Sentencia 2005-01044 de enero 20 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 540012331000200501044 01 (1135-10)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Manuel de Jesús Martínez Méndez

Demandado: Instituto de la Reforma Agraria, Incora, en Liquidación

Bogotá, D.C., veinte de enero de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 7 de septiembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que improbó el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2005 ante la Procuraduría 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos.

Antecedentes

Manuel de Jesús Martínez Méndez solicitó a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la celebración de audiencia de conciliación prejudicial contra el Instituto de la Reforma Agraria, Incora, en Liquidación, a efectos de que se reliquide la pensión de jubilación que la mencionada entidad reconocido mediante la Resolución 4048 de 5 de septiembre de 1991.

En la solicitud de conciliación el señor Manuel de Jesús Martínez Méndez, solicitó que se reliquide el valor inicial de la pensión de jubilación reconocido mediante Resolución 4048 de 5 de septiembre de 1991 expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, actualizando el ingreso base de liquidación de la primera mesada, con el IPC, certificado por el DANE desde el 15 de agosto de 1977 hasta el día que le reconocieron la correspondiente mesada pensional.

Que como consecuencia de la reliquidación el Incora, reconocerá y pagará la diferencia entre lo que ha debido pagar, actualizando el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y lo pagado hasta la fecha por concepto de pensión de jubilación; dar cumplimiento a la conciliación en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los dos meses siguientes de haberse efectuado.

El acuerdo conciliatorio

En audiencia de conciliación celebrada el 8 de septiembre de 2005, ante la Procuradora 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos se llegó al siguiente acuerdo:

“El peticionario a través de apoderado judicial solicita a la entidad citada para conciliar la controversia de contenido económico y carácter particular, derivado del reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al Sr. Manuel de Jesús Martínez Méndez mediante Resolución 4048 de 5 de septiembre de 1991, actualizando el ingreso base de liquidación de la primera mesada, con el IPC certificado por el DANE desde la fecha de retiro (ago. 15/77) hasta el día que le reconocieron la correspondiente pensión de jubilación y como consecuencia se reconozca y pague la diferencia entre lo que ha debido pagar, considerando la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada y lo pagado hasta la fecha por concepto de pensión de jubilación. Se le concede la palabra a la apoderada del peticionario quien dijo: “como apoderada del actor solicito la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación reconocida; se reconozca y pague a mi mandante la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) como diferencia entre lo dejado de pagar de la pensión reconocida y la actualizada más la suma de quince millones de pesos ($ 15.000.000) por concepto de indemnización, para un total de sesenta y cinco millones de pesos ($ 65.000.000); se le concede el uso de la palabra al apoderado del Incora en Liquidación quien dijo: atendiendo la decisión tomada por el comité de conciliación y defensa judicial del Incora en Liquidación, en sesión de fecha 24 de agosto de 2005 según consta en el acta 13, propongo el siguiente acuerdo conciliatorio en relación con las pretensiones presentadas por el señor Manuel de Jesús Martínez Méndez sobre la reliquidación de su pensión de jubilación y son objeto de trámite en este despacho. 1. Se accede a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Manuel de Jesús Martínez Méndez determinándose que a partir de 12 de marzo de 1988 la nueva mesada se establece en la suma de cuarenta y cuatro mil seiscientos sesenta y dos ($ 44.662) pesos. 2. La mesada pensional para el año 2005 se determina en setecientos sesenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro ($ 765.284) pesos. 3. Se accede a cancelar las diferencias dejadas de pagar entre la mesada actual y la nueva mesada, a partir del mes de marzo de 1988 hasta el mes de agosto de 2005, por un valor equivalente a cuarenta y siete millones ochocientos cinco mil ochenta y nueve ($ 47.805.089) pesos, incluida la indexación que le corresponde. (...) así mismo mi representada expedirá el correspondiente acto administrativo dando cumplimiento a este acuerdo, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la providencia que expida el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobando dicho acuerdo. (...). Se le concede el uso de la palabra al apoderado del peticionario para que manifieste si acepta o no, quien dijo: sí, mi cliente acepta la propuesta presentada por la entidad en los términos y condiciones anteriormente propuestos (...)”.

El auto apelado

Mediante auto de 7 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander improbó la conciliación prejudicial de carácter total celebrada entre el Instituto de la Reforma Agraria, Incora, en Liquidación y el señor Manuel de Jesús Martínez Méndez, en audiencia de 8 de septiembre de 2005 ante la Procuraduría 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos.

Argumentó el tribunal que por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, la conciliación en materia contencioso administrativa y su posterior aprobación, deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, de manera que no quede duda al juez de conocimiento que existen altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.

El a quo encontró que del análisis de los documentos aportados al proceso se tiene que la primera solicitud de reliquidación pensional se presentó el 14 de noviembre de 1994, ante lo cual debe aplicarse la prescripción trienal que se predica de las mesadas pensionales, concluyendo que las mesadas anteriores al 14 de noviembre de 1991 se encuentran prescritas.

Por lo que concluye que el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes resulta lesivo para la administración, puesto que fueron objeto de conciliación períodos cuya reclamación se encontraba prescrita, esto es, el período comprendido entre el 12 de marzo de 1988 y el 14 de noviembre de 1991.

El recurso

El actor impugnó oportunamente la decisión del a quo y solicitó su revocatoria.

Sostuvo que no obstante estar prescritas algunas de las mesadas pensionales objeto de la solicitud de reliquidación, el Instituto de la Reforma Agraria, Incora, en Liquidación, accedió a realizar dichos ajustes y aceptó tener obligaciones respecto del demandante. Si bien el fenómeno de la prescripción tiene ocurrencia, por tratarse de una conciliación, no debe operar de oficio su declaratoria.

Atendiendo a lo esgrimido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de 27 de abril de 1972,

“la caducidad produce, ipso iure, la extinción de la facultad de ejercer un derecho o realizar un acto por no haberlo ejercitado dentro del término perentorio señalado por la ley, y el juez no puede admitir su ejercicio una vez expirado el plazo, aunque el demandado no la alegue. En la prescripción, en cambio, el derecho está paralizado por una excepción, en forma tal que si el demandado no la alega expresamente, el juez debe reconocer la existencia de aquel”.

Posición esta que refleja la aplicación taxativa y sistemática de lo dispuesto en el Código Civil, cuando dispone:

“ART. 2513—El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.

“ART. 2517—Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, el territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

Así mismo el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero señala:

“Resolución sobre excepciones: cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (...)”.

En materia de derechos laborales, sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de octubre de 1960 que la prescripción no alegada en término es como si no hubiera existido, al respecto señaló:

“Si por ministerio de la ley, la prescripción debe ser expresamente invocada, puesto que siempre deja subsistir la obligación natural, que sobre la conciencia gravita, es obvio que si no es propuesto el recurso extintivo dentro del tiempo hábil predeterminado por el ordenamiento, el prescribiente no puede ser oído sin inferir agravio al derecho. La regla moral, en efecto, no es contraria a la regla jurídica, y la prescripción no alegada en tiempo es como si jamás se hubiere cumplido. Subsistente la obligación así en el campo jurídico como en el simplemente natural”.

Manifiesta que no resulta concebible que en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, la excepción de prescripción deba ser alegada por la parte interesada, mientras que en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa proceda su declaración oficiosa, lo cual introduce una violación flagrante del derecho a la igualdad procesal entre los servidores públicos demandantes y el Estado patrono en su calidad de parte demandada; por ello, no debe declararse oficiosamente probada la excepción de prescripción de los derechos subjetivos del actor, dado que la entidad pública al conciliar no utilizó dicha defensa exceptiva y por el contrario accedió al pago de las pretensiones.

Para resolver, SE CONSIDERA:

La Sala entrará a resolver el asunto en la siguiente forma: 1) Procedencia y requisitos de la conciliación prejudicial; 2) Del reajuste a la base pensional; 3) De la prescripción; y 4) Solución al caso concreto.

1. Procedencia y requisitos de la conciliación judicial.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 640 de 2001, podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Antes de intentar cualquiera de las acciones señaladas precedentemente, las partes, de manera individual o conjunta, pueden(1) formular solicitud de conciliación prejudicial al agente del Ministerio Público asignado, al juez o corporación que fuere competente para conocer de ellas (L. 23/91, art. 60, modificado L. 446/98, art. 80; en concordancia con L. 640/2001, art. 23). La norma señala los requisitos de la solicitud e indica que la misma suspende el término de caducidad desde su recibo en el despacho del agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de tres (3) meses (art. 21, ib.).

Entratándose de materias contencioso administrativas, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tener en cuenta el juez al decidir su aprobación.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 le corresponde al juez impartir aprobación al acuerdo conciliatorio en los siguientes casos:

a) Cuando los hechos que sirven de fundamento a aquel se encuentren debidamente acreditados con las pruebas necesarias que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado.

b) Cuando lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público.

c) Cuando el acuerdo no sea violatorio de la ley.

El artículo 71 ibídem, modificatorio del artículo 62 de la Ley 23 de 1991, autoriza la conciliación sobre los efectos patrimoniales de un acto administrativo de carácter particular si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, esto es:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Estas normas se mantienen, pues no fueron derogadas expresamente por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001.

Bajo los parámetros expuestos procede la Sala a revisar la legalidad de lo conciliado para determinar si es procedente aprobarlo.

2. Del reajuste de la base pensional conciliado.

Conforme a lo antes expuesto se deduce que lo conciliado es la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de la pensión reconocida al convocante.

En concreto pretende que se actualice la primera mesada pensional en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque el actor se retiró del servicio el 15 de agosto de 1977 y la pensión se le reconoció y empezó a pagar el 12 de marzo de 1988, período durante el cual la base salarial para el cálculo del monto pensional perdió poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y otros fenómenos económicos.

Para la Sala, es innegable que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias.

En el presente asunto la pensión de jubilación, efectiva a partir del 12 de marzo de 1988, reconoce y paga con valores desactualizados pues la entidad no actualizó el valor de lo devengado en el último año de servicios durante los años que le faltaron para adquirir el derecho y cumplió con los requisitos para acceder a esa prestación.

El reconocimiento en estos términos resulta inequitativo porque es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo el valor en el año 1977, al del año 1988, fecha a partir de la cual se reconoce la pensión, por cuanto el impacto inflacionario ha surtido sus efectos, lo que hace que la liquidación de la pensión se efectúe con valores empobrecidos.

Este tema del ajuste de valores o indexación ha sido tratado por la corporación en relación con las condenas que profiere esta jurisdicción, con base en la concepción del Estado social de derecho que nos rige a partir de la Carta Política de 1991, y su dinámica gira alrededor de la vigencia de un orden justo, para lo cual se asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Se ha llegado, incluso, a decretar de manera oficiosa la actualización de valores económicos. Sobre el particular son pertinentes las siguientes consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de noviembre de 1995, dictada en el proceso 7760, C.P. Joaquín Barreto Ruíz:

“El ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo dentro de la jurisdicción laboral ordinaria que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, aquí tiene una norma jurídica que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del código de la materia, que autoriza al juez administrativo para decretar tal ajuste, tomando como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”. De manera, que esta norma despeja cualquier duda que pudiera surgirle al juez administrativo en relación con la fuente legal que le sirva de sustento a una decisión de esta naturaleza.

El ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que tratándose de servicios del Estado, fustiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos.

Por lo anterior, en casos como el presente la indexación, no es solo una decisión ajustada a la ley, sino un acto de elemental equidad, cuya aplicación por parte del juez tiene al más alto nivel de nuestro ordenamiento jurídico, como lo consagra expresamente la Carta en su artículo 230, en armonía con aquellos preceptos de la constitución que, como atrás se dijo, le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo...”.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, en asuntos como el presente puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art. 48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Desde esta perspectiva el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados.

A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad, durante más de 20 años de vinculación con el ente demandado; entonces, no constituyen una dádiva que la entidad, a cuyo cargo se halla su reconocimiento, suministra al servidor por mera liberalidad o a título de donación.

Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surge solo a partir del cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad, el que fue reconocido en nuestro caso desde el 12 de marzo de 1988 (fls. 5 a 7), y que el concepto de dicha prestación no es idéntico al de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración, vigente, exigible y no pagada, este argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar a la entidad demandada de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión con su justo poder adquisitivo por cuestión de elemental justicia.

No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que en los últimos años no estuvo vinculado laboralmente, luego de haber prestado sus servicios por más de 20 años, y reconocer su mesada pensional con valores deteriorados indudablemente va en contra de los postulados constitucionales referidos.

Es cierto que la Ley 33 de 1985 al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria, se justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia, según las voces del artículo 230 de la Carta.

De otro lado, a partir de la actualización de la base pensional, también resulta procedente continuar con la actualización hasta la fecha del reconocimiento.

En consecuencia para la Sala la pensión del demandante debe actualizarse desde la base pensional hasta el momento en que se realizó el reconocimiento; por ende, la conciliación realizada en su aspecto principal no resulta lesiva al patrimonio del Estado y lo conciliado corresponde a derechos con soporte jurídico a favor del demandante; por ende, la Sala revocará la decisión del tribunal de improbar la conciliación.

3. De la prescripción.

En lo que se refiere a la aplicación de la prescripción trienal también ha sido prolífica en señalar que el juez de lo contencioso administrativo está facultado conforme al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, para aplicar, de oficio, las excepciones que encuentre probadas, y entre estas, a no dudarlo, se incluyen la prescripción de los derechos laborales(2).

En efecto, no es de recibo el argumento de la parte demandante de que no debió aplicarse la prescripción porque en el proceso no lo solicitó la parte demandada pues esta figura opera ipso iure, por ministerio de la ley, de manera que no es del caso alegarla, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva debe el juez administrativo decidir sobre “las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”, y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales aludidas por el recurrente. De la misma forma el hecho de que se trate de una conciliación esta situación no enerva la posibilidad del juez de considerar la existencia, como en este caso, de mesadas prescritas. En consecuencia por este aspecto el recurso de apelación no prospera.

Conforme a lo antes expuesto la Sala aprobará parcialmente la conciliación en lo que se refiere a la actualización de la base pensional, pero con respecto a la sumas reconocidas aplicará la prescripción prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció un término de prescripción de 3 años.

“ART. 41.—Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”(3).

En el presente asunto aparece demostrado que durante los años de 1994, 1997 y 2000, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, actualizando la correspondiente base pensional (fls. 58 a 60), pero como lo señaló el demandante, la entidad guardó silencio (fl. 55); por ende, a términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, debe entenderse negada en virtud de la ocurrencia del silencio administrativo negativo al haber trascurrido tres meses desde su presentación.

Esta decisión ficta no solo puede demandarse directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa porque “el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa” (art. 135, inc. 2º ib.), sino que puede demandarse en cualquier tiempo.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no consagra expresamente que la caducidad afecte al acto ficto negativo producto de la omisión de pronunciamiento por parte de la administración, en cambio, en el numeral 3º, establece la posibilidad de que los actos presuntos que resuelvan recursos puedan ser demandados en cualquier tiempo.

La administración tiene la obligación de resolver prontamente las peticiones que se le formulen en interés general o particular (C.N., art. 23), deber no enervado con la ocurrencia del silencio administrativo negativo (art. 40 ib.), por ende, ante la existencia de una permanente omisión, el administrado debe estar facultado para instaurar en cualquier tiempo la demanda frente a la decisión de la administración porque la figura del silencio se consagró como garantía para el administrado y no como beneficio para la administración que no resuelve en tiempo las peticiones.

Esta posición ha sido reiterada por esta corporación a partir de la providencia del 28 de octubre de 1999, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente 1660-99 en la que se sostuvo:

“Como puede observarse, la Ley 446 de 1998 modificó el inciso 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto suprimió la disposición expresa respecto del término de caducidad para demandar los actos fictos.

Ahora bien, el artículo 44 de la citada Ley 446 dispuso que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, es decir, los regulados por el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, y aunque no mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la administración respecto de la petición inicial, debe entenderse que el espíritu del legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la administración, pues si el silencio de la administración frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio frente a la petición; si bien la ley no dijo nada al respecto, no encuentra la Sala ninguna razón jurídica ni lógica para considerar que los actos regulados por el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo quedaron por fuera de esta previsión.

Lo anterior puede afirmarse con mayor razón, si se tiene en cuenta que la nueva disposición contempla cuatro momentos a partir de los cuales debe contarse el término de caducidad: la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, y los actos presuntos, como es obvio, no pueden enmarcarse en ninguna de estas situaciones.

Respecto de la caducidad de los actos fictos, resultan acertados algunos planteamientos doctrinarios que expresan:

“... En nuestra opinión siguiendo la misma regla de derecho, si la persona interesada acude directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, podrá hacerlo igualmente en cualquier época, esto es, no habría posibilidad de aplicar ninguna regla de caducidad. De no entenderse en este sentido, no solo se violaría el principio de igualdad, sino que también se continuaría en el absurdo dominante durante la vigencia de la norma modificada” (nota al pie: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Tercera Edición, septiembre de 1998).

“La acción de restablecimiento contra un acto presunto o ficto podrá interponerse en cualquier tiempo; vale decir, que no tendrá caducidad, tal como lo señala el numeral 3º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (44 de la Ley 446). Se modifica así el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 y se armoniza todo con los principios que gobiernan el silencio administrativo, en especial con el que señala que producido dicho fenómeno la administración no perderá la competencia para resolver la petición formulada o el recurso interpuesto por el administrado. Sobra repetir que si ya el silencio se produjo y la administración no pierde competencia para pronunciarse válidamente, no tiene sentido alguno sostener que la caducidad empieza a correr al producirse ese silencio; lo que tendría cierta lógica si la administración perdiera su competencia al producirse su ocurrencia” (nota al pie: Carlos Betancur Jaramillo. Derecho Procesal Administrativo. Quinta Edición. 1999).

En consecuencia, los actos producto del silencio de la administración, como el que se demanda en el sub lite, no están sometidos a término de caducidad alguno (...)”.

En consecuencia, y habida cuenta de que la última petición formulada por el demandante se hizo el 22 de julio de 2000 (fl. 60) y que esta solo interrumpe por los tres (3) años anteriores, debe aplicarse la prescripción desde el 22 de julio de 1997, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

La conciliación se aprobará parcialmente reconociendo las diferencias pensionales producto de la actualización de la base pensional por el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 al 27 de julio de 2005, según lo reconocido por la entidad demandada en el anexo del acuerdo conciliatorio, que indican los valores de la base pensional, por el período antes indicado (fls. 24-33), fecha en que se promovió la conciliación, lo que al hacer las siguientes operaciones da los siguientes valores:

Valor a actualizarÍndice finalÍndiceInicialValor adeudado más la actualización
$ 39.18183,4Jul-9742,63$ 76.652
$ 146.92983,4Ago-9743,12$ 284.182
$ 146.92983,4Sep-9743,66$ 280.645
$ 146.92983,4Oct-9744,08$ 277.961
$ 146.92983,4Nov-9744,44$ 275.719
$ 146.92983,4Dic-9744,72$ 274.039
$ 146.92983,4mesada adicional 199744,72$ 274.039
$ 172.90683,4Ene-9845,52$ 316.807
$ 172.90683,4Feb-9847,01$ 260.650
$ 172.90683,4Mar-9848,24$ 298.955
$ 172.90683,4Abr-9849,64$ 290.517
$ 172.90683,4Mayo-9850,41$ 286.048
$ 172.90683,4Jun-9851,03$ 282.597
$ 172.90683,4mesada adicional 199851,03$ 282.597
$ 172.90683,4Jul-9851,27$ 281.252
$ 172.90683,4Ago-9851,29$ 281.161
$ 172.90683,4Sep-9851,44$ 280.348
$ 172.90683,4Oct-9851,62$ 279.351
$ 172.90683,4Nov-9851,71$ 278.857
$ 172.90683,4Dic-9852,18$ 276.333
$ 172.90683,4mesada adicional 199852,18$ 276.333
$ 201.78283,4Ene-9953,34$ 270.360
$ 201.78283,4Feb-9954,24$ 265.845
$ 201.78283,4Mar-9954,75$ 307.360
$ 201.78283,4Abr-9955,18$ 304.969
$ 201.78283,4Mayo-9955,45$ 303.517
$ 201.78283,4Jun-9955,60$ 302.671
$ 201.78283,4mesada adicional 199955,60$ 302.671
$ 201.78283,4Jul-9955,77$ 301.730
$ 201.78283,4Ago-9956,05$ 300.243
$ 201.78283,4Sep-9956,24$ 299.253
$ 201.78283,4Oct-9956,43$ 298.210
$ 201.78283,4Nov-9956,70$ 296.789
$ 201.78283,4Dic-9957,00$ 295.227
$ 201.78283,4mesada adicional 199957,00$ 295.227
$ 220.40783,4Ene-0057,74$ 291.469
$ 220.40783,4Feb-0059,07$ 284.910
$ 220.40783,4Mar-0060,08$ 305.973
$ 220.40783,4Abr-0060,68$ 302.955
$ 220.40783,4Mayo-0060,99$ 301.384
$ 220.40783,4Jun-0060,98$ 301.443
$ 220.40783,4mesada adicional 200060,98$ 301.443
$ 220.40783,4Jul-0060,96$ 301.560
$ 220.40783,4Ago-0061,15$ 300.611
$ 220.40783,4Sep-0061,41$ 299.336
$ 220.40783,4Oct-0061,50$ 298.879
$ 220.40783,4Nov-0061,71$ 297.900
$ 220.40783,4Dic-0061,99$ 296.535
$ 220.40783,4mesada adicional 200061,99$ 296.535
$ 239.69283,4Ene-0162,64$ 293.452
$ 239.69283,4Feb-0163,83$ 288.000
$ 239.69283,4Mar-0164,77$ 308.628
$ 239.69283,4Abr-0165,51$ 305.126
$ 239.69283,4Mayo-0165,79$ 303.855
$ 239.69283,4Jun-0165,82$ 303.733
$ 239.69283,4mesada adicional 200165,82$ 303.733
$ 239.69283,4Jul-0165,89$ 303.402
$ 239.69283,4Ago-0166,06$ 302.613
$ 239.69283,4Sep-0166,30$ 301.494
$ 239.69283,4Oct-0166,43$ 300.937
$ 239.69283,4Nov-0166,50$ 300.586
$ 239.69283,4Dic-0166,73$ 299.575
$ 239.69283,4mesada adicional 200166,73$ 299.575
$ 258.02883,4Ene-0267,26$ 297.209
$ 258.02883,4Feb-0268,11$ 293.521
$ 258.02883,4Mar-0268,59$ 313.753
$ 258.02883,4Abr-0269,22$ 310.908
$ 258.02883,4Mayo-0269,63$ 309.057
$ 258.02883,4Jun-0269,93$ 307.738
$ 258.02883,4mesada adicional 200269,93$ 307.738
$ 258.02883,4Jul-0269,94$ 307.668
$ 258.02883,4Ago-0270,01$ 307.378
$ 258.02883,4Sep-0270,26$ 306.275
$ 258.02883,4Oct-0270,66$ 304.572
$ 258.02883,4Nov-0271,20$ 302.220
$ 258.02883,4Dic-0271,40$ 301.415
$ 258.02883,4mesada adicional 200271,40$ 301.415
$ 276.06583,4Ene-0372,23$ 297.917
$ 276.06583,4Feb-0373,04$ 294.645
$ 276.06583,4Mar-0373,80$ 311.974
$ 276.06583,4Abr-0374,65$ 308.435
$ 276.06583,4Mayo-0375,01$ 306.931
$ 276.06583,4Jun-0374,97$ 307.099
$ 276.06583,4mesada adicional 200374,97$ 307.099
$ 276.06583,4Jul-0374,86$ 307.539
$ 276.06583,4Ago-0375,10$ 306.592
$ 276.06583,4Sep-0375,26$ 305.919
$ 276.06583,4Oct-0375,31$ 305.735
$ 276.06583,4Nov-0375,57$ 304.673
$ 276.06583,4Dic-0376,03$ 302.829
$ 276.06583,4mesada adicional 200376,03$ 302.829
$ 293.98283,4Ene-0476,70$ 300.169
$ 293.98283,4Feb-0477,62$ 296.611
$ 293.98283,4Mar-0478,39$ 312.783
$ 293.98283,4Abr-0478,74$ 311.363
$ 293.98283,4Mayo-0479,04$ 310.182
$ 293.98283,4Jun-0479,52$ 308.321
$ 293.98283,4mesada adicional 200479,52$ 308.321
$ 293.98283,4Jul-0479,50$ 308.416
$ 293.98283,4Ago-0479,52$ 308.323
$ 293.98283,4Sep-0479,76$ 307.413
$ 293.98283,4Oct-0479,75$ 307.443
$ 293.98283,4Nov-0479,97$ 306.592
$ 293.98283,4Dic-0480,21$ 305.678
$ 293.98283,4mesada adicional 200480,21$ 305.678
$ 310.15183,4Ene-0580,87$ 303.186
$ 310.15183,4Feb-0581,70$ 300.117
$ 310.15183,4Mar-0582,33$ 314.193
$ 310.15183,4Abr-0582,69$ 312.821
$ 310.15183,4Mayo-0583,03$ 311.550
$ 310.15183,4Jun-0583,36$ 310.306
$ 310.15183,4mesada adicional 200583,36$ 310.306
$ 310.15183,4Jul-0583,40$ 310.155
$ 26.682.031(4)Totales$ 33.565.766

 

Conforme al cuadro anterior y al contenido de lo conciliado, se observa que la sumatoria de la diferencia de las mesadas pensionales, más la actualización al valor da la suma de treinta y tres millones quinientos sesenta y cinco mil setecientos sesenta y seis pesos ($ 33.565.766).

Empero, la presente conciliación en los términos aprobados, en lo sustancial, están plasmadas las voluntades de las partes contenidas en el acuerdo conciliatorio, así; 1) La entidad reconoció que debió actualizar la base pensional del demandante, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación; 2) Estos dineros, también deben ser ajustados al valor pues también sufrieron detrimento por el transcurso del tiempo; y 3) Aunque la parte demandante, como se observa en el cuadro anexo, estaba de acuerdo en ceder parte de la actualización del valor reconocido, como se observa en el proyecto de reliquidación aportado al trámite conciliatorio, nótese que esta cediendo hasta un 50% de la indexación (fls. 24 a 33), lo que indicaría que debieran castigarse los valores reconocidos por concepto de indexación en este porcentaje. Pero, observa la Sala que en este caso no es procedente reducir el porcentaje porque el demandante consideró que iba a recibir la suma de $ 47.805.089, pero aplicando la prescripción da un valor menor de $ 33.565.766, lo que hace improcedente castigarlo. Lo antes dicho sin perjuicio de reconocer que estos valores pueden ser objeto de conciliación, porque no se trata de derechos laborales irrenunciables, sino de una depreciación monetaria que puede ser transada.

De otra parte, estas sumas también deben actualizarse en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde la fecha en que se promovió la presente conciliación, el 27 de julio de 2005 y la fecha en que se profiere esta providencia, pues los dineros conciliados durante el trámite de la presente se depreciaron, así:

 

2005-1044 FOR1.JPG
 

 

Donde:

Vi = valor total indexado.

Vh = capital o suma que se actualiza $ 33.565.766.

Índice final = índice de precios al consumidor a 27 de julio de 2005, que es el porcentaje acumulado del 83,4%.

Índice inicial = índice de precios al consumidor causado a la fecha en que se dicta esta providencia (hasta dic. 31/2010), que es el porcentaje acumulado de 104,40%.

Valores que arrojan el siguiente resultado:

 

2005-1044 FOR2.JPG
 

 

En este orden de ideas, la base pensional conciliada, los períodos no prescritos y la cuantía, el acuerdo conciliatorio celebrado entre el demandante y el Incora, en Liquidación, no resulta lesivo para el patrimonio público ni es violatorio de la Constitución ni de la ley.

De otra parte, en el proceso aparece demostrada la capacidad de las partes, la demandante agotó la vía gubernativa y presentó la solicitud de conciliación prejudicial antes de que caducara la acción.

Se trata de derechos conciliables y según el respaldo probatorio y el estudio de legalidad realizado, el acuerdo no es lesivo de los intereses del Estado pues se trata del pago del equivalente a prestaciones hasta la fecha reconocidas por la ley y la jurisprudencia, no de una liberalidad del ente territorial.

En consecuencia, las razones por las cuales se concilió son aceptables y se colige una alta probabilidad de condena, en caso de que se impetrara la acción ante esta jurisdicción.

En suma, la Sala considera que la conciliación no es lesiva para los intereses del Estado y por ello no es del caso provocar un conflicto jurídico más oneroso para las partes y la administración de justicia sino que debe permitirse que esta figura cumpla con la finalidad para la cual fue creada.

En el mismo sentido de aclara que la presente providencia se profiere por Sala, conforme al artículo 181 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, pues se trata de la apelación de una providencia que pone fin al proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

Revócase el auto de 7 de septiembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que improbó el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2005 ante la Procuraduría 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos. En su lugar, apruébase la misma parcialmente, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, en la suma de cuarenta y dos millones diecisiete mil quinientos setenta y ocho pesos ($ 42.017.578).

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(1) Actualmente la conciliación está prevista como requisito de procedibilidad para la acción contencioso administrativa, conforme Ley 1285 del 22 de enero de 2009. En efecto el artículo 13, referente a la conciliación judicial y extrajudicial establece: “ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Por su lado, el Decreto 1716 de 2009 que reglamentó la Ley 1285 de 2009, en su artículo 2º, determina los asuntos susceptibles de conciliación: “ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan”.

(2) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de febrero de 2008, Ref.: Expediente 080012331000200401415 01 (0782-07), Actor: Jacobo Rafael Villalba Pineda, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Aparte subrayado declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-916/2010 según comunicado de prensa de la Sala Plena de 16 de noviembre de 2010, M.P. Mauricio González, al respecto en dicho boletín adujo como fundamento: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, que hace parte del artículo 41 del Decreto-Ley 3135 de 1968, por los cargos analizados. Habida cuenta que se trataba de los mismos cargos decididos en la Sentencia C-072/94, la Corte se limitó a reiterar los fundamentos expuestos en la misma. De esta forma, reafirmó que: (i) no se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo, por el hecho de existir la prescripción concreta de la acción laboral; (ii) la prescripción extintiva lo es de la acción, pero en momento alguno hace referencia alguna al derecho protegido por el artículo 25 de la Constitución; (iii) no se lesiona al trabajador por el hecho de que la ley fije términos para el ejercicio de la acción laboral, ya que el núcleo esencial del derecho al trabajo permanece incólume, en la medida que la prescripción a corto plazo busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Lo que se prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de una acción laboral, pero nunca, el derecho-deber del trabajo. (iv) la finalidad de la prescripción es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez que obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral; (v) las prescripciones de corto plazo buscan también la seguridad jurídica, que al ser de interés general es prevalente y hacen posible la vigencia de un orden justo, el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho sustancial; (vi) las normas acusadas, lejos de atentar contra la dignidad del trabajador, se caracterizan por establecer una seguridad jurídica, por razones de beneficio mutuo de los extremos de la relación laboral, que se ven en situación de inmediatez y prontitud, razón por la cual una prescripción de largo plazo dificultaría a a empleadores y trabajadores la tenencia o conservación de pruebas que faciliten su demostración en el juicio. Es por ello, que la prescripción de tres años de la acción laboral es proporcionada con las necesidades y por tanto no es contraria a la igualdad, ya que esta consiste en una equivalencia proporcional y no en una homologación jurídica absoluta de materias diversas, lo cual sería a todas luces, un absurdo. Después de ese lapso, no se demuestra un verdadero interés en el reclamo, puesto que no ha manifestado su pretensión dentro de un tiempo prudente para exteriorizar su razón jurídica”.

(4) Sumatoria de las diferencias de las mesadas pensionales sin actualizar.