Sentencia 2005-01031 de marzo 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 47001-23-31-000-2005-01031-01(1562-08)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Cilia Coronado Guillot

Demandado: Hospital Central Julio Méndez Barreneche

Bogotá, D. C., once de marzo de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda incoada por CILIA CORONADO GUILLOT contra el Hospital Central Julio Méndez Barreneche.

La demanda

Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio de 13 de junio de 2005, que negó la solicitud de los derechos salariales y prestacionales a que tiene derecho la demandante por haber trabajado en la entidad demandada.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagar a su favor las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, subsidios de transporte y familiar, junto con la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones, desde el despido de la actora hasta que se haga efectivo el pago; igualmente deberá pagar la indemnización por despido injusto y la licencia de maternidad.

La demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Desde el 2 de octubre de 1992, la Empresa Social del Estado Hospital Central Julio Méndez Barreneche mediante Órdenes de Trabajo y posteriormente Contratos de Prestación, vinculó a la demandante para prestar sus servicios como Trabajadora Social.

En el momento en el que se vencía el término de una Orden de Trabajo, le expedían otra sucesivamente durante cinco años, diez meses y veintiocho días.

Durante el lapso entre una Orden de Trabajo y otra, la actora prestó sus servicios que le cancelaba la entidad por medio de la certificación que emanaba de la Jefe de Departamento.

El salario básico mensual fue inicialmente de $230.275 y el último salario devengado fue de $832.930; la labor encomendada fue ejecutada por la actora de forma personal, atendiendo las instrucciones del empleador, y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por este, sin que se presentaran quejas ni llamados de atención.

Mediante carta de 20 de agosto de 1998, la demandante informó a la Jefe de Recursos Humanos que se encontraba en estado de embarazo, y anexó la historia clínica, exámenes de laboratorio y ecografía.

A pesar de haber informado sobre la situación anterior a la Jefe del Departamento de Recursos Humanos, la entidad demandada dio por terminada la relación laboral existente, comunicando a la actora que trabajó hasta el 31 de agosto de 1998, sin reconocerle ni pagarle las prestaciones sociales a las que tiene derecho y sin tener en cuenta el fuero especial que la cobijaba.

La entidad demandada desconoció la protección a la maternidad establecida por el Estado, porque no solicitó autorización al Inspector de Trabajo, ni motivó Resolución alguna que justificara el retiro del cargo de la demandante.

Además de lo anterior, la entidad demandada nunca afilió a la actora a ninguna E.P.S., ni pagó cotizaciones que le correspondían para la pensión, así como tampoco autorizó para que se le hicieran los exámenes médicos de retiro ni proporcionó la dotación de calzado y uniforme.

El 25 de abril de 2005 la demandante presentó ante la entidad demandada la reclamación administrativa por el despido en estado de embarazo y por las prestaciones sociales que no fueron canceladas y mediante respuesta de 13 de junio de 2005 la demandada negó la solicitud.

Contra la decisión anterior, la actora interpuso recurso de reposición el 20 de junio de 2005 con el fin de agotar la vía gubernativa.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25, 53, 83 y 124; Ley 244 de 1995, artículo 2º.

La sentencia

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda (fl. 98 a 111), con la siguiente argumentación:

A pesar de que en el proceso obran algunas órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios que señalan el objeto, periodo, valor y demás clausulas inherentes, estos no se aportaron en su totalidad en copia autentica, y aunque no fueron tachados de falsos por la entidad demandada, no demuestran la continuidad en los años que alega la demandante, así como no se desprenden los elementos del contrato de trabajo.

A la actora se le contrató para prestar sus servicios como trabajadora social y demás funciones que le asigne el director del hospital, sin embargo, ninguno de los documentos aportados señala que se le haya impuesto el horario de trabajo, o que se le hicieran llamados de atención, o le asignaran actividades que implicaran subordinación o dependencia o que tuviera jefe inmediato.

La existencia de un supervisor no demuestra la continuada dependencia y subordinación, teniendo en cuenta el objeto para el cual fue contratada la demandante, pues no quedaría a su libre albedrio la elaboración de la programación y las funciones, por lo que sus labores las realizó en horarios específicos.

Frente a las afirmaciones de que fue despedida en estado de embarazo a pesar de haber comunicado esta situación, no fue probada de ninguna manera, y aunque relaciona en el escrito de demanda un oficio que envió a la entidad adjuntando la constancia de su estado de gravidez junto con la ecografía, no aporto documento alguno en este sentido.

En los contratos de prestación de servicios no puede pretenderse una autonomía total, porque esto puede conducir a distorsionar el objetivo que persigue la entidad al contratar personas, por lo tanto es procedente que esta trace directrices o imparta instrucciones sobre cómo debe cumplir la labor el contratista, sin que ello signifique dependencia o carencia de autonomía.

El recurso

La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre a folio 119 del expediente.

Manifestó su inconformidad en el hecho de que el Tribunal no le dio valor probatorio a las declaraciones rendidas dentro del proceso por los testigos solicitados, en donde manifestaron que la actora ejercía la misma labor que ellas, en el mismo horario de trabajo exigido por la entidad demandada, estando ellas vinculadas mediante un contrato de trabajo.

Igualmente no dio valor probatorio a la certificación expedida por la Jefe de Departamento de Trabajo Social, donde aparece la constancia del tiempo de servicio prestado por la actora, en donde expresa que laboró en esa empresa desde el 2 de octubre de 1992 hasta el 30 de agosto de 1998, en el cargo de Trabajadora Social. Esta certificación fue expedida el 29 de junio de 1999 y no fue tachada de falsa por la entidad demandada.

El Tribunal tampoco dio valor probatorio a la prueba sobre el estado de gravidez de la demandante, quien envió una carta que fue recibida el 24 de agosto de 1998 por el Jefe de Recursos Humanos, en donde informó que estaba en estado de embarazo y anexó la historia clínica, los exámenes de laboratorio y la ecografía.

Concepto fiscal 

La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto que corre a folio 128 del expediente, en donde solicita sea confirmada la sentencia impugnada.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que la Orden de Prestación de Servicios tiene por objeto la contratación de una persona natural o jurídica para realizar actividades ajenas a las funciones que cumplen los servidores de planta del organismo, o cuando se trata de aquellas que no pueden ser desempeñadas por ellos directamente, por exigir determinado conocimiento técnico o científico.

Para que se configure la relación laboral, el interesado debe demostrar que la función que cumplió corresponde al giro normal de las de los servidores de planta, bajo subordinación o dependencia, cumpliendo un horario de trabajo y recibiendo un salario, de conformidad con los elementos propios de una relación legal o reglamentaria o de un contrato de trabajo según la naturaleza jurídica de la entidad.

La demandante allegó constancia de servicios en donde el Jefe de Recursos Humanos certificó que se encontraba laborando como trabajadora social del 2 de octubre de 1992 al 26 de marzo de 1998, sin embargo, observó que no se verifica la continuidad en todo el periodo reseñado, pues existen intervalos entre una orden y otra.

Por otra parte la actora no allegó los actos que demanda en el proceso, razón por la cual no es posible establecer cuales fueron los motivos que adujo la entidad respecto de la petición que formuló.

La prueba testimonial es un medio idóneo para demostrar los elementos de subordinación, dependencia y cumplimiento del horario, lo cual no coincide con la apreciación del a quo, quien aseguró que con el solo testimonio no es posible probar los supuestos fácticos para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Dos declarantes manifestaron que la actora cumplía con la labor contratada desde las 8 de la mañana hasta las 12 del mediodía y de las 2 a las 6 de la tarde, dependiendo del turno, es decir, que cumplía el mismo horario al que estaban sometidos los empleados de planta y obedecía las órdenes de sus jefes inmediatos, sin embargo, no se establece con claridad que la prestación del servicio se haya cumplido en forma continua y permanente, razón por la cual falta uno de los elementos para que se configure la relación laboral.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la señora CILIA CORONADO GUILLOT tiene derecho a que el Hospital Central Julio Mendez Barreneche, de la ciudad de Santa Marta (Magdalena), le pague un monto equivalente a lo devengado a título de prestaciones sociales como trabajadora social del Hospital como consecuencia del contrato realidad, o si por el contrario se celebraron órdenes y contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a prestación laboral alguna.

Acto acusado

Oficio de 13 de junio de 2005 (fl. 55), proferido por el Gerente del Hospital Central Julio Mendez Barreneche E.S.E., que negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral junto con el pago de prestaciones sociales a la actora.

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

De acuerdo con las Órdenes de Trabajo que obran en el expediente, la demandante prestó sus servicios como Trabajadora Social en el Hospital Central Julio Barreneche E.S.E., durante los siguientes periodos:

• Contrato de Prestación de servicios a partir del 1º de junio de 1993 durante seis meses (fl. 36).

• Contrato de Prestación de servicios a partir del 1º de mayo de 1994 durante seis meses (fl. 38).

• Orden de Trabajo de 1 de abril de 1996, entre el 1º de abril y el 30 de mayo de 1996 (fl. 22).

• Orden de Trabajo de 1 de junio de 1996, entre el 1º y el 30 de junio de 1996 (fl. 23).

• Orden de Trabajo de 27 de junio de 1996, entre el 1º y el 30 de julio de 1996 (fl. 24).

• Orden de Trabajo de 5 de agosto de 1996, entre el 5 de agosto y el 5 de septiembre de 1996 (fl. 25).

• Orden de Trabajo de 5 de octubre de 1996, entre el 5 de octubre y el 5 de noviembre de 1996 (fl. 26).

• Orden de Trabajo de 7 de noviembre de 1996, entre el 5 de noviembre y el 31 de diciembre de 1996 (fl. 27).

• Orden de Trabajo Nº 2 de 17 de enero de 1997, por 15 días a partir del 17 de enero de 1997 (fl. 40).

• Orden de Trabajo de 14 de marzo de 1997, entre el 14 de marzo y el 13 de abril de 1997 (fl. 41).

• Orden de Trabajo de 15 de abril de 1997, entre el 14 y el 30 de abril de 1997 (fl. 42).

• Orden de Trabajo de 6 de mayo de 1997, entre el 6 de mayo y el 5 de junio de 1997 (fl. 43).

• Orden de Trabajo de 23 de junio de 1997, entre el 23 de junio y el 22 de julio de 1997 (fl. 44).

• Orden de Trabajo de 23 de julio de 1997, entre el 23 de julio y el 22 de agosto de 1997 (fl. 45).

• Orden de Trabajo de marzo de 1998, entre el 1º de abril y el 30 de junio de 1998 (fl. 31).

• Orden de Trabajo de 9 de julio de 1998, entre el 1º y el 30 de julio de 1998 (fl. 33).

• Orden de Trabajo de julio de 1998, entre el 1º y el 30 de agosto de 1998.

La entidad demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta mediante Oficio de 13 de junio de 2005, argumentando que la relación existente entre la actora y el Departamento era de carácter contractual cuyo estatuto (Ley 80 de 1993) establece en el artículo 32 que los contratos de prestación de servicios en ningún momento generan una relación laboral.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. 

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la Administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(2):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...)

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(...)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre la actora y el Hospital Central Julio Méndez Barreneche E.S.E., se destacan las Órdenes de Trabajo (fl. 22):

“… le solicito ejecutar las labores de TRABAJADORA SOCIAL con disponibilidad de por lo menos ocho (8) horas diarias y de acuerdo con las circunstancias exigidas por el jefe del departamento de trabajo social por un período de dos (2) meses a partir de la fecha…”.

Lo anterior sumado a los testimonios rendidos en Audiencia Pública de 21 de septiembre de 2006 (fl. 82) por la señora Isidora Contreras Vides:

“… PREGUNTADO. Diga la declarante cual era la forma de vinculación de la señora Cilia Coronado Guillot en el Hospital Julio Méndez Barreneche. CONTESTO.: por órdenes de servicios en el año de 1992 hasta el año 1998. PREGUNTADO: Diga la declarante cual era el horario de trabajo de la señora Cilia Coronado Guillot y si durante sus labores en el hospital recibía órdenes o estaba subordinada de que persona o cargo CONTESTO: estaba en un horario de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde y estaba bajo la subordinación de la Jefe Alicia Flechas que era la jefa en es entonces ene l hospital y Luzmarina Quiñónez, en su efecto estuvo bajo la jefatura de mi persona y de la licenciada Luzmarina Durán en horarios similares a los nuestro, cumpliendo todas las órdenes que le fueron asignadas. PREGUNTADO: Diga la declarante que tipo de funciones realizaba la señora Cilia Coronado Guillot en el hospital Julio Méndez Barreneche. CONTESTO: Resolvía los problemas de los pacientes hospitalizados, de consulta externa y urgencias, además realizaba turnos de jornada continua de 12 de horas diurnos y nocturnos de 7 de la mañana a 7 de la noche o de 7 de la noche a 7 de la mañana, de acuerdo a la necesidad del servicio, o sea que el horario era variable, podía ser de 7 a 1 de la tarde, de 1 a 7 de la noche, de 7 a 12 del mediodía, de 2 a 6 de la tarde; de 8 a 12 de la noche. En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandante, quien manifiesta: PREGUNTADO: Diga la declarante si usted labora en el hospital central desde que fecha y cual era su cargo. CONTESTO: ingrese en 1989 al Hospital San Juan de Dios y luego me trasladaron al Hospital Central Julio Méndez Barreneche hasta el 2000 y era trabajadora social. PREGUNTADO: Diga la declarante como fue su vinculación con el hospital Julio Méndez Barreneche. CONTESTO: fui nombrada inscrita en carrera administrativa. PREGUNTADO: Diga la declarante cuantas trabajadoras sociales laboran en el hospital Julio Méndez Barreneche y si todas ejercían las mismas funciones. CONTESTO: siete trabajadores sociales y todas ejercían las mismas funciones. PREGUNTADO: Diga la declarante si la señora Cilia Coronado Guillot ejercía las mismas funciones que usted y si cumplía los horarios establecidos para las trabajadoras nombradas. CONTESTO: Si cumplía las mismas funciones también cumplía los horarios establecidos…” (Se subraya).

En igual sentido obra en el expediente la declaración de la señora Luz Marina Duran Rizo, que se desempeñaba como Trabajadora Social del Hospital, nombrada e inscrita en carrera administrativa, quien igualmente manifestó que la demandante desempeño las mismas funciones que ella y sus compañeras nombradas, junto con los horarios, lo cual demuestra la subordinación de la actora al Hospital Julio Méndez Barreneche.

Las Órdenes de Trabajo y los testimonios analizados evidencian que la relación laboral existente fue subordinada, pues la actora debía cumplir con las exigencias impuestas por el Jefe del Departamento de Trabajo Social, cumpliendo las funciones de conformidad con las exigencias e instrucciones dadas a las Trabajadoras Sociales nombradas e inscritas en carrera administrativa en su misma área.

De lo anterior se infiere igualmente que la labor de la demandante no es independiente sino que el servicio se prestó en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos propios del servicio, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas por las autoridades hospitalarias y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.  

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad de la actora se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el Hospital Central Julio Méndez Barreneche donde prestó sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

Prestaciones sociales

Una de las consecuencias de la relación laboral es precisamente otorgar al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios inherentes a su condición, siendo la justificación principal para reconocer dicho status.

Este tema no ha sido ajeno a la Sección Segunda de esta corporación, que se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Mediante providencia de 16 de febrero de 2005, M. P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 3130-04, reconoció el pago de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales ordinarias liquidadas, de la siguiente manera:

“En esas condiciones, aunque realmente no se trata de una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que la persona que labora en esas condiciones lo hace en forma similar al empleado público con funciones administrativas de apoyo para el personal de salud, que si es esencial para el objeto del Ente. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta los principios de equidad e igualdad, hasta donde es posible admitir, la Jurisdicción ha aceptado que es procedente reconocer al contratista unos derechos consistentes en el reconocimiento y pago de INDEMNIZACIÓN por lo que ha dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben esa clase de empleados de la entidad pero liquidables teniendo en cuenta los “honorarios” pactados en los contratos”. (Negrilla del texto).

En sentencia de 15 de junio de 2006, M. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la Sala sostuvo:

“Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)”.

La indemnización en el contrato realidad

La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios.

Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACIÓN, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp. 11722 - 1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados”(4). (Negrilla del texto).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

Licencia de maternidad

El fuero de maternidad está garantizado en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, el Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, regula el Régimen Prestacional de los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales y en su artículo 21 dispone:

“Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del Inspector de Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si es empleada.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado”.

Por su parte el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, preceptúa:

“Artículo 33. Licencia renumerada. Toda empleada oficial que se halle en estado de embarazo tiene derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada por el término de ocho (8) semanas.

Artículo 39. Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

Artículo 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.

Artículo 41. Indemnización por despido. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 39 de este decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:

a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y

b) La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º de la Ley 73 de 1966”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-470 de 1997 expresó que el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 establece un descanso remunerado por razones de parto de doce semanas, y no de ocho como lo señala el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Ahora bien, ese artículo de la Ley 50 de 1990 no sólo habla en general de toda trabajadora, sin distinguir los ámbitos público y privado, sino que, además, expresamente señala que esos ‘beneficios no excluyen al trabajador del sector público’, lo cual es además acorde al principio de igualdad. Por tales razones, la Corte concluyó que en este punto la Ley 50 de 1991 subrogó parcialmente el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, por lo cual se entiende que el descanso legal remunerado por parto para el sector público es de doce semanas.

El Decreto 1045 del 7 de junio de 1978, que fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector Nacional, en el artículo 37 establece:

“Del auxilio de maternidad. Las prestaciones económicas en caso de maternidad, se reconocerán y pagarán en los términos fijados por la ley.

Para los efectos de dicho auxilio la empleada o trabajadora deberá presentar ante la respectiva unidad de personal, un certificado expedido por la entidad de previsión correspondiente, o por el servicio médico del organismo en el caso de que no esté afiliada a una entidad de previsión, y en el cual se hará constar:

a) Su estado de gravidez,

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación de la fecha desde la cual deberá empezar la licencia”.

En el sector público, mediante el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo.

La Corte Constitucional mediante Sentencia T-113 de 2008 Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil, estudió la protección especial a la mujer embarazada y después del parto en el siguiente sentido:

“En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de derechos al trabajo, a la maternidad y a la igualdad de las mujeres en estado de embarazo. Al respecto ha sentado con claridad una posición según la cual dichas mujeres gozan de una estabilidad laboral reforzada, que proviene de lo reglado por el artículo 43 de la Carta Política el cual prescribe que “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

Así las cosas, se tiene que la mujer en estado de gravidez es sujeto de especial protección por parte del Estado, de suerte que el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medidas tuitivas que propenden por la concreción de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, el mínimo vital, la estabilidad laboral, la salud y la vida, entre otros que convergen en el fenómeno de la maternidad, que determina funcionalmente a la mujer como gestadora de vida”.

De lo anterior concluye la Sala que la mujer embarazada goza de una especial protección por parte del Estado, independientemente de si se genera o no una relación laboral, sin embargo, como la relación laboral de la demandante fue demostrada, es necesario proteger su estado de gravidez, razón por la cual debió garantizarse su estabilidad laboral sin importar el tipo de vinculación que tenía.

La demandante al proceso no allego prueba alguna que certifique su estado de embarazo al momento en que se desvinculó de la entidad, sin embargo, obra en el expediente el testimonio rendido por la señora Isidora Contreras Vides en Audiencia Pública de 21 de septiembre de 2006 (fl. 82) en el siguiente sentido:

“PREGUNTADO: Diga la declarante si usted tiene conocimiento si la señora Ciria Coronado al momento de su despido injusto se encontraba en estado de embarazo y si recuerda cuantos meses tenía en ese momento. CONTESTO: si, tenía 8 meses de embarazo. PREGUNTADO: Diga la declarante si usted tuvo o tiene conocimiento que la señora Cilia Coronado informó a su jefe inmediato sobre su estado de embarazo a pesar de ser notorio al momento de su despido. CONTESTO: Si...”.

Igualmente la señora Luz Marina Durán Rizo declaró en audiencia pública de la misma fecha (fl. 85), quien afirmó lo siguiente:

“PREGUNTADO: Diga la declarante si usted tiene conocimiento si la señora Ciria Coronado al momento de su despido injusto se encontraba en estado de embarazo y si recuerda cuantos meses tenía en ese momento. CONTESTO: Si estaba embarazada y tenía aproximadamente 8 meses y 10 días por que ella fue despedida en agosto y en septiembre tuvo el bebé. PREGUNTADO: Diga la declarante si usted tuvo o tiene conocimiento que la señora Ciria Coronado informó a su jefe inmediato sobre su estado de embarazo a pesar de ser notorio al momento de su despido. CONTESTO: Si informó a su jefe inmediato y las demás directivas del hospital de su estado de embarazo”.

Al no ser tachados de falsos los testimonios anteriores, la Sala analizara estas pruebas, que por si constituyen un hecho notorio frente al embarazo de la demandante.

De conformidad con la normativa citada la demandante fue desvinculada del servicio presumiéndose que fue por el estado de embarazo, por lo tanto la entidad debe pagar la indemnización por despido contemplada en el artículo 41 del Decreto 1848 de 1969, que corresponde al salario de sesenta (60) días que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada y la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada, es decir doce meses, si el despido impide el goce de dicha licencia.

Como la demandante no tiene salario definido sino honorarios pactados como remuneración, la entidad deberá liquidar la indemnización referida con base en el valor pactado en el último contrato suscrito.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, que negó las suplicas de la demanda, y en su lugar se declarará la nulidad del Oficio sin número de 13 de junio de 2005, que negó el reconocimiento de una relación laboral entre la demandante y el Hospital Central Julio Méndez Barreneche, condenando a la entidad a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue una Trabajadora Social de la misma categoría del actor, liquidada con base en los honorarios pactados en cada Orden de Trabajo.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

R = Rh X Indice final

Indice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena que negó las súplicas de la demanda incoada por Cilia Coronado Guillot contra el Hospital Central Julio Méndez Barreneche E.S.E.

En su lugar,

Declárese la nulidad del Oficio sin número de 13 de junio de 2005, que negó el reconocimiento de una relación laboral de hecho entre la actora y la entidad demandada.

Condénase al Hospital Julio Méndez Barreneche E.S.E. a pagar a la demandante, a título de Reparación del Daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por las Trabajadoras Sociales, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidadas conforme al valor pactado en las Órdenes de Trabajo y Contratos de Prestación de Servicios, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Condénase a la entidad demandada a pagar a la actora a título de Indemnización, lo correspondiente a sesenta (60) días que se liquidará con base en el valor del último contrato suscrito con el Hospital, y la suma de dinero correspondiente a las doce semanas de licencia remunerada, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Expedientes Nos. 0245 y 2161 de 2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

(4) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. TARSICIO CÁCERES TORO, Exp. 2324-00, Actora: MARÌA BERTHA DÍAZ CORREA.