Sentencia 2005-01029/39043 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 39043

Radicación: 520012331000200501029 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Francisco Emiro Cabrera Hurtado y otros

Demandados: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 8 de julio de 2016

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia

21. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(3).

II. Validez de los medios de prueba

22. Obran en el expediente algunas pruebas que originalmente fueron practicadas en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objeto era el esclarecimiento de los hechos en los que ocurrió el accidente del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso. Al respecto, cabe recordar que el artículo 185 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del C.C.A., dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

23. De conformidad con lo anterior, es posible darle valor a los medios de convicción practicados dentro del referido proceso penal, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, que es la demandada en el sub lite, fue la entidad que llevó a cabo la investigación.

III. Hechos probados

24. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen acreditados los siguientes hechos relevantes para la litis(4):

25. El 9 de noviembre de 2001, en la sede Torobajo de la Universidad de Nariño se realizó una protesta contra la elección del nuevo rector, por parte de estudiantes encapuchados. Allí, por la detonación de un explosivo de fabricación casera(5), resultó severamente herido el señor Fabio Francisco Cabrera Eraso, quien perdió totalmente su globo ocular izquierdo, al tiempo que sufrió un trauma craneoencefálico (copia del informe investigativo n.º 1036 G.D.V., f. 5-7, c.2; copia del informe técnico n.º 577-QUIM-C.T.I., f. 2-3, c. 2; copia de la historia clínica del señor Cabrera Eraso, f. 116-225, c. 1).

26. El 24 de octubre de 2002, la Fiscalía Diecisiete Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de San Juan de Pasto dio apertura formal a la instrucción en contra del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso, por considerar que fue señalado como una de las personas que introdujo e hizo estallar un explosivo en el centro universitario (copia de la resolución del 24 de octubre de 2002, f. 21, c. 2.):

Una vez analizado el material probatorio que reposa en el expediente, esta Fiscalía estima que es viable decretar LA APERTURA FORMAL DE INSTRUCCIÓN en contra de FABIO FRANCISCO CABRERA ERASO, estudiante de III semestre de Técnicas de Promoción de Salud de la Universidad de Nariño, por cuanto se lo involucra como una de las personas que ingresó al centro universitario aquel día de elecciones para Rector de la Universidad e hizo estallar un artefacto explosivo. 

Para llegar a esa conclusión la Fiscalía toma en cuenta que uno de los testigos de los hechos menciona que una de las personas encapuchadas que ingresó al sitio donde se celebraban las elecciones estaba encapuchado y, luego de la explosión, quedó tirado en el piso, siendo ayudado por otros de sus compañeros que lo llevaron a la enfermería de la universidad. 

En la enfermería fue efectivamente atendido un estudiante luego de este incidente y el mismo, dada la gravedad de las heridas, fue recluido en la Clínica Fátima de esta ciudad, centro asistencial donde ingresó efectivamente FABIO FRANCISCO CABRERA ERASO. Es decir, las pruebas indican que el estudiante encapuchado que resultó herido a raíz de la explosión es el señor CABRERA ERASO. 

27. Por ese motivo, el 25 de noviembre de 2002, se le vinculó al proceso mediante indagatoria (copia del acta de la diligencia de indagatoria, f. 27, c. 2).

28. El 21 de julio de 2003, el señor Leonardo Silva, apoderado del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso, solicitó que se practicaran unas pruebas para esclarecer los hechos que se investigaban (copia de la solicitud realizada dentro del sumario n.º 45423, f. 29-30, c. 2).

29. Agotada la etapa investigativa, el 20 de enero de 2004, la Fiscalía Doce Delegada corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, oportunidad de la cual hizo uso la defensa del señor Cabrera Eraso (copia de la providencia de 20 de enero de 2004, f. 35, c. 1; copia del escrito de alegatos de conclusión, presentado el 4 de febrero de 2004, f. 36-46, c. 2).

30. Mediante resolución del 24 de septiembre de 2004, la Fiscalía Veintiocho Seccional de Descongestión calificó el mérito del sumario y decidió precluir la investigación adelantada, al respecto adujo lo siguiente (copia de la providencia proferida en el radicado S-45423, f. 47-50, c. 2):

Para que la conducta humana pueda ser objeto de reproche, debe tener una relación de causalidad con un resultado, es decir que permita observarse el evento como directa consecuencia del comportamiento, que es lo que no ocurre en el presente caso, donde no se cuenta con prueba fehaciente que permita establecer que el encartado se halla comprometido en la actividad que se le imputa. No cabe duda que la prueba de cargo no encuentra contundencia y consistencia frente a la explicación que ofrece el indagado en su injurada, al rechazar cualquier participación suya en los hechos del nueve de noviembre. Los mismos informes del C.T.I.F. no arrojan resultados positivos y confirman la falta de evidencia que sirva de juicio de reproche, la base incriminatoria no tiene piso y por tanto tiene vigencia el principio de inocencia del presunto implicado. 

Bajo las anteriores consideraciones, no es pertinente, ni legal, ni jurídico desgastar la Administración de Justicia en la solución de un problema del cual no se ha logrado su esclarecimiento a pesar del recaudo probatorio existente. 

El artículo 399 del C. de P. P. contempla el fenómeno de la preclusión de la instrucción, en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento el cual se dará aplicación al presente asunto por considerarse la duda a favor del señor FABIO FRANCISCO CABRERA, por lo que debe disponerse, a la ejecutoria de esta decisión y las anotaciones de rigor, el archivo de estas diligencias, sin lugar a adoptar otras determinación. 

31. Los señores Bertha Ligia Eraso Enríquez -o Bertha Ligia Erazo Enríquez- y Francisco Emiro Cabrera Hurtado son los padres del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso -o Fabio Francisco Cabrera Erazo- (copia del registro civil de nacimiento de la víctima directa, f. 17, c. 1). La señora Ligia Elizabeth Cabrera Eraso es su hermana (copia del registro civil de nacimiento, f. 18, c. 1). Los señores Rosa Enríquez Rivera y Segundo Eraso son sus abuelos (copia del registro civil de nacimiento de la señora Bertha Ligia Eraso Enríquez).

32. El señor Fabio Francisco Cabrera Eraso estudió en Universidad de Nariño el programa de Tecnología en Promoción de la Salud durante seis semestres, desde agosto del año 2000 hasta junio del año 2003, habiendo culminado sus estudios (copia del certificado expedido por la universidad de Nariño, f. 226-229, c. 1; copia del certificado expedido por la directora del programa de Promoción de la Salud de dicha entidad educativa, f. 334-338, c. 1).

33. El señor Cabrera Eraso laboró en la Cooperativa Nueva Generación, prestando servicios de vigilancia en la sociedad Profesionales de la Salud S.A., desde el 1 de junio de 2000 hasta el 8 de noviembre de 2001, devengando un salario de trescientos nueve mil pesos mensuales ($309 000) (copia del certificado expedido por el jefe de recursos humanos de Proinsalud S.A., f. 250, c. 1).

IV. Problema jurídico

34. La Sala debe establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, por cuenta de la investigación penal que se adelantó en contra del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso. Para ese fin, es preciso determinar, en primer lugar, si el daño producido a raíz de verse sometido a una investigación penal es, necesariamente, jurídico, esto es, que debe ser soportado por el sindicado.

35. De encontrar una respuesta negativa a dicho interrogante, es preciso establecer si la Fiscalía General de la Nación incurrió en un error judicial al expedir la providencia del 24 de octubre de 2002, mediante la cual se decidió iniciar la etapa de instrucción del proceso y se ordenó vincular mediante indagatoria al señor Cabrera. Igualmente, se deberá determinar si le cabe responsabilidad al Estado por haber demorado 23 meses para calificar el mérito del sumario.

V. Análisis de la Sala

36. Recuerda la Sala que el daño antijurídico es aquél que sufre una persona que no se encuentra en el deber legal de soportarlo. La doctrina autorizada se ha pronunciado sobre el concepto del daño, en los siguientes términos:

138. Concepto del daño; lesión de un derecho; interés legítimo. Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea(6), de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera(7). 

(…)

En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba, siempre que estos sean lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación (resaltado del texto)(8).

37. En el caso concreto, advierte la Sala que de conformidad con el libelo introductorio, el daño sufrido por los demandantes deviene del hecho de que el señor Fabio Francisco Cabrera Eraso se vio obligado a soportar el estar vinculado formalmente a una investigación de índole penal, la cual, además, se extendió injustificadamente por un periodo de dos años.

38. En el plenario está debidamente acreditado que el señor Fabio Francisco Cabrera Eraso fue investigado penalmente por haber sido presuntamente responsable de los delitos de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, al punto que se le vinculó mediante indagatoria rendida el 25 de noviembre de 2002 a la instrucción identificada con el número S-45423, circunstancia que permite evidenciar que, efectivamente, se vio sujeto a una investigación penal, con las penalidades e inconvenientes que ello supone. También, hay constancia de que el proceso penal continuó hasta el 24 de septiembre de 2004, cuando se dispuso la preclusión del proceso penal -ver párrafos 26, 27 y 30-, de modo que está probado que se extendió, en principio, más allá del término previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época. En ese entendido, encuentra la Sala que está acreditado el daño invocado en la demanda.

39. Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad de dicho daño, se debe anotar que, en principio, las investigaciones penales -así como el tiempo que ellas demoran- constituyen una carga que todos los ciudadanos están en la obligación de soportar, por el simple hecho de convivir en sociedad, de modo que por regla general los daños causados por ellas no son antijurídicos(9).

40. Sin embargo, no puede perderse de vista que las investigaciones penales deben estar orientadas por los principios de proporcionalidad y razonabilidad; de modo que, como lo ha dicho la Sala en relación con las de carácter disciplinario -afirmación que se aplica con mayor veras a las penales-, dicha carga “resulta incompatible con el surtimiento de procesos por formulación de cargos injustificados y la imposición de medidas desproporcionadas”(10).

41. Y es que, como lo ha señalado en múltiples oportunidades la Corte Constitucional, la Constitución Política establece valores, principios y preceptos que orientan todo proceso sancionatorio, en particular, todo proceso penal y, en ese sentido, no sólo limitan la libertad de configuración del legislador en esta materia, sino que, sin lugar a dudas, constituyen criterios interpretativos que los operadores judiciales no podrían soslayar sin desconocer, de paso, la autoridad de la Carta Magna como norma de normas. Algunos de ellos son(11):

3.3.1. En primer lugar, el principio de necesidad de la intervención penal relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio del Derecho penal. De acuerdo al principio de subsidiariedad “se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal”(12); según el principio de última ratio “el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles” y finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad “el Derecho penal solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos”(13). (…)

Estos axiomas desarrollan el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado(14). 

En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un instrumento de última ratio para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado(15). 

3.3.2. En segundo lugar, encontramos el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos de acuerdo con el cual, el Derecho penal está instituido exclusivamente para la protección de bienes jurídicos(16), es decir, para la protección de valores esenciales de la sociedad(17).  

(…)

3.3.3. En tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad(18), de acuerdo con el cual, cuando haya lugar a una limitación, los requisitos deberán ser fijados por la ley, ya que al ser una libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva legal(19): 

(…)

El principio de legalidad está compuesto a su vez por una serie de garantías dentro de las cuales se encuentran: la taxatividad(20) y la prohibición de la aplicación de normas penales retroactivamente (salvo sean más favorables para el reo)(21). En este marco cobra particular importancia el principio de taxatividad, según la cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley(22). 

(…)

3.3.5. En cuarto lugar, los principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal(23), de acuerdo con los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso.  

42. Así las cosas, es a luz de la consideración del respeto de estos principios y, por supuesto, de las normas legales que los desarrollan, que será posible determinar si la vinculación a un proceso penal es una carga que una persona estaba o no en la obligación de soportar. Por ello, se deberá estudiar la conducta de la Fiscalía General de la Nación, a fin de establecer si la investigación adelantada, por no estar conforme a las disposiciones constitucionales y legales, o por incurrir en una mora injustificada, le produjo a los demandantes un daño antijurídico.

43. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable al caso, se tiene que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean causados por las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas, incluyendo las judiciales. Con esta disposición se superó definitivamente la posición jurisprudencial según la cual los errores cometidos por los funcionarios judiciales, en desarrollo de su actividad, comprometían la responsabilidad personal del servidor público, bajo el supuesto de que este hubiera actuado con “error inexcusable”, y no la del Estado(24).

44. En este sentido la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de esta rama del poder público y estableció tres supuestos o, como se han denominado jurisprudencialmente, tres títulos jurídicos de imputación bajo los cuales es posible analizar dicha responsabilidad. Ellos son: el error jurisdiccional -artículo 67-, el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia -artículo 69- y la privación injusta de la libertad -artículo 68-(25).

45. De acuerdo con estas normas, el error judicial es aquel que se materializa en una providencia proferida por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, mientras que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es un título de imputación de carácter subsidiario que se aplica a todos aquellos eventos en los que los daños cuya indemnización se reclama se derivan de la función jurisdiccional, pero no de lo decidido en providencias judiciales. En ese sentido la Sección Tercera ha sostenido(26):

La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso funcionamiento explicó:  

“…nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño -incluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistrado -si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas. 

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho” (27). 

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación” (Art. 69 ley 270 de 1996)». 

46. En el caso concreto, de acuerdo con el petitum de la demanda, los actores pretenden que se declare la responsabilidad del Estado por dos hechos dañosos diferentes: de un lado, por haber iniciado una investigación penal formal en contra del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso, a pesar de su evidente inocencia y, del otro, por la demora en la que se incurrió en calificar el mérito del sumario y precluir la investigación adelantada contra el referido demandante.

47. Advierte la Sala que el primero de los motivos de reproche puede clasificarse como un error jurisdiccional, en la medida en que el daño que se alega deviene de la expedición de una providencia de carácter judicial, esto es, la resolución del 24 de octubre de 2002, que dio apertura a la instrucción en contra del señor Cabrera Eraso y ordenó que éste fuera vinculado mediante indagatoria, la cual, en opinión de los demandantes, fue ilegal, por no existir ningún elemento de prueba que señalara la participación del investigado en el punible que se le endilgaba.

48. Cabe señalar que si bien esta Corporación en el pasado sostuvo que el error jurisdiccional sólo es predicable de las sentencias ejecutoriadas, lo cierto es que dicha acepción no se acompasa con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el cual establece de forma literal que aquél puede producirse en cualquier providencia judicial -ver nota al pie 24-.

49. Un entendimiento correcto de dicha disposición le permite a la Sala concluir, sin asomo de dudas, que el legislador quiso que fuera posible derivar la responsabilidad patrimonial del Estado a partir de cualquier pronunciamiento reflexivo y voluntario de la administración de justicia, a fin de garantizar el postulado contenido en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en el sentido de permitir que los ciudadanos pudieran obtener la reparación de todos los daños antijurídicos causados que fueran imputables a la rama judicial.

50. Así las cosas, en términos hermenéuticos no resulta constitucionalmente admisible interpretar que la disposición contenida en el artículo 67 de la Ley 270 se refiere únicamente a las sentencias ejecutoriadas, sino que, por el contrario, debe entenderse que el mismo incluye también a cualquier otra providencia, siempre que hubiera sido proferida por un funcionario judicial, en el marco de un proceso jurisdiccional.

51. A contramano, la presunta demora en proferir una decisión de fondo respecto de la calificación del sumario puede imputársele al Estado bajo el título del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en la medida en que se está ante un hecho dañoso producto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, que no acaeció como consecuencia de la expedición de una providencia, ni tampoco comportó la privación de la libertad del sindicado.

52. En esas circunstancias procederá la Sala a analizar primero si se cumplen los presupuestos exigidos para condenar al Estado por el presunto error jurisdiccional en el que incurrieron las entidades demandadas, para luego analizar la supuesta demora de la entidad en decidir si había mérito suficiente para proferir resolución acusatoria o, de lo contrario, precluir el proceso.

53. En cuanto al primer punto, recuerda la Sala que en el caso del error judicial dos son los presupuestos previstos por el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 para que proceda su estudio: por un lado, que el afectado haya interpuesto los recursos previstos por el ordenamiento pues, de lo contrario, en los términos del artículo 70 de la misma ley, se estaría frente a un caso de culpa exclusiva de la víctima y, del otro, que se encuentre en firme la providencia contentiva del supuesto error.

54. En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera ha insistido en que si el interesado no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, el perjuicio sería ocasionado por su propia negligencia y no por el error judicial(28) y, además, ha indicado que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda”(29).

55. En lo que tiene que ver con el segundo presupuesto, esto es, que el presunto error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, es oportuno señalar que tiene pleno sentido pues, como lo ha señalado la Sección Tercera(30), “aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, si ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional”.

56. En el caso concreto, la Sala advierte que en lo que tiene que ver con el presunto error en el que se incurrió al dictar la providencia del 24 de octubre de 2002 -ver párrafo 26-, se cumplen los dos requisitos señalados en los párrafos precedentes:

57. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 600 del 2000(31), Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, contra las providencias dictadas dentro del proceso penal cabían los recursos ordinarios de reposición, queja y apelación. El primero de ellos, procedía (…) contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso” -artículo 189 ibídem-. El de queja, por su parte, estaba reservado únicamente para los eventos en los cuales (…) el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación” -artículo 195-. Finalmente, el recurso de apelación (…) proced[ía] contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia” -artículo 191-.

58. Encuentra la Sala que la providencia del 24 de octubre de 2002, mediante la cual la Fiscalía Diecisiete Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de San Juan de Pasto dio apertura a la etapa de instrucción y se ordenó la vinculación formal del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso a la investigación mediante indagatoria, tiene la calidad de providencia de sustanciación, habida cuenta de que así lo señala expresamente el artículo 331 de la Ley 600 del 2000(32).

59. En ese entendido, es claro que una vez vinculado a la investigación penal, la defensa del señor Cabrera Eraso no podía hacer uso del recurso de apelación, comoquiera que de que la providencia respecto de la cual discrepaba no tenía el carácter de resolución interlocutoria. De la misma forma, tampoco cabía en su contra el recurso de queja, pues dicho auto no versaba sobre la negativa de la Fiscalía de conceder algún recurso de apelación anteriormente interpuesto.

60. Por otra parte, si bien es cierto que la ley procesal penal aceptó la procedencia del recurso de reposición contra los autos de sustanciación proferidos en primera instancia, también lo es que lo condicionó a que se interpusiera en contra de alguno de aquellos que requieren ser notificados.

61. Respecto de la notificación de las providencias penales, el artículo 176 de la ley en comento dispuso lo siguiente: “[a]demás de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes providencias de sustanciación: la que suspende la investigación previa, la que pone en conocimiento de los sujetos procesales la prueba trasladada o el dictamen de peritos, la que declara cerrada la investigación, la que ordena la práctica de pruebas en el juicio, la que señala día y hora para la celebración de la audiencia pública, la que declara desierto el recurso de apelación, la que deniega el recurso de apelación, la que declara extemporánea la presentación de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión y la que ordena el traslado para pruebas dentro de la acción de revisión”.

62. De conformidad con dicho artículo, es claro que el auto que abre la instrucción no es de aquellos que deben ser notificados, circunstancia por la cual es evidente que en su contra no procede recurso alguno, ni siquiera el de reposición, como expresamente lo dispone el inciso final del artículo en comento, que reza: [l]as providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno”.

63. Así las cosas, se concluye que la defensa del sindicado no contaba con ningún recurso ordinario que hubiera podido interponer en contra de la providencia que, en su opinión, le produjo el daño antijurídico cuya reparación ahora demanda, motivo por el cual mal se le podría exigir su interposición para la prosperidad del error judicial que alega.

64. En cuanto a la ejecutoria de la resolución del 24 de octubre de 2002, se tiene que si bien no obra en el expediente ninguna constancia de ejecutoria, sí es posible establecer, sin asomo de duda, que dicha fenómeno acaeció el día 28 del mismo mes y año, teniendo en cuenta las piezas del expediente penal que obran en el plenario.

65. Efectivamente, en los términos del artículo 187 de la Ley 600 de 2000(33), las providencias quedan ejecutoriadas contados tres días de su expedición, siempre y cuando en su contra no se hubiere interpuesto ningún recurso. Así las cosas, teniendo en cuenta que, como ya se advirtió, contra el auto que dio inicio a la etapa de instrucción no procedía ningún recurso, inevitablemente éste quedó ejecutoriado tres días hábiles después de que fue proferido. Comoquiera que los días 26 y 27 de octubre de 2002 fueron sábado y domingo, respectivamente, esto es, días no laborales para la rama judicial, el fenómeno ocurrió al finalizar el día 28 del mismo mes y año.

66. En esos términos, considera la Sala que se cumplen los presupuestos exigidos por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia para la procedencia de la responsabilidad por el acaecimiento de un error jurisdiccional. Ahora bien, le corresponde al juez abordar el juicio de responsabilidad propiamente dicho, esto es, debe establecer si el daño cuya indemnización se pretende deriva directamente de un error judicial, lo cual no supone que la víctima tenga que demostrar que la providencia de la cual predica el error es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria(34), o que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo(35), ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto a aquel en el que se funda el de la responsabilidad personal del funcionario judicial(36). Por el contrario, basta con que demuestre que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas -error de hecho-, de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma -error de derecho-(37).

67. Asimismo, cabe señalar que la Sección Tercera del Consejo de Estado(38) ha advertido de forma enfática que no cualquier divergencia interpretativa puede ser considerada un error jurisdiccional, habida cuenta de que en materia judicial no existe una única respuesta correcta, sino que son válidas varias respuestas, siempre que se encuentren debidamente justificadas:

Con todo, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, no siempre ésta arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modo diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.  

18. Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes –que llevan a juicios concretos distintos–, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. Si según alguna versión del realismo jurídico el derecho es lo que diga el juez y para el iuspositivismo existen varias respuestas correctas en derecho, entonces la pregunta por el error judicial puede quedar en entredicho, pues en el primer caso no sería posible juzgar a quien estipula el derecho y en el segundo el intérprete siempre quedaría justificado porque básicamente escogió una de las posibilidades hermenéuticas de las varias que ofrece la norma. 

19. Para darle sentido y justificación a una norma como el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 que ve materializado el error judicial “a través de una providencia contraria a la ley”, la concepción del derecho que mejor explica el fenómeno es el iusnaturalismo en su versión moderna iusracionalista que apuesta por la corrección de las decisiones jurídicas sobre la base de una argumentación razonada. Como es sabido, la tesis de la única respuesta correcta desarrollada por la concepción iusracionalista del derecho, con Dworkin a la cabeza(39), tiene como su variante más influyente la propuesta de Alexy sobre la respuesta correcta como idea regulativa, la que a su turno es un desarrollo de su tesis filosófica sobre moral correcta(40). En palabras de Alexy: 

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta(41). 

20. De modo que a diferencia de la corrección sustancial a la que sería capaz de llegar el juez Hércules de Dworkin, en Alexy se propone una corrección como idea regulativa y a la que es posible llegar en un escenario ideal de diálogo, a partir del cumplimiento de las reglas y formas de la argumentación jurídica, teniendo en cuenta que ésta no es más de un caso especial de la argumentación general, caracterizada por la racionalidad, esto es, por el uso de la razón práctica(42). 

22. En suma, mejor que otras concepciones del derecho, la iusracionalista permite justificar la existencia y sentido de normas sobre el error judicial y explicar adecuadamente las propiedades mismas de éste fenómeno jurídico en el que eventualmente pueden incurrir las autoridades judiciales, independientemente de su nivel jerárquico. 

68. En materia penal, debe advertirse que cuando no media una privación de la libertad y se alega un error judicial, no puede pretenderse obtener la reparación por el sólo hecho de que con posterioridad el sindicado resulte absuelto, en la medida en que el estudio no recae únicamente sobre la antijuridicidad del daño -máxime cuando, como ya se dijo, a las personas les corresponde por regla general soportar los daños derivados de las investigaciones que en su contra se inician-, sino que además es preciso que se acredite la falla de servicio de la administración de justicia, en los términos que han sido señalados en los párrafos precedentes.

69. Aclarado lo anterior, para la expedición del auto que da apertura a la etapa de instrucción, el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos exigía que a primera vista no existieran dudas sobre la procedencia de ejercer la acción penal, puesto que, en caso contrario, era necesario adelantar una investigación previa con el fin de “(…) determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible” -artículo 322 de la Ley 600 de 2000-. En el mismo sentido, según el mismo cuerpo normativo, el fiscal debía abstenerse de iniciar la instrucción cuando apareciere que “(…) la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad” -artículo 327 ejusdem-.

70. En el sub exámine, se encuentra que precisamente para evitar incumplir las normas atrás anotadas, la Fiscalía General de la Nación, previamente a vincular mediante indagatoria al ahora demandante, procedió a adelantar una etapa de investigación previa, que se abrió mediante resolución de 14 de enero de 2002 (copia de la certificación expedida por la Fiscalía Seccional Doce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, f. 1, c. 2).

71. Allí, con apoyo del Cuerpo Técnico de Investigación-Sección Criminalística de Pasto, procedió a practicar distintas pruebas a fin de establecer si se produjo una conducta punible y, también, identificar a los presuntos responsables. Así, ordenó que se practicara un informe químico para determinar la composición de los explosivos y un análisis balístico, y recibió las declaraciones del ahora demandante y de los señores Jesús Eduardo Meneses Melo y Olimpo Pilar Yaqueno Martínez (f. 2-3, 9-10, 12-13, 18-19, c. 2).

72. Con base en esas pruebas, determinó que en los hechos acaecidos el 9 de noviembre de 2001 posiblemente sí se había configurado un delito, en específico el previsto en el artículo 359 del Código Penal(43), al tiempo que, teniendo en cuenta la declaración del señor Yaqueno, según la cual quien resultó herido por la detonación fue precisamente una de las personas encapuchadas que ingresaron los explosivos, consideró que habían algunos elementos para identificar como presunto responsable al señor Cabrera -ver párrafo 26-.

73. Según lo expuesto, es evidente que la citada providencia se expidió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322 y 327 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta que se profirió después de adelantada una investigación previa en donde se establecieron los presupuesto básicos para abrir la etapa de instrucción, y que para ese momento no existía evidencia alguna que señalara que la conducta fuera atípica o que se hubiera presentado una causal de ausencia de responsabilidad.

74. Si bien es cierto que al momento de calificar el mérito del sumario la Fiscalía no encontró pruebas suficientes que permitieran señalar que el señor Cabrera fue la persona que introdujo o detonó el artefacto explosivo en la sede Torobajo de la Universidad de Nariño, no puede desconocerse que los requisitos establecidos para proferir resolución de acusación son completamente diferentes de los que exige la ley para vincular a una persona a una investigación penal.

75. Efectivamente, mientras que para expedir la providencia que ordena abrir la etapa de instrucción y vincular mediante indagatoria al sindicado, basta con que se verifique que se produjo una conducta que puede ser considerado típica y que se haya identificado a un presunto responsable, para dictar resolución de acusación el artículo 397 de la Ley 600 del 2000 le exige al Fiscal que esté demostrada la conducta antijurídica que a él se le reprocha, esto es, no solamente que haya indicios de la comisión de una conducta de interés para el derecho penal, sino que deben haber pruebas suficientes para acreditar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta.

76. En ese entendido, es evidente que en aras de establecer si el ente investigador incurrió en un error jurisdiccional no se le puede reclamar que al momento de iniciar la instrucción del sumario contara de antemano con las pruebas indispensables para proferir la acusación, teniendo en cuenta que precisamente el fin de dicha etapa procesal es (…) determinar: 1. Si se ha infringido la ley penal. // 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. 6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible” -artículo 331 ibídem-.

77. De otra parte, no se encuentra que la entidad demandada hubiere incurrido en una inadecuada valoración de las pruebas obrantes en el expediente penal, puesto que los argumentos vertidos en la providencia que ordenó la vinculación del actor al proceso penal estuvieron fundados en la valoración que de conformidad con el principio de la sana crítica hizo el fiscal de los medios de convicción que fueron practicados durante la etapa de investigación previa -en específico las declaraciones de los señores Jesús Eduardo Meneses Melo y Olimpo Pilar Yaqueno Martínez-, sin que hubiera hecho consideraciones irracionales o caprichosas sobre su alcance.

78. En el mismo sentido, no se evidencia que la Fiscalía hubiera valorado una prueba ilegalmente obtenida, ni tampoco que dejara de apreciar alguna practicada que hubiera dado lugar a suspender la investigación o a decretar resolución inhibitoria. Así las cosas, en lo que atañe al error judicial alegado, se negarán las pretensiones invocadas en la demanda.

79. De otro lado, en cuanto a la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia(44) que presuntamente se produjo por la mora en la que incurrió la Fiscalía General de la Nación, se recuerda que la garantía a un juicio sin dilaciones injustificadas está fundada en los artículos 29(45) y 228(46) y 229(47) de la Carta Política, así como en la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en la cual se establecen los principios que guían la administración de justicia, tales como el acceso a la justicia -artículo 2º-, la celeridad -artículo 4º-(48), la eficiencia -artículo 7º-(49), y el respeto de los derechos -artículo 9º-(50).

80. En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha indicado que la dilación de una decisión administrativa o judicial compromete la responsabilidad extracontractual del Estado a título de falla del servicio siempre que sea injustificada, lo cual debe determinarse por el juzgador en cada caso concreto, con fundamento en distintos factores tales como la propia realidad de la administración de justicia y las características del asunto que se esté resolviendo, entre otros:

(…) para la determinación de qué se entiende por “violación o desconocimiento del plazo razonable” corresponde al juzgador analizar las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como los factores internos y externos en los que se presta el servicio, en otros términos, con qué instrumentos o herramientas se contaba para adoptar la decisión y, por lo tanto, si no existen circunstancias que justifiquen el retardo en la definición del asunto administrativo o jurisdiccional.

De modo que, no toda tardanza es indebida porque pueden existir razones que la justifiquen y que conduzcan al operador jurídico a la conclusión de que no se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, conclusión a la que arribó el juez constitucional al señalar que la mora judicial no desconoce el derecho a un juicio en un plazo razonable si existen factores que justifiquen el sobrepasar los términos fijados en la ley (v.gr. la congestión judicial, las resolución de peticiones formuladas por las partes, la petición de los agentes del Ministerio Público para estudiar el proceso, etc.)(51).  

En esa línea de pensamiento, para poder predicar la existencia de una dilación injustificada de una decisión administrativa o judicial, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, es preciso que se constate la configuración de los siguientes presupuestos: i) los términos fijados en la ley deben haberse sobrepasado, comoquiera que las normas que los señalan obligan no sólo a los administrados, sino a la administración pública, ii) la tardanza en la toma de la decisión no debe tener causa o motivo que la justifique, iii) la mora debe ser producto de una omisión de los funcionarios administrativos que tienen a su cargo el impulso o la decisión administrativa, y iv) la violación del plazo vencido debe catalogarse como desproporcionada frente al trámite respectivo.  

Frente a este último aspecto, es importante indicar que son dos los factores que determinan la razonabilidad o no del plazo: i) la duración de trámites o procesos similares al que es objeto de juzgamiento, y ii) el estudio riguroso de las circunstancias fácticas para aplicar estrictamente las reglas de la experiencia(52).(53)

81. También se han establecido otros factores que justifican el retardo en las decisiones judiciales, a saber: la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, “ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla(54)(55).

82. Sin embargo, debe advertirse que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C.(56) es a la parte demandada a quien le corresponde acreditar el acaecimiento de una causal que justifique la mora judicial en la que se incurrió, teniendo en cuenta que se trata de una excepción que ampara su estrategia de defensa. Al respecto ha dicho esta Corporación:

Con base en la norma referida, esta Corporación ha señalado: “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”(57).

83. En materia de la etapa de instrucción del proceso penal escritural previsto por el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, se tiene que el artículo 329 ibídem disponía lo siguiente: “(…) el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. // No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses. // Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación”.

84. A su vez, el artículo 393 dispone que [c]uando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción (…) se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”.

85. En el caso concreto, se encuentra que la instrucción del proceso adelantado en contra de Fabio Francisco Cabrera Eraso se abrió con la expedición del auto del 24 de octubre de 2002, múltiples veces mencionado. Se advierte que el proceso se tramitó contra un único presunto responsable y por la comisión de un solo delito.

86. Revisados los extractos del proceso penal que obran en el expediente se encuentra que después de celebrada la diligencia de indagatoria del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso, el 25 de noviembre de 2002, se practicaron las siguientes pruebas: (i) el 3 de junio de 2003 se recepcionó el testimonio del señor Javier Adalberto Fajardo Acosta; (ii) en la misma fecha, rindió declaración el señor Óscar Santacruz Bernal; (iii) el 4 de agosto de 2003, el señor Rolando Arcos Mora amplió el dictamen químico que había rendido; (iv) el 5 de agosto de 2003 se recibió la declaración del señor Francisco Córdoba Guzmán; y (v) el 5 de diciembre de 2003 se recibió un oficio de la Seccional de Investigación Judicial de la Policía Nacional (f. 27-28, 31-32, 34, c. 2).

87. Vencida la etapa probatoria, el 20 de enero de 2004 la Fiscalía corrió traslado de ocho días para que las partes presentaran alegatos de conclusión -ver párrafo 29-. Dicho término venció el día 30 del mismo mes y año, de modo que en los términos del artículo 393 de la Ley 600 del 2000, tenía hasta el 20 de febrero del 2004 para calificar el mérito del sumario. Sin embargo, la investigación solamente finalizó el 24 de septiembre del referido año.

88. En ese entendido, se tiene se tiene que la misma superó por 217 días, o 7,23 meses, el término máximo previsto por la ley. Ahora bien, se recuerda que el sólo hecho de que se hayan vencido los términos procesales no significa que inevitablemente se comprometa la responsabilidad del Estado, en la medida en que es preciso estudiar, también, si existió alguna causa que justificara dicha demora.

89. Al respecto, advierte la Sala que las diligencias probatorias realizadas durante la etapa de instrucción no fueron particularmente numerosas. Tampoco se encuentra que su práctica ni valoración fuera dificultosa, teniendo en cuenta que todas las diligencias pudieron llevarse a cabo con rapidez. En el mismo sentido, se advierte que el tipo penal inquirido no era particularmente complejo, comoquiera que los hechos investigados acaecieron en un lugar público, ante varios testigos.

90. De otra parte, no se observa que la defensa del sindicado haya contribuido a la demora en la calificación del plenario, ni mucho menos obstaculizado la investigación penal, teniendo en cuenta que se limitó a solicitar la práctica de algunas pruebas mediante memoriales radicados el 21 de julio de 2003 y el 21 de noviembre del mismo año y a rendir alegatos de conclusión el 4 de febrero de 2004.

91. En cuanto a la carga laboral del fiscal sustanciador, si bien el tribunal alegó que era particularmente alta, se advierte que no obra ninguna prueba en el expediente que permita determinar el cúmulo de procesos en igualdad de condiciones que éste tenía en turno para dictar resolución de acusación o de preclusión, circunstancia que, se recuerda, le correspondía acreditar a la demandada.

92. Por ello, no puede predicarse que la mora se debió a la excesiva carga de trabajo de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que dicha circunstancia debía ser acreditada dentro del sub lite, mediante prueba idónea que diera cuenta de las estadísticas del despacho sustanciador.

93. En esas circunstancias, concluye la Sala que no se demostró en el plenario ninguna circunstancia que justificara la mora en la que incurrió la Fiscalía General de la Nación para calificar el mérito del sumario. Por el contrario, se advierte que a pesar de que la Fiscalía, al correr traslado de conclusión, el 20 de enero de 2004, adujo que (…) la investigación en lo posible cuanta con la prueba necesaria para calificar”, únicamente procedió a realizar tal labor siete meses después, sin que se cuente con ningún elemento que permita disculpar tal tardanza.

94. Ahora bien, se advierte que el daño que dicha mora causó sólo puede ser imputado a la Nación-Fiscalía General de la Nación, en la medida en que fue dicha entidad la que tramitó, en su totalidad, el proceso penal radicado con el número S-45423. En ese entendido, se anota que no le cabe responsabilidad a la Nación-Rama Judicial quien no participó en la producción del daño antijurídico, habida cuenta de que nunca se dictó en contra del señor Cabrera resolución de acusación, por lo que no se surtió la etapa de juicio del proceso penal.

95. Por ese motivo, se revocará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño y se procederá a liquidar los perjuicios que el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia señalado pudiera haber causado a los demandantes.

VI. Liquidación de perjuicios

96. En el caso concreto, empieza la Sala por precisar que sólo puede pronunciarse respecto de los perjuicios que hubieran podido ser causados con ocasión de la mora judicial en la que incurrió la entidad, dejando de lado aquellos que pudieron generarse por la vinculación del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso a la investigación penal, teniendo en cuenta que, como ya se dijo, no está acreditado el error judicial alegado.

97. En ese entendido, se recuerda que en la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores, por el dolor que sufrieron al ver violados sus derechos fundamentales.

98. En cuanto al sufrimiento que la demora en proferir la decisión de preclusión pudo haber causado, obran en el plenario las siguientes pruebas: en primer lugar, el señor Marco Vinicio Paredes Cifuentes, quien conoce a los demandantes por haber laborado anteriormente con el señor Francisco Emiro Cabrera, adujo lo siguiente (acta de la audiencia de recepción de testimonios del 21 de agosto de 2007, f. 113-114, c. 1):

PREGUNTADO: Cómo han sido las relaciones familiares y espirituales entre los miembros de esta familia y cuál fue el impacto moral que sufrieron como consecuencia del insuceso en el cual fue involucrado FABIO FRANCISCO por la Fiscalía General de la Nación. CONTESTÓ: Las relaciones normales de una familia sencilla y trabajadora unida muy trabajadora y deseosa de salir adelante; anterior a los hechos FABIO era un muchacho muy alegre dedicado al deporte al estudio muy sociable, igual la familia era muy unida, posterior a los hechos Fabio es un muchacho diferente, apenado de su condición física retraído, temeroso de la sociedad igual ocurre con la familia ya que la condición del muchacho ha generado un impacto sobre el espirito (sic) moral de todos digamos que negativo hasta el punto de que hay mucha pena de padres y hermanos (…) PREGUNTADO: Manifieste si sabe y le consta que el mencionado haya sido afectado en su vida de relación al igual que en su reputación, prestigio, honorabilidad y buen nombre como consecuencia de la judicialización. CONTESTÓ: Desde lugo (sic) desde el punto de vista físico hay una afectación ya que perdió el ojo, esto implica afectación también moral, el hecho de estar vinculado a un proceso judicial sin ser verdad indiscutiblemente que va en contra del buen nombre ya que se lo tilda y se lo estigmatiza ante la sociedad de tal manera que es posible que haya un señalamiento por parte de la sociedad y eso afecte la vida normal y social de las personas. PREGUNTADO:- Desea agregar o corregir algo a su declaración. CONTESTÓ: La limitación física y la vinculación del joven FABIO a los insucesos han perjudicado no solamente al joven sino a toda la familia, sin embargo considero pertinente señalar que las problemáticas sociales conllevan a que las familias sufran traumas, pero que en este caso en particular han permitido que con las limitaciones económicas que ello tienen (sic) se unan para tratar de aminorar el impacto negativo que ha causado en FABIO lo ocurrido (resaltado del texto).

99. En segundo término, la señora Bertha Cecilia Narváez González, quien era vecina de la familia demandante, rindió una declaración en los siguientes términos (acta de la audiencia de recepción de testimonios del 21 de agosto de 2007, f. 114-115, c. 1):

PREGUNTADA:- Cómo han sido las relaciones familiares y espirituales entre los miembros de esta familia y cuál fue el impacto moral que sufrieron como consecuencia del insuceso en el cual fue involucrado FABIO FRANCISCO por la Fiscalía General de la Nación. CONTESTÓ: las relaciones son muy buenas, las hermanas de Pacho son excelentes personas, todo bien; el impacto moral todos llorábamos, porque pensábamos que estaba muerto, porque una bomba en la universidad y que al muchacho que le pase eso, y eso no era de pasarle a él porque es un muchacho juicioso y de bien, como consecuencia de la bomba perdió un ojito, quedó muy mal, se atrofió el muchacho; después el susto que lo culpan a él y eso no era ni para pensarlo, eso fue muy duro, en la familia esto fue muy mal, él era muy juicioso y hasta ahora es un muchacho bueno, sigue estudiando con ayuda de la familia pero su corazón es bueno. (…) PREGUNTADO: Manifieste si sabe y le consta que el mencionado haya sido afectado en su vida de relación al igual que su reputación, prestigio, honorabilidad y buen nombre como consecuencia de su judicialización. CONTESTÓ: Por ese hecho sí fue afectado, porque fue una injusticia y claro que lo afectó mucho en su salud y hasta ahora que tiene que andar con un parche en el ojo, él es una persona buena todos lo conocemos así, es juicioso y era inocente de todo de lo que lo culparon, la familia se sintió mal porque lo culpaban de algo que no cometió (resaltado del texto).

100. Como se observa, los deponentes, al pronunciarse sobre el daño moral, si bien dan cuenta de la afectación de la familia del señor Cabrera, hacen recaer dicho sufrimiento, por un lado, en el insuceso que acaeció el 9 de octubre de 2001, así como en las secuelas que en la salud del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso éste produjo, y del otro, en la injusticia de verse sometido a una investigación penal, sin que en ningún momento se refirieran a la angustia que causó la demora en el accionar de la administración de justicia.

101. Pues bien, comoquiera que los testimonios establecen como causa del padecimiento moral de los demandantes hechos respecto de los cuales no se ha declarado la responsabilidad del Estado, considera la Sala que los actores omitieron acreditar debidamente el perjuicio moral que se les causó con la demora de cerca de 7 meses en proferir una decisión definitiva sobre el mérito del sumario.

102. De otra parte, en la demanda se solicitó también que se reconociera a favor del actor Fabio Francisco Cabrera Eraso la suma de 100 salarios mínimos por los perjuicios causados a la vida de relación, por “(…) la alteración de su vida normal como consecuencia de la falsa sindicación, acusación calumniosa y judicialización de que fue objeto”.

103. Cabe señalar que dicha tipología de perjuicio ha sido remplazada recientemente por la jurisprudencia de esta Corporación, que ha previsto para estos casos la categoría de afectación o vulneración de derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente. Sobre el particular, recientemente el Consejo de Estado ha precisado que la afectación de dichos bienes, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, les da derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, en casos en que la lesión sea de extrema gravedad, al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes(58):

15.4.1. El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: 

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. 

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.  

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.  

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.  

15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:  

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. 

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.  

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.  

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. 

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.  

vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.  

15.4.3. En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.  

104. En el presente caso, observa la Sala que la afectación alegada en el libelo introductorio podría considerarse, de conformidad con las categorías de perjuicios indemnizables establecidas actualmente por la jurisprudencia, como una vulneración al derecho constitucionalmente protegido al buen nombre, a la libertad, a la educación y a obtener pronta y cumplida justicia, teniendo en cuenta que en la demanda se menciona expresamente como causante de la alteración de sus condiciones de existencia la lesión de dichos derechos.

105. En cuanto a la presunta afectación del primero de ellos, cabe señalar que el Consejo de Estado ha establecido los requisitos necesarios para predicar la obligación del Estado de reparar el daño causado por la vulneración de los bienes constitucional y convencionalmente protegidos a la honra y el buen nombre, en los siguientes términos:

Sobre los cuestionamientos planteados, en sentencia C-489 de 2002(59), la Corte Constitucional explicó que el buen nombre “ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo” -se destaca-. 

En la misma oportunidad y respecto del derecho a la honra, la Corte señaló que su núcleo se contrae tanto a “la estimación que cada individuo hace de sí mismo, como, desde una perspectiva externa, al reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona”, de manera que para que pueda tenerse como vulnerado, “esos dos factores debe apreciarse de manera conjunta”. 

(…)

5.1.2.4 Finalmente, resulta necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no sólo ha sido enfática en reconocer la tensión que surge entre los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y la libertad de expresión en su modalidad de libertad de información, sino en sostener que, dada “su importancia para la vida democrática y para el libre intercambio de ideas”(60), la segunda ha de prevalecer sobre los primeros(61). 

(…)

5.1.2.5 En suma, de acuerdo con la jurisprudencia referida, para efectos de declarar la responsabilidad del Estado por difusión de información, el juez deberá examinar si se encuentra demostrado que (i) la información fue inexacta o errónea o que se trató de expresiones injuriosas u ofensivas, (ii) la conducta de la parte demandada no dio lugar a la publicación de tal información, (iii) que con esa situación se generó un perjuicio cierto y (iv) que se distorsionó el concepto público que se tenía sobre el individuo directamente afectado(62).(63).

106. En el caso concreto, para acreditar esos perjuicios, la parte demandante allegó las declaraciones de Marco Vinicio Paredes Cifuentes y de Bertha Cecilia Narváez González ya transcritas con anterioridad -ver párrafos 98 y 99-. Si bien, según lo señalado por el señor Paredes Cifuentes, es posible determinar que el hecho de estar vinculado a una investigación penal hizo que el demandante viera afectado su buen nombre, lo cierto es que no se demostró que esa lesión a su honra derivara de la demora de siete meses en la que incurrió la entidad, sino que, en palabras del propio testigo, se produjo por ser procesado cuando era inocente, asunto del cual no se ha derivado responsabilidad para el Estado en el caso concreto.

107. En gracia de discusión, aun cuando el perjuicio causado fuera imputable a la entidad, en el proceso no obra ningún elemento que demuestre el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la procedencia de la condena, puesto que no hay constancia de que la Fiscalía hubiera difundido la investigación adelantada, en término inexactos u ofensivos, ni que esa circunstancia hubiere alterado el concepto público que se tenía sobre el señor Fabio Francisco Cabrera Eraso.

108. De otra parte, se encuentra que en la demanda se alegó como causa de la alteración del proyecto de vida del señor Cabrera a la vulneración de su derecho a la libertad. Sin embargo, se recuerda que la investigación adelantada nunca devino en la detención del ahora demandante, sin que tampoco exista constancia de que se haya limitado su derecho a la locomoción.

109. Finalmente, se advierte que en la demanda se señala como otra circunstancia que alteró el plan vital del ahora demandante, el hecho de que por razón de la investigación se le hubiera cancelado la matrícula en la Universidad de Nariño, circunstancia que podría considerarse como una vulneración a su derecho constitucional y convencionalmente protegido a la educación.

110. Sin embargo, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, es evidente que la parte actora no sufrió el perjuicio que arguyó, habida cuenta de que está demostrado que con posterioridad al inicio de la investigación, el señor Fabio Francisco Cabrera Eraso continuó estudiando el programa de Tecnología en Promoción de la Salud en la Universidad de Nariño, al punto que lo culminó efectivamente, en el mes de junio del año 2003 -ver párrafo 32-.

111. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso y a que éste se adelante sin dilaciones injustificadas, la Sala estima que, efectivamente, con la mora injustificada en la que incurrió la entidad se vulneró seriamente su derecho fundamental a conocer en tiempo las resultas de la investigación penal adelantada en su contra.

112. el caso bajo análisis, se hace necesario adoptar medidas no pecuniarias de reparación integral tendientes a garantizar la órbita subjetiva del derecho conculcado. En ese sentido la Sala ordenará al fiscal general de la Nación, como medida de satisfacción(64), que en nombre de esa entidad remita sendos oficios a los aquí demandantes en los cuales reconozca, en los términos estrictos de esta providencia, que al tramitar en su contra la sumario n.º 45423 incurrió en una irregularidad al dilatar injustificadamente la investigación durante el período comprendido entre el 20 de febrero del 2004 y el 24 de septiembre del mismo año.

113. Los oficios serán enviados dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la dirección que los actores suministrarán, de desear recibirlos. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación informará al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de esta medida.

114. Por último y teniendo en cuenta que, a juicio de la Sala, las medidas adoptadas no son suficientes para garantizar la reparación integral del daño derivado de la vulneración a los derechos del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso al debido proceso y a que éste se tramite sin dilaciones injustificadas, se reconocerá una indemnización pecuniaria a su favor.

115. Respecto de la cuantificación del referido perjuicio, la Sala encuentra que en decisión del 29 de abril de 2015, esta Subsección(65), en un evento en el que también se declaró la responsabilidad del Estado por el indebido funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial en proferir una decisión penal definitiva, condenó a la administración a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se advierte que allí el proceso, que se tramitaba según lo señalado por el Decreto 2700 de 1991, se demoró para proferir resolución de preclusión cerca de siete años.

116. Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso sub lite la mora judicial se extendió por sólo siete meses, y en aplicación del arbitrio judicial que le permite al juez determinar el monto de la indemnización debida, teniendo en cuenta los criterios de la sana crítica y prudente juicio que deben acompañar sus decisiones, considera la Sala que a favor del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso deberá reconocerse una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de la vulneración del referido derecho constitucionalmente protegido.

117. De otro lado, por concepto de perjuicios materiales, en la demanda se solicitó la suma de veinte millones de pesos ($ 20 000 000) por el lucro cesante causado al señor Cabera Eraso, quien a raíz de la judicialización de la que fue objeto, se vio imposibilitado para trabajar. Por concepto de daño emergente, se solicitó la misma suma, por los gastos causados para atender las diligencias judiciales dentro del proceso penal y pagar los honorarios al abogado que allí lo representó.

118. Respecto del lucro cesante, se advierte que si bien está probado que el contrato de trabajo del ahora demandante terminó el 8 de noviembre de 2001 -ver párrafo 33-, por causas desconocidos, lo cierto es que también está acreditado que dicho hecho no guarda ninguna relación con la investigación penal adelantada en su contra.

119. Efectivamente, está acreditado que el señor Cabera fue vinculado al proceso penal mediante indagatoria el 25 de noviembre de 2002, momento para el cual ya hacía cerca de un año que no laboraba con la Cooperativa Nueva Generación. En esos términos es evidente que la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación no fue la causa eficiente de la terminación de la relación laboral que mantenía, ni mucho menos, lo fue la mora en la que dicha entidad incurrió para calificar el mérito del sumario.

120. En esos términos, y habida cuenta de que al no haber estado privado de la libertad no existió ninguna causa que le impidiera al señor Cabrera Eraso adelantar una actividad productiva, se negará el perjuicio solicitado

121. Por último, en lo que atañe al daño emergente, se advierte que en el expediente la parte actora no acreditó que con razón a la mora judicial en la que incurrió la Fiscalía General de la Nación al investigado se le hubieran generado gastos procesales adicionales o mayores expensas en el pago de su apoderado. Comoquiera que probar ese hecho era una carga suya, se negará la pretensión invocada.

VI Costas

122. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que incurrió dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Fabio Francisco Cabrera Eraso -o Fabio Francisco Cabrera Erazo-.

TERCERO: ORDENAR al fiscal general de la Nación, como medida de satisfacción, que en nombre de esa entidad envíe sendos oficios a los aquí demandantes en los cuales reconozca, en los términos estrictos de esta providencia, que al tramitar en su contra la sumario n.º 45423 incurrió en una irregularidad al dilatar injustificadamente la investigación durante el período comprendido entre el 20 de febrero del 2004 y el 24 de septiembre del mismo año. Los oficios serán enviados dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la dirección que los actores suministrarán, de desear recibirlos. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación informará al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de esta medida.

CUARTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Fabio Francisco Cabrera Eraso -o Fabio Francisco Cabrerar Eraszo- la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por la vulneración relevante a su derecho a obtener pronta y cumplida justicia.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo».

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Sala de Subsección—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth

1 Corte Constitucional, sentencia T-190 de 27 de abril de 1005, M.P. José Gregorio Hernández.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001, exp. 12719.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la validez de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en (…) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

5 “(…) pólvora negra de tipo casero con partículas de mezcla de nitratos, azufre, carbón y materia vegetal”.

6 [3] Mazeaud, obra citada, tomo I, 2ª edición, N° 215, pág. 235; Savatier, obra citada, tomo II, N° 522, pág. 97.

7 [4] “Planiol y Ripert, obra citada, tomo VI, N° 542, pág. 744; Demogue, obra citada, tomo IV, N° 386, pág. 27”.

8 Alessandri R., Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, 2005 (reimpresión), pág.153-156.

9 Se retoman en este punto las consideraciones expuestas en la providencia de esta Subsección de 26 de noviembre de 2015, exp. 35085, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 2012, exp. 21981, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

11 Corte Constitucional, sentencia C-365 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

12 [6] “BUSTOS RAMÍREZ, Juan, op. cit., p. 66. En similar sentido ROXIN, Claus: Derecho penal, Parte general I (traducción de Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel Díaz y García Conlledo, y de Javier de Vicente Remesal), Madrid, Civitas, 1997, pp. 49 y ss; JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho penal, Parte general (traducción de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, Comares, 2002, pp. 56 y ss”

13 [7] “BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Lecciones de Derecho penal, Trotta, Madrid, 1997, p. 66. En similar sentido, ROXIN, Claus, op. cit., p. 65; JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, op. cit., pp. 56 y ss.

14 [9] “Sentencia de la Corte Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver también AGUADO CORREA, Teresa: El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 159”.

15 [10] “Sentencias de la Corte Constitucional: C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En igual forma: Sentencia C-647 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-226 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-762 de 2002 MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002 M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-312 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, M.P. Clara Inés Vargas Hernandez;C-897 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-988 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-575 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto”.

16 [11] “ROXIN, Claus, op. cit., pp. 52 y ss.; SCHÜNEMANN, Bernd: El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación, en: HEFENDEHL, Ronald: La teoría del bien jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 197 y ss; AGUADO CORREA, Teresa, op. cit., 1999, p. 159”.

17 [12] “MIR PUIG, Santiago: Bases constitucionales del Derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, p. 111”.

18 [14] “Sentencia de la Corte Constitucional: C – 730 de 2005, MP: Dr. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido: T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-565 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-591 de 1993 M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz; T-139 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-308 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-428 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-146 de 1995, M.P.  Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; T-155 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1339 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU.1722 de 2000 MP(e): Dr. Jairo Charry Rivas; C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-974 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-312 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-433 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1064 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-499 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-284 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-649 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-072 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-433 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-897 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-391 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-117 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño;C-040 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-171 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis;  T-1249 de 2008, M.P: Jaime Córdoba Triviño; C-1198 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-801 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-200 de 2010 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto; C-936 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto”.

19 [15] “Sentencias de la Corte Constitucional: C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En igual sentido: C-1173 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-334 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-186 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto”.

20 [17] “Sentencias de la Corte Constitucional: C-843 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1144 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-198 de 2002, M.P. Clara Ines Vargas Hernández; C – 925 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido: C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-238 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-820 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-996 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-676 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández”.

21 [18] “Sentencia de la Corte Constitucional C – 925 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En igual sentido: C-371 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva”.

22 [19] “Sentencias de la Corte Constitucional: C-996 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1144 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-198 de 2002, M.P. Clara Ines Vargas Hernández; C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C – 925 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido: T-676 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-843 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-238 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-820 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández”.

23 [26] “Sobre la aplicación específica de estos principios en materia penal, ver: MIR PUIG, Santiago: Bases constitucionales del Derecho penal, op. cit, pp. 94 y ss y AGUADO CORREA, Teresa: El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 149 y ss”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de febrero de 1980, exp. 2367. Sobre el particular la Sección Tercera, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sostuvo: “Antes de la expedición de la Constitución de 1991 la jurisprudencia de la Corporación distinguía la falla del servicio judicial del error judicial. La primera se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y se reservó el segundo concepto para los actos de carácter propiamente jurisdiccional. En relación con el error judicial cabe señalar que en una primera etapa la jurisprudencia de la Corporación se negó a admitir la responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el principio de la cosa juzgada y por considerar que este era un riesgo a cargo de todos. Esas limitaciones para declarar la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional no estaban fundadas en disposiciones constitucionales o legales, porque si bien la Constitución de 1886 no establecía expresamente la obligación a cargo del Estado de responder por los daños que sus acciones u omisiones causaran a los particulares en desarrollo de la función de impartir justicia, el artículo 16 de la Carta que consagraba el deber de todas las autoridades públicas de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares y que se invocaba como fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado por la jurisprudencia de esta Corporación, permitía incluir en tal concepto a las autoridades encargadas de dicha función. De igual manera la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos más conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, incorporada al derecho nacional por la ley 16 de 1972, permitía deducir responsabilidad del Estado por error judicial toda vez que en su artículo 10 prevé que “toda persona tiene derecho a ser indemnizado conforme a la ley en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial”.

25 «Artículo 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.// En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. // Artículo 66. Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. // Artículo 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos. // 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. // 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.// Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación. // Artículo 70. Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

26 Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

27 [5] “Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25”.

28 Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo en la cual se reitera la sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

29 Ibíd.

30 Exp. 14837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Reiterada por la sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

31 “Contra las providencias proferidas dentro del proceso penal, proceden los recursos de reposición, apelación y de queja, que se interpondrán por escrito, salvo disposición en contrario”.

32 “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. // La instrucción tendrá como fin determinar: 1. Si se ha infringido la ley penal. // 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. // 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. // 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. // 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. // 6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. // En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”.

33 “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. // La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. // Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión”.

34 En sentido contrario a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 -mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 270 de 1996-, la Sección Tercera ha sostenido: “Si así se entendiera el error judicial como la ‘actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso’ que obedece a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, se estaría desconociendo la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Carta, según el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que ocasione, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa. // Precisamente como desarrollo legal de la disposición constitucional, el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como el ‘cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley’, sin incluir como ingrediente de la definición la culpabilidad del funcionario que lo realiza. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido ver sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15576, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

35 No obstante, es posible que la decisión de la cual se predica el error constituya una vía de hecho en los términos en que ha sido definida por la Corte Constitucional, pero ello no siempre ocurre. En este sentido pueden consultarse los siguientes pronunciamientos de la Sala: sentencia del 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15576, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 5 de diciembre de 2007, exp. 15128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández.

37 De cualquier forma será forzoso analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación, o si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede contencioso administrativa pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico (…)”.Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16.594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 1999-02010 (22581), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

39 [15] “En ‘Los casos difíciles’, Ronald Dworkin defendió la tesis de la única respuesta correcta, para lo cual creó al juez Hércules capaz de hallarla (en Los derechos en serio, pp. 147 a 208, trad. del inglés de Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1984)”.

40 [16] “En ‘validez del derecho’, una vez justificada la relación derecho y moral, Robert Alexy concluye afirmando la moral correcta como una idea regulativa (ver Concepto y validez del derecho, Barcelona, Ariel, 1994)”.

41 [17] “Robert Alexy, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, traducción de Manuel Atienza, y Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 5, Alicante, 1988, cit., p. 151 y ss”.

42 [18] “Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 302-303. Sobre el aporte de la teoría jurídica a la reflexión sobre el error judicial, la Sala ha dicho: ‘(…) el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables –en cuanto correctamente justificadas- pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, sólo las decisiones carentes de este último elemento –una justificación o argumentación jurídicamente atendible- pueden considerarse incursas en error judicial (…). Por tanto, sólo las decisiones judiciales que –sin necesidad de que constituyan una vía de hecho, que determinaría la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales- resulten contrarias a Derecho por carecer de una justificación coherente, razonable, jurídicamente atendible, que las provea de aceptabilidad, pueden ser válidamente catalogadas como incursas en error jurisdiccional (…)’. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15576. En el mismo sentido véanse las sentencias de noviembre 30 de 2006, exp. 18059, C.P. Alier Eduardo Hernández; 11 de mayo de 2011, exp. 22322, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo”.

43 El artículo referido, originalmente disponía lo siguiente: [e]l que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya otro delito. // La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas”.

44 Se retoman en este punto las consideraciones expuestas en la providencia de esta Subsección de 26 de noviembre de 2015, exp. 35085, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

45 “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a (…) un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

46 “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

47 “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia (...)”.

48 “Celeridad. La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria”.

49 “Eficiencia. La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”.

50 “Respeto de los derechos. Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.

51 [95] “Corte Constitucional, sentencia T-612 de 2003”.

52 [96] “Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: T-1171 de 2003, T-1047 de 2003, T-977 de 2003, y T-668 de 1996”.

53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de noviembre de 2012, exp. 37046, C.P. Enrique Gil Botero.

54 [10] “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance. Sentencia de 15 de febrero de 1996, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 9940”.

55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 30495, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

56 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 1995-05072 (17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

58 Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

59 [45] “M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

60 [51] “Sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil”.

61 [52] “Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: ‘[s]e han distinguido ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares’”.

62 [54] “Cfr. sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: ‘…tratándose de un juicio de responsabilidad, al demandante, le corresponde acreditar, más allá de la simple difusión de la información, que se ha afectado su derecho al buen nombre y a la honra, esto es, demostrar que: i) la información fue inexacta o errónea o que se trató de expresiones injuriosas u ofensivas; ii) que con su conducta no dio lugar a que se manifestara dicha información; iii) que con tal situación se le ha generado un perjuicio tangible y que; iv) como consecuencia, se ha distorsionado el concepto público que se tenía de esa persona.|| Sin el lleno de los anteriores presupuestos, no hay lugar entonces a considerar que se ha causado una vulneración o menoscabo de tales derechos y, por consiguiente, se tendrá por no acreditado el daño’”.

63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 1996-11884-01(24770), C.P. Hernán Andrade Rincón.

64 Sobre el tipo de medidas de reparación integral, consultar el artículo 8 de la Ley 975 de 2005, así como: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 6 de diciembre de 2001, caso Las Palmeras vs. Colombia, párr. 68 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de octubre de 2007, exp. 29.273, C.P. Enrique Gil Botero y de 18 de febrero de 2010, exp. 18.436, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de abril de 2015, exp: 2003 01287 (33677), C.P. Danilo Rojas Betancouth.

Salvamento de voto

A través del presente escrito expongo las razones que me llevaron a apartarme de la decisión contenida en la sentencia del 8 de julio de 2016 proferida dentro del asunto de la referencia, así:

La parte demandante requirió que se declarara la responsabilidad de la Nación por la demora en calificar el mérito del sumario en la investigación a la que estaba vinculado el señor Fabio Cabrera.

Sobre el particular, se tiene que el 25 de noviembre de 2002, el actor fue vinculado mediante indagatoria (fl. 27, c. 2). El 20 de enero de 2004, luego de recaudadas las pruebas, la Fiscalía corrió traslado a las partes por ocho días para que presentaran las solicitudes que consideraran necesarias, vencido ese término, el ente investigador contaba con quince días para calificar el mérito del sumario, conforme al artículo 393(1) de la Ley 600 de 2000 (fl. 35, c. 1), por lo que la decisión debió adoptarse a más tardar el 20 de febrero de 2004. Sin embargo, solo hasta el 24 de septiembre de 2004, la Fiscalía calificó el mérito del sumario y decidió precluir la investigación a favor del accionante (fls. 47 a 20, c. 2), esto es, demoró 146 días hábiles en proferir la decisión y no los 217 días calendario que refiere la sentencia de la que me aparto(2).

Una vez expuestos los antecedentes fácticos del asunto que fuera sometido a consideración de la Sala, correspondía verificar la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(3). En efecto, para que un daño sea antijurídico y, por ende, indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto(4), actual(5), real(6), determinado o determinable(7) y protegido jurídicamente(8). En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima(9).

Así, en sede de análisis de daño, el demandante no logró acreditar cuáles fueron las consecuencias nocivas sobre sus intereses, en efecto, la sentencia es clara cuando asevera que por la demora de la Fiscalía: a. el actor en ningún momento padeció angustia, zozobra o cualquier aflicción de tipo moral; b. tampoco fue afectado su buen nombre o su honra; c. su libertad nunca fue restringida por medida de aseguramiento; d. ni su plan de vida modificado, pues no se le impidió estudiar; e. tampoco se le imposibilitó que pudiera laborar y con ello percibir ingresos y f. menos que, por causa de la demora, hubiere tenido que sufragar mayores costos por su defensa.

La única afectación que consideró probada la Sala fue la vulneración al debido proceso por la sola prolongación de la investigación hasta que se calificara el mérito del sumario. Sin embargo, no basta la simple constatación de la lesión a un derecho, para entender configurado un daño, en tanto esa sola vulneración –como quedó visto– no trascendió al ámbito patrimonial o extrapatrimonial del actor, en ningún momento se acreditó alguna aminoración que permitiera sostener que el daño era cierto y no eventual y meramente hipotético.

Entonces, para que prosperaran las pretensiones el daño debía ser cierto y ello ocurre cuando “sea evidente que produjo o producirá una disminución o lesión material o inmaterial en el patrimonio de quien lo sufre, es decir, no podrá ser resarcido lo eventual, hipotético o meramente posible(10), como ocurrió en el asunto de la referencia, cuando se indemnizó por la sola demora de la Fiscalía(11).

A más de ser incierto el daño, no revestía la calidad de antijurídico, como se reconoció en la sentencia cuando se dijo que “las investigaciones penales –así como el tiempo que ellas demoran– constituyen una carga que todos los ciudadanos están en la obligación de soportar, por el simple hecho de convivir en sociedad”. En ese orden, debieron negarse las pretensiones de la demanda por inexistencia del daño.

Así, el juicio de responsabilidad supone dos momentos de análisis, el primero es la corroboración de la existencia del daño, el segundo la posibilidad de imputarlo a la entidad demandada, por tanto, en el primer momento se debe estudiar la alteración que sufre la víctima y no la conducta de la Administración que está reservada al estudio de atribución. Esa separación conceptual debe ser atendida en todo momento, ya que la finalidad de la acción impetrada es la reparación de daños y no la censura de comportamientos administrativos, una entidad no puede ser declarada responsable por la sola desatención de sus obligaciones, sino siempre que con su acción u omisión ocasione un detrimento a la víctima.

Es que no toda falla en la prestación del servicio, en este caso, de administración de justicia genera, necesaria u obligatoriamente, daño antijurídico que deba ser reparado o resarcido. Hay casos en los cuales el comportamiento inadecuado de la Administración de Justicia no se materializa en un efecto real lesivo y por tanto la falencia detectada, simplemente se constituye, con relación al efecto que podría producir, en “potencial o expectante[mente] lesiva(12), por lo que es necesario acreditar los perjuicios que la indebida actuación administrativa le generó a la víctima.

Lo anterior no desconoce que, en efecto, la Fiscalía calificó tardíamente el mérito del sumario, sin embargo, la estructura del juicio de responsabilidad, supone que la actuación estatal –imputación– sólo se analiza siempre que se encuentre configurado el primer elemento –el daño–. Por consiguiente, no basta con que se configure uno de los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado, en este caso el de falla del servicio en la Administración de Justicia; es indispensable que se estableciera previamente el otro –el daño antijurídico–.

En un asunto donde se discutía la responsabilidad administrativa de la Rama Judicial por omitir cancelar el embargo que pesaba sobre un bien, se precisó(13):

En este caso el daño antijurídico no se presenta, porque durante el período que duró ilegalmente inscrita la medida cautelar de embargo no se configuró, para el demandante, ninguna consecuencia negativa.  

No se probó que la inscripción en el registro de instrumentos de estar embargado un bien inmueble, respecto del cual con anterioridad ya se había ordenado el desembargo y el proceso ya había concluido, fue causa para el demandante de imposibilidad jurídica real para disponer de su bien. 

Durante el tiempo que el bien estuvo inscrito como embargado, a pesar que la medida cautelar ya había desaparecido, por decisión judicial, no se estableció que el actor no pudo adoptar conductas, ni a su voluntad ni a solicitud de otra persona, para enajenar el bien inmueble, para hipotecarlo u para realizar cualquiera otro acto de disposición, a título gratuito u oneroso; o que esa inscripción de embargo cuando ya no debía permanecer le haya impedido cualquier transacción o actividad comercial sobre el inmueble. (…) 

La aseveración de imposibilidad de hipotecar el bien para financiar el proyecto, hecho aducido como perjuicio material, de ser cierta, debió el demandante probarla o con la documentación de la tramitación del proyecto, planos de la obra o contratos de construcción etc. Y la afirmación definida de padecimiento moral, antecedente fáctico indicado como perjuicio moral, si es que fue verdadero también debió establecerse. 

Así las cosas y de acuerdo con los criterios esbozados, la Sala concluye que en este asunto se presenta la falla del servicio sin daño antijurídico, porque si bien se presentó mal funcionamiento en la Administración de justicia, dicha irregularidad no produjo lesión. 

En esa consideración, los razonamientos expuestos mutatis mutandis refuerzan la conclusión que aquí se expone, no es posible declarar responsable a la Administración por su conducta, cuando esta no ocasionó un daño a la víctima que afirma lo padeció, como ocurrió en el asunto en cita, ya que a pesar de tener un embargo inscrito sobre el bien, ello no le comportó ningún daño al ahí demandante y la única conclusión posible era la denegatoria de las pretensiones, como debió hacerse en la sentencia de la que me aparto.

En estos términos dejo presentado el salvamento de voto.

Fecha ut supra. 

Ramiro Pazos Guerrero, Magistrado

1 “Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. // Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”.

2 En la sentencia se advirtió que la Fiscalía había tardado 217 días en proferir la decisión, así: “87. Vencida la etapa probatoria, el 20 de enero de 2004 la Fiscalía corrió traslado de ocho días para que las partes presentaran alegatos de conclusión -ver párrafo 29-. Dicho término venció el día 30 del mismo mes y año, de modo que en los términos del artículo 393 de la Ley 600 del 2000, tenía hasta el 20 de febrero del 2004 para calificar el mérito del sumario. Sin embargo, la investigación solamente finalizó el 24 de septiembre del referido año. // 88. En ese entendido, se tiene se tiene que la misma superó por 217 días, o 7,23 meses, el término máximo previsto por la ley”.

3 Cfr. HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de abril de 2010, exp. 18878, reiterada en sentencia del 1 de febrero de 2012, exp. 20505, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de marzo de 2012, exp. 20497, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz; sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 28857, M.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, exp. 12555, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, exp. 18425, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio 2005, exp. 1999-02382 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 31190, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

10 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ta. edición, Temis, Bogotá, 2011, p. 118.

11 Sobre el particular, la doctrina nacional considera que la certeza del daño es un elemento esencial para que proceda la reparación, así: “El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. En cambio, el perjuicio es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina. Sólo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a reparación”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, 2da. edición, Temis, Bogotá, 2011, pp. 339 a 340.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, exp. 11955, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

13 Ibidem.