desarrolla la materia en el artículo 23, cuando preceptúa:

"En la contestación de la demanda solo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia.

En consecuencia las pruebas pertinentes se practicarán en el mismo plazo señalado para las pruebas practicadas en la demanda y en la contestación de la misma".

La regulación especial contenida en la Ley 472 ibídem, amerita efectuar un análisis al margen de las normas del Código de Procedimiento Civil, puesto que califica expresamente a las excepciones de cosa juzgada y falta de jurisdicción como excepciones previas que solo pueden ser decididas en la sentencia. En efecto, dada la redacción del artículo 23 del mencionado ordenamiento jurídico, se tiene que en los procesos de acción popular solo pueden ser formuladas por el demandado excepciones perentorias o de mérito, es decir, aquellas encaminadas a desvirtuar el fundamento de las pretensiones. No obstante, la norma abre la posibilidad a que sean alegadas únicamente dos excepciones previas, pero son las referidas a: i) la falta de jurisdicción y, ii) la cosa juzgada, las cuales, de la misma manera, solo podrán ser decididas en la sentencia.

Como se aprecia, el desarrollo normativo contenido en la Ley 472 de 1998, da un tratamiento diferente a la institución de la cosa juzgada como excepción, al recibido desde la óptica del proceso civil, por cuanto, no obstante definirse como un instrumento exceptivo de naturaleza previa, lo cierto es que al postergar su pronunciamiento a la sentencia, no hace otra cosa que reiterar los planteamientos doctrinales según los cuales la cosa juzgada, en principio, es una excepción de tipo perentorio que ataca la pretensión o pretensiones contenidas en la demanda. Desde el plano lógico, es imposible que un elemento sea previo, pero se resuelva en la sentencia como definitivo, puesto que la razón de ser de la excepción previa es evitar el desgaste de la jurisdicción, a favor del principio de celeridad, así que, dada la imposibilidad de que el juez emita un pronunciamiento sobre este tipo de excepciones en escenario precedente a la sentencia, lleva a concluir sin hesitación alguna que materialmente las excepciones de cosa juzgada y falta de jurisdicción son de mérito, y limitan los presupuestos para obtener sentencia favorable.

Así las cosas, en el trámite de la acción popular no existen propiamente excepciones previas o mixtas, toda vez que la regulación especial a que se ha hecho referencia, impone al juez el hecho de que el análisis de las únicas excepciones que podrían definirse así, sean decididas en la sentencia, lo que las muta de naturaleza y las convierte en mecanismos de tipo perentorio puesto que impedirán la declaratoria de la pretensión o su fundamento pero en sede de la sentencia, se itera.

Por el contrario, el agotamiento de jurisdicción es un mecanismo que permite sanear el proceso de acción popular en cualquier momento, toda vez que permite la anulación de un trámite o de un procedimiento iniciado sin falta de jurisdicción en los términos del numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, no podría impedirse la posibilidad con que cuenta el juez de advertir y declarar -de oficio o a petición de parte- las nulidades que se encuentren acreditadas en el proceso.

En relación con la cosa juzgada en acciones populares, la Sección ha puntualizado:

"En el campo de lo Contencioso Administrativo, para verificar cuándo en un proceso de acción popular se presenta la excepción de cosa juzgada, bien sea que haya sido propuesta por el demandado o que su declaratoria proceda de oficio, y teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia de una acción popular produce efectos "generales", es necesario establecer cuáles son los especiales lineamientos a los que se hizo alusión, para efectos de la procedencia de la cosa juzgada en este tipo de acciones:

Uno de ellos es que, en materia de acciones populares, la configuración de la cosa juzgada no requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en estos procesos como ya se anotó arriba, el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden.

Entonces, en materia de acciones populares, la excepción de cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que, los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos, y que no obstante la calidad difusa de la comunidad titular del derecho, el grupo —determinado o determinable— afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo.

Otro elemento, al que la Sala ya se ha referido en pasadas oportunidades, es que los efectos de la cosa juzgada dependerán de lo decidido en la sentencia; así, si esta accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes; mientras que, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi.

(…) Entonces, es menester determinar en principio el concepto de causa petendi, el cual ha sido entendido por la doctrina como "la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia"; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son estos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.

De ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción popular hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, solo respecto de los hechos que dan lugar a su interposición.

Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, "consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", por lo tanto, es menester analizar además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto"(4) (destaca la Sala).

En ese orden de ideas, la cosa juzgada en acciones populares no solo debe analizarse desde la perspectiva de la identidad de partes —con los matices precisados—, objeto y causa, sino que, de forma adicional, será necesario determinar lo decidido en los casos previos, como quiera que si se accede a las pretensiones, la misma será de tipo absoluto, mientras que si la sentencia es desestimatoria, aquella será de tipo relativo y, por consiguiente, solo quedarán cobijados por la inmutabilidad y definitividad los aspectos de la causa petendi que fueron abordados en la respectiva decisión; por ende, frente a los nuevos argumentos, no habrá cosa juzgada y se podrá decidir sin limitación alguna, puesto que sobre ellos no ha recaído pronunciamiento judicial.

En el caso concreto, se allegó copia auténtica de la sentencia proferida en el proceso AP 2001-0184, en el que se denegaron las pretensiones elevadas en contra del Distrito Capital, la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito, el fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, el Instituto de Desarrollo Urbano, "IDU", y el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, Dadep, por la presunta vulneración de los derechos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, con la construcción de la totalidad de los corredores que integran la red de ciclorrutas del distrito capital (fls. 331 a 356, cdno. ppal. 4º).

Como se aprecia, existe identidad, en el caso concreto, entre objeto y causa petendi, así como "identidad relativa" de partes en los términos desarrollados anteriormente. Y si bien con la presente acción popular, se depreca la protección de otros derechos colectivos que no fueron alegados en el proceso 2001-0184, lo cierto es que el fundamento fáctico y jurídico entre una y otra demanda es idéntico, esto es, la trasgresión y el desconocimiento de los preceptos legales del orden nacional, por cuenta de la adopción e implementación del sistema de ciclo rutas en la ciudad de Bogotá, D.C., al permitir que los ciclistas transiten de manera adyacente a los peatones en el andén. De otro lado, el Distrito Capital fue vinculado como sujeto procesal en ambos procesos, circunstancia por la que es posible concluir que, en el caso concreto, operó el fenómeno procesal de la cosa juzgada, comoquiera que la entidad territorial representa a las demás entidades y autoridades demandadas en el proceso de la referencia.

En efecto, para que no se predique la cosa juzgada, en eventos similares a los analizados, es necesario que la parte demandante en el nuevo proceso haya expuesto y desarrollado particularmente una argumentación del por qué considera trasgredidos los nuevos derechos —es decir, los que no fueron estudiados en el proceso anterior—, puesto que si se limita a formular una argumentación genérica en similar o idéntico sentido al de la demanda del proceso previo —la que obra en el proceso en copia auténtica de fls. 274 a 300, cdno. 4—, la cosa juzgada será predicable en el segundo proceso en relación con las entidades que estuvieron vinculadas en el primer proceso ya decidido.

En conclusión, al encontrarse probada la excepción de cosa juzgada, la misma será declarada en los términos contenidos en la sentencia del 1º de febrero de 2002, proferida por la Sección Cuarta de la corporación, en el Expediente AP 25000232500020010184, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, oportunidad en la que se juzgó la conducta del Distrito Capital y otras entidades del mismo orden territorial, y se analizó la eventual responsabilidad por el diseño y funcionamiento del sistema de ciclo rutas en el distrito capital.

En el referido pronunciamiento, la Sección Cuarta puntualizó:

"(…) De las normas jurídicas y las pruebas que obran en el expediente, considera la Sala que no existe vulneración a los derechos colectivos invocados por el demandante.

En efecto, las ciclorrutas construidas en la capital, contrario a lo expuesto por el actor, no se encuentran sobre el andén (parte de la vía destinada exclusivamente para peatones (Código Nacional de Tránsito Terrestre. art. 2º), sino que se encuentra adyacente ("situado en la inmediación o proximidad de otra cosa —Diccionario de la Real Academia Española—) al andén, de esto dan cuenta las impresiones de las páginas internet (sic) allegadas al proceso por el mismo demandante (fls. 29 a 63). En estas también se observa que los andenes fueron ampliados y la ciclorrutas (sic) están perfectamente demarcadas, luego no le asiste razón al demandante que las ciclorrutas están sobre el andén y que las demandadas no hayan atendido las normas vigentes para su construcción, lo que se nota es que las vías de tránsito automotor fueron reducidas para dar paso a la construcción de ciclorrutas, pero en manera alguna el espacio para los andenes, su destinación sigue siendo la misma.

Acusa también el accionante que la construcción de las ciclovías o ciclorrutas en los separadores atenta contra la seguridad ciudadana. En este aspecto, tampoco encuentra la Sala amenaza o vulneración a los derechos a la seguridad ciudadana, por cuanto, para el cruce de las calles existen los semáforos y las llamadas "cebras" por donde el peatón debe cruzar la vía y no en cualquier lugar de la calle y en este caso tanto el tránsito automotor como los vehículos no automotores (bicicletas, triciclos, etc.) deben esperar a que pase el peatón y el cambio de semáforo y las rampas de acceso y descenso de los vehículos no solamente fueron creadas para el paso de las bicicletas, triciclos, patines sino también para el fácil acceso de los discapacitados.

(…) De otra parte, si bien aparecen en los medios de publicidad accidentes ocasionados en las ciclorrutas, estos obedecen a la falta de educación ciudadana y no a la normatividad que rige la materia.

(…)"(5) (fls. 331 a 356, cdno. 4º).

Así las cosas, se modificará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada la excepción de cosa juzgada alegada por el Bogotá, Distrito Capital, como quiera que el fundamento fáctico y jurídico de esta acción popular es idéntico, se insiste, al definido en la sentencia del 1º de febrero de 2002, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación, situación que enerva la posibilidad de efectuar un análisis de fondo de las pretensiones de la demanda.

3. Incentivo económico.

Al haberse declarada probada la excepción de cosa juzgada, se impone la negativa del reconocimiento y pago del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 1º de febrero de 2007, por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya parte resolutiva quedará de la siguiente forma:

"Primero. Declárase probada la excepción de cosa juzgada propuesta por Bogotá, Distrito Capital, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

"Segundo. Niégase el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

"Tercero. Sin condena en costas.

"Cuarto. Por secretaría, remítase copia de esta providencia a la defensoría del pueblo, en los términos establecidos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

2. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente de Sala-Ruth Stella Correa Palacio-Enrique Gil Botero.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 23 de julio de 2007, Exp.: AP 2005-2295, M.P. Enrique Gil Botero.

(2) Devis Echandía, Hernando "Teoría general del proceso", Ed. Universidad, Buenos Aires, pág. 453.

"No sería, pues, exacto decir que el paso en cosa juzgada transforme el juicio de verosimilitud en juicio de verdad: el efecto de la cosa juzgada recae sobre las relaciones jurídicas, no sobre los hechos. Los hechos, aun después del fallo, continúan siendo lo que eran; pese al antiguo aforismo, aun después del paso en cosa juzgada lo blanco sigue siendo blanco y el cuadrado no se hace redondo. La cosa juzgada no crea ni una presunción ni una ficción de verdad: la cosa juzgada solo crea la irrevocabilidad jurídica del mandato, sin cuidarse de distinguir si las premisas psicológicas de las cuales ese mandato ha nacido, sin premisas de verdad o solamente de verosimilitud". Calamadrei, Piero "Derecho procesal civil", Ed. Oxford, pág. 271.

(3) "En conclusión, las excepciones mixtas se caracterizan por lo siguiente:

"1. Son en esencia perentorias.

"2. Pueden proponerse y tramitarse como excepciones previas.

"3. El auto que las declara probadas tiene fuerza de sentencia, pone fin al proceso y permite alegar posteriormente la excepción de cosa juzgada.

"4. El auto que las declara no probadas no impide que posteriormente se puedan estructurar y reconocer en la sentencia.

"5. El juez las puede declarar probadas de oficio en la sentencia, por su naturaleza de perentorias; pero si no se alegan como previas, solo las puede reconocer en la sentencia". López Blanco, Hernán Fabio "Procedimiento civil", Ed. Dupré, tomo I, 2005, pág. 568.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Exp.: AP 2004-815, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1º de febrero de 2002, Exp.: AP-184, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.