Sentencia 2005-01043 de marzo 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Radicación: 25000-23-25-000-2005-01043-01(284-08)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Helmer Ariel Pérez Pardo

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de los fallos de 27 de enero y 3 de marzo de 2004 que contienen las decisiones de primera y segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de un año, así como de la Resolución 2207 de 13 de septiembre de 2004 de la Policía Nacional, a través de la cual se acató dicha determinación.

Los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria ocurrieron en las horas de la noche del día 6 y en las horas de la madrugada del día 7 de abril de 2003, en la vía Sopó-La Calera-Bogotá, concretamente cuando Rodrigo Mora Hernández y Clara Inés Rueda Gómez (periodista y columnista de “El Tiempo”), pareja de novios que se desplazaban en el vehículo marca Audi - placas BLG 203, no cancelaron lo que adeudaban por concepto de gasolina en la Estación de Terpel “La Portada” ni detuvieron su marcha en los peajes “La Cabaña” y “Alto de Patios” y en el puesto de control dispuesto por la policía para detenerlos (municipio de la Calera).

Informado el actor de estos acontecimientos, único patrullero de servicio en el CAI denominado el “Mirador de la Calera”, éste empleó los elementos y las medidas de seguridad a disposición para intentar detener la marcha del mencionado automotor, acciones que resultaron infructuosas.

Según el demandante, la alta peligrosidad que representaba y revestía el vehículo en fuga, lo obligó a disparar su arma de dotación, con tan mala suerte que el proyectil alcanzó a impactar el automotor en la puerta delantera derecha, costado en el que se encontraba Clara Inés Rueda Gómez, quien más tarde falleció en la Clínica del Country, a causa de las heridas producidas por esta reacción.

Entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.

En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con letalidad reducida, de tal forma que se garantice la integridad del uniformado y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas.

Los miembros de la policía pueden usar las armas autorizadas por la ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario.

En el sub lite el actor señala que usó su arma de dotación como un último recurso para restablecer el orden alterado por un vehículo en fuga y para salvaguardar su vida e integridad física.

Explica que después de que el conductor del automotor marca Audi placas BLG 203 evadió y violó los sitios donde trataron de inmovilizarlo, hasta el punto de casi atropellar a uno de sus compañeros, tenía la misión constitucional y legal de contenerlo, para salvaguardar las condiciones mínimas necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

Por regla general, los miembros de la policía no pueden utilizar las armas de fuego contra fugitivos que huyen de la acción de la autoridad valiéndose por sí mismos o utilizando vehículos, ni siquiera bajo la errada concepción de inmovilizar el medio de locomoción disparando a sus partes (motor, llantas, etc.), lo cual, por sí mismo, configura el tipo penal de disparo de arma de fuego contra vehículo. Entiéndase por fugitivo cualquier persona que huye del requerimiento de la autoridad, con o sin señalamiento de haber participado en una conducta contravencional o penal.

Los policías pueden disparar contra vehículos en movimiento cuando son utilizados como armas con la intención de causar injustamente daños a bienes jurídicos equivalentes o cuando desde estos se dispara para proteger la huída.

En este caso, el demandante no estaba habilitado legalmente para disparar contra el automotor marca Audi - Placas BLG 203, porque este no estaba siendo utilizado como arma para causar daño a un bien jurídico determinado y equivalente, y porque desde su interior no se estaba disparando.

El manual ilustrado de procedimientos para registro de vehículos y personas, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, establece claramente que “en caso de que un vehículo haga caso omiso a la señal de detenerse, NO se deben usar las armas de fuego por constituirse en el delito de disparo de arma de fuego contra vehículos. En tal caso, se utilizarán todos los medios posibles para alcanzarlo, o reportar a una unidad cercana para que nos ayude a interceptarlo” (cdno. 2 —aprobado por la Res. 1620, mar. 7/80— resaltado fuera del texto).

Dicho manual insiste en que nunca se debe hacer “uso del arma de fuego para detener un vehículo, recuerde que este constituye un hecho punible tipificado en nuestro Código Penal como ‘disparo contra vehículo’”.

Además recomienda que cuando “se persigue a un vehículo se siente la tentación de disparar. A menos que los ocupantes del carro que huye, abran fuego, los perseguidores no deben hacerlo”

Por no estar habilitado el actor para disparar el arma de dotación, su conducta no puede estar encuadrada dentro de la justificante “del estricto cumplimiento de un deber legal”.

Como se sabe, el estricto cumplimiento de un deber legal es una permisión con la que se declara ajustada al derecho la realización de ciertas conductas típicas llevadas a cabo por un agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico.

Para que la conducta en cumplimiento de un deber legal se justifique, se requiere:

1. La existencia de un deber jurídico que no puede ser de carácter moral sino impuesto por la ley.

2. El deber tiene que ser estricto, o sea que el agente con su actuación no debe rebasar los límites o la medida en el cumplimiento del deber. Por ello los abusos, los casos de desviación de poder, los excesos que escapen a la competencia del funcionario, no quedan cobijados por la eximente.

3. Debe mediar necesidad de ejecutar la conducta típica, lo cual se traduce en el hecho de que si el agente para cumplir con su deber puede abstenerse de ejecutar el comportamiento, no queda cobijado por la justificante.

4. El autor debe actuar con la finalidad de cumplir el deber.

En el sub lite, como ya se analizó, el demandante no estaba legitimado por ley para accionar su arma de dotación, motivo por el cual terminó excediéndose en sus atribuciones con consecuencias funestas, sin haber lugar y necesidad de ello, por cuanto la información que tenía, hasta ese momento, del automotor en fuga no evidenciaba un grado sumo de peligrosidad.

En efecto, para el momento en que ocurrieron los hechos, el actor sólo conocía, por los reportes que recibió, que el vehículo marca Audi - Placas BLG 203 había tenido un incidente en una estación de Terpel relacionado con el no pago de combustible y que este no había detenido su marcha en los peajes “La Cabaña” y “Alto de Patios” ni en el puesto de control dispuesto por la policía en el municipio de la Calera, pues en ningún momento se le informó que este automotor representara un peligro diferente o mayor a ese.

El alto grado de peligrosidad que representaba el vehículo en fuga y que debía ser contrarrestado con el uso extremo del arma de dotación, terminó siendo una invención de la psiquis del demandante.

No hay que pasar por alto en este punto, que el actor por su formación y experiencia dentro de la Institución Policial (seis años), debía saber que dentro de los medios autorizados para preservar el orden público, sólo podía escoger aquellos que fueran eficaces (pedir apoyo a las unidades cercanas para interceptar el vehículo en fuga) y causaran menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (D. 1355/70, art. 30, modificado por el D. 522/71, art. 109).

Ahora bien, el demandante señala que al verse prácticamente arrollado por el automotor en fuga, no le quedó otra alternativa que disparar para salvaguardar su vida e integridad física.

Se justifica un hecho cometido por necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

La doctrina ha precisado que entre la defensa y la agresión debe haber una unidad de acto, es decir, que la acción de protección debe ser inmediata consecuencia de la del ataque. Las agresiones pasadas no pueden originar defensa legítima, pues no siendo factible repeler o impedir el ataque terminado, la violencia posterior termina siendo arbitraria.

Para el actor surgió la agresión en el momento en que el vehículo en fuga desatendió la solicitud de “pare” y se abalanzó directamente hacia su humanidad.

De llegar a aceptarse el último acontecimiento señalado por el demandante (arrollamiento inminente), el cual no está probado en el plenario, no se puede desconocer que éste accionó el arma cuando ya estaba por fuera del radio de acción del vehículo, es decir, cuando el riesgo se había superado.

El estudio balístico realizado indicó que revisado “el orificio sobre la lámina de la puerta delantera derecha, se encontró que No presentaba residuos de disparo; YA QUE DIO NEGATIVO las muestras de disparo tomadas al mismo (para Nitritos y nitratos). Lo que nos permite decir que el disparo sobre LA LÁMINA DE LA PUERTA DELANTERA DERECHA, fue realizado a larga distancia. Ver álbum fotográfico MT. 0943. IMAGEN # 13” (cdno. 2 – resaltado y subrayas fuera del texto).

Dicho experticio técnico también evidenció que por la trayectoria del disparo (ligeramente de arriba hacia abajo y de afuera hacia dentro) quién lo realizó debía estar de pie y con el arma a la altura de la cintura.

La distancia (a más de un metro de acuerdo con los cánones de balística), la ubicación (a un costado de la vía) y posición del tirador (de pie) además de mostrar, en principio, que el actor ya estaba a salvo de la posible agresión del automotor, ponen en duda el inminente atropellamiento de que fue objeto.

En efecto, si el vehículo se desplazaba hacia el demandante a más de 100 kilómetros por hora, éste no hubiera alcanzado en una fracción de segundo a arrojar la paleta y la linterna que dice tenía en sus manos, a lanzarse sobre un costado de la vía, a incorporarse y a disparar, impactando la puerta delantera derecha del carro agresor. Pues de haber ocurrido así, tal como lo indica el Tribunal Superior Militar en su decisión, lo más probable es que “el proyectil hubiese impactado en la parte trasera del automotor y no directamente sobre una de las puertas delanteras por lo que tampoco podemos aceptar lo referente a la tesis de la legítima defensa” (fl. 278, cdno. ppal.).

Para la Sala si la vida e integridad física del actor no corrían peligro, el deber legal que le asistía a éste, era abstenerse de accionar el arma de dotación en contra del vehículo en fuga y dar parte a las unidades policiales más próximas para que ayudaran a interceptarlo de forma adecuada.

Si bien es cierto que el comportamiento del conductor del vehículo en fuga fue totalmente reprochable (conducir en estado de alicoramiento, no pagar combustible y peajes, no atender los requerimientos de la autoridad), también lo es que ese proceder imprudente y negligente no podía ser, por no evidenciar signos de peligrosidad diferentes o mayores a los que se habían reportado al demandante previamente, el determinador del hecho dañoso.

En este caso, uno de los determinadores principales del hecho dañoso fue la construcción mental de sumo peligro que hizo el actor, que lo llevó, por el temor que sintió, a obrar instintiva e impulsivamente.

Temor que, de acuerdo con el dictamen del departamento de psiquiatría y psicología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “al no comprometer completamente las capacidades mentales no llena los criterios de una reacción de miedo insuperable” (fls. 277, 278, cdno. ppal. —fallo del Tribunal Superior Militar de 26 de octubre de 2005— resaltado fuera del texto).

Así las cosas, la reacción extralimitada y desproporcionada del demandante, que terminó truncando una vida (la de la periodista y columnista de “El Tiempo” Clara Inés Rueda Gómez) constituye una falta gravísima que efectivamente da lugar, atendiendo los atenuantes que se consideraron (buen desempeño y ausencia de antecedentes disciplinarios) a la sanción impuesta (destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de un año).

Finalmente, es pertinente señalar que por ser independientes la acción penal y la disciplinaria, la circunstancia de que se hubiera calificado la conducta desplegada por el actor de forma diferente en cada una de ellas, no tiene la virtualidad de modificar la decisión adoptada.

Por lo expuesto, se confirmará la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Helmer Ariel Pérez Pardo contra la Procuraduría General de la Nación – Policía Nacional.

RECONÓCESE a la abogada Olga Beatriz González Arango como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos y términos del poder que obra a folio 285 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.»