Sentencia 2005-01047 de mayo 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C, siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 730012331000200501047 01

Nº interno: 1585-07

Actor: José Hebert Villanueva Villanueva

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. De la excepción propuesta por la entidad demandada.

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción planteada por el apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación, la cual denominó indebido agotamiento de la vía gubernativa, manifestando que el actor en el escrito de la demanda expuso argumentos que no fueron presentados en su momento en el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primera instancia.

2.1.1. Del agotamiento de la vía gubernativa.

Los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo señalan que la vía gubernativa queda agotada correctamente en los siguientes casos: (i) cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso; (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto; y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla como uno de los requisitos para poder demandar actos particulares ante esta jurisdicción, el debido agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, el artículo 135 ibidem señaló:

ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. (Negrillas fuera del texto)

En el caso bajo estudio está probado que una vez el despacho del viceprocurador general de la Nación emitió el fallo de primera instancia, el 12 de agosto de 2004, el señor José Hebert Villanueva Villanueva interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

Un análisis objetivo de los anteriores testimonios, entre los que se encuentran las declaraciones de quienes son contradictores políticos del Alcalde, no le hubiera permitido a la Procuraduría afirmar como lo hace con tanta vehemencia que este funcionario sabía que el documento era falso que conocía las normas técnicas relacionadas con el trámite de proyectos en la Comisión de Regalías.

(...)

Es decir que las razones que tuvo la Procuraduría para imputar el dolo se fundan en el conocimiento que según ella tenía o debía tener el inculpado, lo cual se repite para los tres cargos como frase de cajón, violando de esta forma el deber de investigar el dolo en su verdadera naturaleza. El conocimiento de las normas que la Constitución y la ley presumen en los servidores públicos no es el que soporta la conducta dolosa, esta presunción bien puede servir de fundamento del comportamiento culposo, pero jamás el doloso.

En atención a que, en segunda instancia, el despacho del Procurador General de la Nación, a través de fallo de 9 de diciembre de 2004, confirmó la decisión inicial, el señor Villanueva Villanueva presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anularan los actos administrativos antes mencionados. Para el efecto sostuvo que el juzgador disciplinario, primero, vulneró su derecho al debido proceso, por no haber valorado integralmente el material probatorio obrante dentro del expediente, que daba cuenta que no había incurrido en una falta disciplinaria, y segundo, se configuró una falsa motivación, por haberle imputado a su actuar el elemento doloso, sin estar debidamente acreditado.

Así, teniendo en cuenta que la parte actora, contrario a lo afirmado por la Nación, Procuraduría General de la Nación, expuso los mismos argumentos tanto en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia, como en el escrito de la demanda, considera la Sala que no se configuró un indebido agotamiento de la vía gubernativa y, por lo tanto, la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

2.2. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación al debido proceso, por haber proferido una decisión sin valorar de manera integral el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario; y (ii) falsa motivación, por haberle imputado como elemento de culpabilidad el dolo, cuando no estaba suficientemente acreditado.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

Ahora, en su artículo 6º se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en sus artículos 4º y 5º establece en cuanto al principio de legalidad y la ilicitud sustancial, respectivamente, lo siguiente:

ART. 4º—Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

ART. 5º—Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. 

Frente a la presunción de inocencia, el artículo 9º ibídem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto al principio de la igualdad ante la ley disciplinaria y el derecho a la defensa, los artículos 15 y 17 de dicha normativa, consagra:

ART. 15.—Igualdad ante la ley disciplinaria. Las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

(...)

ART. 17.—Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente. 

Finalmente, en cuanto a la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, el artículo 129 señala que «El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio».

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

El 6 de marzo de 2000 los alcaldes municipales del Guamo, Tolima, Floresmiro Ospina Rodríguez, y de San Luis, Efraín Ricardo Acosta Zarate, presentaron ante el Departamento Nacional de Planeación, el proyecto de «pavimentación de la vía Guamo – San Luis» para su respectiva viabilización y registro en el banco de proyectos del departamento. Su valor total, era de $ 7.379.821.689(5).

El 14 de marzo de 2000, el director del Departamento Administrativo de Planeación del Tolima, certificó que el proyecto de «pavimentación del KM 0+00 AL KM 18+00» presentado por las alcaldías del Guamo y San Luis, se encontraba radicado en la entidad con el Nº 2188(6).

Mediante Resolución Nº 1-048 de diciembre de 2001, proferida por el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías «Por la cual se asigna y se ordena transferir unos recursos del Fondo Nacional de Regalías para Proyectos Regionales de Inversión», se sostuvo(7):

Que la Ley 141 de 1994, estableció en el artículo 2º que la Comisión Nacional de Regalías con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, mediante asignaciones reembolsables o no, financiará y cofinanciará los proyectos elegibles que sean presentados por las entidades territoriales. Igualmente, el inciso 2 del citado artículo dispone que cuando las asignaciones deban ser reembolsadas las correspondientes operaciones crediticias se ejecutarán.

(...)

Que varias entidades territoriales han presentado proyectos a la Comisión Nacional de Regalías para ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.

(...)

SectorNombre del proyectoDepartamento solicitanteMunicipio solicitanteValor aprobadoValor reembolsableValor interventoríaValor a girar
TransporteMejoramiento pavimentación del km 0+00 al km 18+00 de la vía el Guamo-San LuisTolimaGuamo1.000.000.00050.000.00038.000.000912.000.000

El 14 de enero de 2002, el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías le comunicó al alcalde municipal del Guamo, Tolima, José Hebert Villanueva Villanueva, que a través de la Resolución Nº 1-048 de 28 de diciembre de 2001, se le asignó y ordenó transferir unos recursos con el fin de desarrollar el proyecto denominado «mejoramiento pavimentación del KM 0+00 al KM 18+00 de la vía Guamo-San Luis, en el Departamento del Tolima», igualmente le manifestó que «el proyecto fue aprobado por un menor valor al viabilizado, en consecuencia debe reformularlo ajustando este valor a invertir, para lo cual el municipio respectivo emitirá concepto técnico y financiero con anterioridad a la contratación a fin de garantizar su funcionalidad»(8).

El 11 de febrero de 2002, mediante Decreto Nº 044, José Hebert Villanueva Villanueva incorporó al presupuesto municipal de rentas y gastos de dicha vigencia, unos recursos provenientes de la Comisión Nacional de Regalías, por un valor de $ 912.000.000(9).

Mediante Oficio de 4 de abril de 2002, proferido por el Ministerio de Transporte y dirigido al Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías, se sostuvo(10):

Asunto. Proyecto de pavimentación del K 0+00 al K 18+00. De la vía el Guamo – San Luis, Departamento del Tolima. FNR: 14769

(...) me permito manifestar que una vez fueron allegadas las modificaciones y aclaraciones solicitas al municipio referentes al proyecto reformulado, este Ministerio emite viabilidad técnica y financiera favorable frente a los cambios propuestos en la reformulación, teniendo en cuenta que:

En el año 2002, el municipio del Guamo presentó el proyecto descrito en el asunto, por un monto total de $ 7.379.821.689, el valor solicitado a la Comisión Nacional de Regalías era por $ 7.079.173.910. En el año 2001 fueron asignados recursos por la suma de $ 1.000.000.000 menor valor del solicitado razón por la cual el municipio presenta la reformulación, los recursos netos a girar por parte del FNR ascienden a la suma de $ 912.000.000. El proyecto reformulado lo presentan por un valor total de $ 962.000.000, valor en el cual está incluido el valor a girar por parte de la CNR y el 5% reembolsable por parte del municipio.

El proyecto inicial contemplaba la pavimentación del tramo comprendido entre el K.0+000 al K, 18+000, con la reformulación el tramo a intervenir es el comprendido entre el K. 0+000 al K. 1+900. Las especificaciones del proyecto inicial a las cuales se les dio viabilidad se mantienen en la reformulación, se presentan modificaciones en cuanto a disminución de cantidades y actualización de precios.

En el siguiente cuadro se resumen las actividades y cantidades contempladas en el proyecto inicial y su comparación con el proyecto reformulado: (Negrilla fuera de texto)

ActividadUnidadProyecto original 18 KmtsProyecto reformulado 1.9 Kmts
TerraplénM337.8001.870
CunetasML8.7413.800
AlcantarillasML63 
AlcantarillasUN 2
Filtros ML1.09530
ImprimaciónM212.60011.590
Base GranularM332.0003.325
Sub base M319.001.995
PavimentoM29.500998
DemarcaciónML54.0005.700
SeñalizaciónUND20015
Transporte   
Sub baseM3-KM456.00047.880
BaseM3-KM768.00079.800
Concreto asfáltico M3-KM342.00034.930
Interventoría% 4.34

El 10 de abril de 2002, se suscribió convenio interadministrativo para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio del Guamo, en el cual se señaló(11):

Objeto: el presente convenio tiene por objeto hacer entrega de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR Nº 14769 denominado “mejoramiento pavimentación del KM 0+00 al KM 18+00 de la vía Guamo-San Luis en el Departamento del Tolima” con valor a girar de $ 912.000.000 (...) Cláusula sexta: Duración. La fecha de vencimiento del presente convenio para proyectos aprobados en el año 2000 a 2001 será el 18 de diciembre de 2003, prorrogable de común acuerdo por escrito entre las partes.

Mediante Resolución Nº 4-02/02, Institucional PNUD-006 de 25 de noviembre de 2002, emitida por el asesor financiero de la Comisión Nacional de Regalías, Alonso Torres Guzmán, se resolvió(12):

Por el cual y de conformidad con lo prescrito por el artículo 6º de la Ley 114 de 1994, notifica la aprobación del cumplimiento de las condiciones financieras y técnicas para los desembolsos de recursos con cargo al fondo, establecidas en el acto aprobatorio de los respectivos proyectos.

(...)

Artículo cuarto. Desembolsar a nombre del Municipio del Guamo (Tolima) la suma de ocho mil veintiún millones doscientos nueve mil pesos ($ 8.021.209.000) (mejoramiento, pavimentación de la vía Guamo-San Luis).

En atención a lo anterior, el 27 de diciembre de 2002, se suscribió convenio interadministrativo Nº PNUD-006, entre el Municipio del Guamo, Tolima y la Administradora Pública Cooperativa de Municipio del Caribe – Coopcaribe, cuyo objeto fue el siguiente(13):

El desarrollo del presente convenio interadministrativo la Cooperativa se obliga con el Municipio al Mejoramiento y Pavimentación de la Vía Guamo – San Luis. Segunda. Especificaciones. Los trabajos a ejecutar se sujetarán a las especificaciones técnicas y económicas, que se detallan en el anexo 001 (...)

Quinta imputación presupuestal. El pago de los valores al que se compromete el Municipio se sujeta a las apropiaciones presupuestales contempladas en el presupuesto de ingresos y Recursos de capital del Municipio del Guamo, para la vigencia fiscal del 2002, certificado de disponibilidad presupuestal Nº 1260, rubro 0305056902, detalle: mejoramiento pavimentación de la vía Guamo – San Luis, valor $ 8.021.209.000

DescripciónUnidadCantVr. UnitarioVr. parcial
TerraplénM335.930,009.486,00340.831.980,00
CunetasM13.000,0045.900,00137.700.000,00
AlcantarillasUN61,008.469.960,00534.967.560,00
FiltrosM11.065,0078.540,0083.645.100,00
Sub-base granularM321.525,0046.920,001.009.953.000,00
Base granularM317.220,0056.100,00966.042.000,00
Pavimento, suministro, extendida y compactaciónM36.497,00382.500,002.485.102.500,00
ImprimaciónM2107.100,00847,0090.713.700,00
DemarcaciónM148.041,001.734,0083.303.094,00
SeñalizaciónUN185,00274.380,0050.760.900,00
Sub baseM3/KM618.600,001.010,00624.786.000,00
baseM3/KM514.080,001.010,00519.220.800,00
Concreto asfálticoM3/KM289.170,001.010,00292.061.700,00
Valor total del proyecto (incluye administración e imprevistos) $ 7.219.087.734

El 20 de febrero de 2003, el Concejo Municipal del Guamo profirió Acuerdo Nº 005, «Por medio del cual se incorpora al presupuesto municipal de rentas y gastos de la actual vigencia, unos recursos de inversión, correspondientes a unos saldos presupuestales a 31 de diciembre de 2002», que dispone(14):

Que al cierre de la vigencia fiscal del dos mil dos quedaron unos recursos disponibles libres de afectación, por la suma de $ 8.476.060.000, los cuales pueden ser utilizados para atender compromisos prioritarios a la comunidad y los cuales son certificados por el Jefe de Contabilidad y Presupuesto del Municipio.

Acuerda.

ART. 1º—Incorporar la suma de ($ 8.476.060.000) dentro del presupuesto de rentas e ingresos de la actual vigencia, distribuidos así:

(...)

Recursos del sistema general de participaciones

Vigencia fiscal 2002454.851.000

Convenios y transferencias convenios con la Nación8.021.209.000

Total incorporados en ingresos8.476.060.000

ART. 2º—Incorporar y abrir rubros adicionales dentro del presupuesto de gastos de la actual vigencia, en suma igual a la mencionada en el artículo anterior. (Negrilla fuera de texto).

El 27 de febrero de 2003, el Procurador General de la Nación comisionó a Irma Noris Ortiz Legarda, Marcela Castillo Herrera y Carlos Enrique Sánchez Rubio, para investigar las posibles irregularidades presentadas en la alcaldía del Guamo, Tolima, entre otras, por la gestión presuntamente irregular de recursos ante el Fondo Nacional de Regalías y el PNUD, así como la incorporación de estos recursos en los presupuestos de los municipios y la celebración de contratos con cargo a estos(15).

El 28 de febrero de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores-contratación dio apertura de indagación preliminar para esclarecer los hechos, determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria e identificar a los presuntos responsables(16).

El 4 de marzo de 2003, los concejales del Municipio del Guamo, Tolima interpusieron una queja ante la Procuraduría General de la Nación contra el señor José Hebert Villanueva Villanueva, en su condición de alcalde municipal del Guamo, Tolima, en razón a que el 28 de febrero del mismo año, la Comisión Nacional de Regalías, Departamento Nacional de Planeación les informó que no existía proyecto viabilizado para una segunda etapa de la vía el Guamo-San Luis y que, por consiguiente, no había ninguna asignación de recursos por una valor superior a los $ 8.000.000.000(17). Agregaron, además, que mediante constancia emitida por el Coordinador Nacional del Proyecto PNUD COL99/030, se les informó que no existía ningún registro de contratación o vinculación de ninguna naturaleza por parte del señor Alonso Torres Guzmán, quien firmó la Resolución Nº 04-02/02, que fue presentada por el alcalde como una de las constancias para la aprobación del presupuesto en el ente territorial(18).

Mediante auto de 4 de marzo de 2003, la Procuraduría Provincial de Chaparral, Tolima dio apertura de indagación preliminar, en atención a la noticia periodística de 28 de febrero del mismo año, dentro de la cual se le reprochó al señor José Hebert Villanueva Villanueva haber presentado una Resolución falsa del Fondo Nacional de Regalías, como soporte para que el Concejo Municipal aprobara la incorporación de $ 8.021.000.000 destinados para la pavimentación de la carretera el Guamo-San Luis(19).

El 11 de marzo de 2003, el señor Edgar Eduardo Riveros Rey(20) rindió declaración dentro del proceso disciplinario, en la que manifestó(21):

Preguntado. Sírvase ampliar los hechos denunciados con relación a la posible consecución irregular de recursos de regalías, que fueron materia de denuncia en la Revista Cambio. Contestó. (...) lo único que yo denuncié y lo hice ante la Fiscalía fue cuando el ingeniero Ricardo y una señora de nombre Danny me entregaron una resolución de la Comisión Nacional de Regalías donde a mi municipio le otorgaron la suma de dos mil veinticuatro millones de pesos aproximadamente (...) no recuerdo la fecha exacta, más o menos el año pasado como para diciembre, en el centro internacional aquí en Bogotá, se encontraban otros alcaldes junto conmigo. Nos citaron en el centro internacional al señor Ricardo y la señora Danny en una cafetería, para entregarnos copia de la resolución (...) en la reunión no pasó nada, simplemente nos entregaron la resolución y cada uno de quienes nos encontrábamos en ella nos fuimos para diferentes partes. Yo les comenté a algunos de los alcaldes presentes de que no me parecía bien el lugar donde nos habían citado y que era mejor verificar si eran documentos verdaderos. Inmediatamente me dirigí a Planeación Nacional a verificar el documento. Aprovechando la amistad con el asesor del Director de Planeación Nacional, el doctor Juan Carlos Zambrano, me dirigí a su oficina y fue él quien mencionó que estos documentos eran falsos. Posteriormente, si le comuniqué al Alcalde de Venecia y Pandi que esos documentos eran falsos, tengo entendido que estos alcaldes también verificaron esa documentación.

Por auto de 27 de marzo de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores-contratación dio apertura de investigación disciplinaria en contra de José Hebert Villanueva Villanueva, en su condición de alcalde municipal del Guamo, Tolima y Edilberto Sandoval Arciniegas, en su condición de Jefe de Contabilidad y Presupuesto de la alcaldía de este ente territorial. Lo anterior, en atención a presuntas irregularidades en adelantar trámites para la consecución de recursos provenientes de regalías y solicitar la incorporación de tales recursos al presupuesto del municipio, máxime cuando en la visita especial practicada a la Oficina Jurídica de la Comisión Nacional de Regalías, se pudo determinar que dicha entidad no expidió resolución a través de la cual ordenara algún desembolso al municipio del Guamo para el proyecto de pavimentación de la vía Guamo-San Luis, por valor de $ 8.021.209.000 en la vigencia del año 2002(22).

El 15 de abril de 2003, el señor José Hebert Villanueva Villanueva presentó su versión libre dentro del proceso disciplinario, así(23):

Al iniciar mis labores como alcalde, encontré que se habían asignado en la vigencia de 2001 unos recursos para la pavimentación de la vía Guamo-San Luis, provenientes de la Comisión Nacional de Regalías, proyecto que había sido presentado por la anterior administración ante dicha comisión y que aparece con radicación de marzo del año 2000. A dicho proyecto se le asignaron 1.000 millones los cuales fueron entregados solo 912 millones y que había sido presentado por un valor total de 7.600 y algo millones. Con la asignación de los 912 millones se hizo el trámite normal y su ejecución sin ningún problema. Posteriormente, sobre el mes de agosto del año 2002, me aborda un señor llamado Carlos Mojica quien me manifiesta la posibilidad de adjudicarle a la administración la gestión de recursos en la Comisión Nacional de Regalías para la terminación de la misma vía Guamo- San Luis y cuyo proyecto aparecía viabilidad (sic). Transcurrieron algunos meses cuando nuevamente se me aparece este señor Mojica, y me manifiesta que ya se le habían asignado las sumas de 8.021 millones para la pavimentación de dicha vía a lo cual él me manifiesta la necesidad de una reunión para la firma del convenio a lo cual nos citó a un centro comercial Unicentro de la ciudad de Bogotá, donde había varias personas a la cual me dio a conocer la famosa resolución de adjudicación de recursos para que a la vez procediera a firmarla, yo la leí en efecto ya estaba la firma estampada de varios alcaldes y solo faltaba la mía. Yo la firmé me llevé el documento y posteriormente sobre el 26-27 de noviembre del año 2002, este mismo señor me hizo llegar a mi despacho a través de un sobre de manila la resolución de adjudicación u orden de desembolso de los 8.021 millones (...) Preguntado. Sírvase manifestar por que concurrió a Unicentro a suscribir un documento supuestamente oficial y si es de su normal desenvolvimiento hacer este tipo de actuaciones en centros comerciales. Contestó. Yo fui a Unicentro supuestamente a notificarme de la resolución al estar allí se me manifestó que los señores que habían allí eran supuestamente alcaldes y por eso yo procedí a notificarme (...) Preguntado. Sírvase manifestar si ha hecho alguna gestión ante la comisión nacional de regalías, durante su periodo como alcalde del Guamo y para qué proyectos. Contestó. Hemos hecho varias gestiones entre ellas la vía al Guamo-San Luis, con alguna reformulación del proyecto inicial en el ajuste de cantidades de obra, actualizarlo subiendo el valor del proyecto. Otro proyecto fue la construcción del acueducto de la vereda las Mercedes por más de 800 millones de pesos que ya está viabilizado. En la comisión tenemos más o menos 8 proyectos viabilizados (...) preguntado. Con base en su respuesta anterior, sírvase manifestar si conocía o no cómo era el trámite para la obtención de recursos ante la Comisión Nacional de Regalías. Contestó. No lo tengo muy claro porque soy de extracción campesina, no soy profesional y además lo que pasó es que me han asaltado en mi buena fe, donde me reunieron con alcaldes que no conozco haciéndolo creer que era un acto legal.

El 25 de abril de 2003, el alcalde municipal del Guamo, José Hebert Villanueva Villanueva declaró la terminación unilateral del convenio interadministrativo suscrito con la Cooperativa, cuyo objeto era la entrega de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías para la ejecución del proyecto FNR 14769. Lo anterior, en atención a que existían una serie de acusaciones frente a la legalidad de la Resolución Nº 4-02-02, a través de la cual se le hizo la adjudicación de unos recursos(24).

El 2 de julio de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores – contratación acumuló las diligencias remitidas por la Procuraduría Provincial de Chaparral dentro de la investigación disciplinaria adelantada por los mismos hechos.

Mediante auto de 1 de agosto de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores – contratación decretó la práctica de pruebas(25).

A través de auto de 19 de septiembre de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores – contratación profirió pliego de cargos en contra de José Hebert Villanueva Villanueva, así(26):

Primer cargo

En la calidad anotada omitió presentar la complementación del proyecto para el mejoramiento y pavimentación de la vía Guamo – San Luis, ante la Comisión Nacional de Regalías, para ser elegido y posteriormente financiado con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (...)

La falta atribuida se califica como grave a título de dolo, teniendo en cuenta que el implicado obró a sabiendas ya que conocía el procedimiento establecido por la Comisión Nacional de Regalías para la asignación de recursos, conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Segundo cargo

En la calidad anotada, suscribió irregularmente el convenio interadministrativo Nº PNUD-006 de fecha 27 de diciembre de 2002, con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios del Caribe Coopcaribe, ya que aunque se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 1260, con cargo al rubro (...) proyecto FNR 14769, el implicado sabía que el dinero proveniente de la Comisión Nacional de Regalías no podía ingresarse al presupuesto del municipio de Guamo, porque como se ha dicho, la Resolución Nº 4-02/02 de la cual se notificó irregularmente en el centro comercial Unicentro, no fue expedida por dicha entidad y el doctor Villanueva comprometió al Municipio con la suscripción del convenio mencionado, a sabiendas que el proyecto FNR 14769 ya se había viabilizado en la Comisión Nacional de Regalías y ejecutado bajo su administración, con la construcción de 1.8 kilómetros.

(...)

La falta atribuida se califica como gravísima a título de dolo, teniendo en cuenta el conocimiento previo del encartado en este tipo de procedimientos, conforme el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Tercer cargo

En la calidad anotada con la suscripción del convenio interadministrativo Nº PNUD-006 de fecha 27 de diciembre de 2002, con la Administradora Pública Cooperativa de Municipio del Caribe – Coopcaribe, desconoció el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, así como el principio de planeación.

(...)

La falta atribuida se califica como gravísima a título de dolo, ya que el encartado desconoció la normatividad en materia de contratación en especial el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, teniendo en cuenta que en su calidad de alcalde ya había adelantado otros procesos de contratación, conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Cuarto cargo

En la calidad anotada presentó al Concejo Municipal proyecto de acuerdo “para incorporar al presupuesto de rentas y gastos de la actual vigencia unos recursos de inversión correspondientes a saldos presupuestales a 31 de diciembre de 2002, teniéndose en cuenta lo siguiente: que al cierre de la vigencia fiscal de 2002, quedaron unos recursos disponibles libres de afectación por la suma de $ 8.475.050.000 (...) observa esta asesoría que la motivación incluida sometida a consideración del Concejo Municipal de Guamo, para modificar el presupuesto no corresponde a la realidad (...)

La falta atribuida se califica como gravísima a título de dolo, ya que presentó al Concejo una proposición para modificar el presupuesto del municipio, a sabiendas de que los recursos ya se encontraban comprometidos con la suscripción del convenio con Coopcaribe, conforme al numeral 42 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Por auto de 25 de noviembre de 2003, el despacho del Procurador General de la Nación – oficina de asesores – contratación decretó las pruebas solicitadas por el actor al momento de rendir los descargos. Documentales: oficiar a la Secretaría de Hacienda del Municipio del Guamo con el fin de que remita los antecedentes del proyecto de acuerdo por medio del cual se ordenó incorporar al presupuesto municipal la suma de $ 8.475.050.000; y testimoniales: declaraciones de los alcaldes de los entes territoriales que firmaron la Resolución declarada falsa(27).

Una vez se corrió traslado para presentar alegatos, el 25 de marzo de 2004, el Procurador General de la Nación designó al viceprocurador general de la Nación, como funcionario especial, con el fin de asumir el conocimiento del proceso disciplinario adelantado en contra del señor José Hebert Villanueva Villanueva(28).

El 19 de mayo de 2004, el señor José Hebert Villanueva Villanueva allegó al despacho del viceprocurador general de la Nación, un memorial a través del cual anexó declaraciones que se rindieron ante la Fiscalía General de la Nación por parte de varios alcaldes de entes territoriales, en las que se señalaba que las personas que firmaron la Resolución Nº 4-02/02 no tenían conocimiento de su falsedad(29).

El 12 de agosto de 2004, el despacho del viceprocurador general de la Nación profirió fallo de primera instancia, a través del cual: i) declaró responsable disciplinariamente al señor José Hebert Villanueva Villanueva, en su condición de alcalde municipal del Guamo, Tolima, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años; y ii) absolvió al disciplinado frente al cuarto cargo que le fue imputado en el pliego de cargos(30).

Contra dicha decisión el señor Villanueva Villanueva interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el despacho del Procurador General de la Nación, mediante fallo de 9 de diciembre de 2004, que confirmó la decisión inicial.

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(31).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(32).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»(33).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que el juzgador disciplinario no valoró integralmente el material probatorio obrante dentro del expediente con el cual era dable concluir que no había incurrido en falta disciplinaria alguna. Aunado a lo anterior, sostuvo que no se tuvieron en cuenta, pese a ser allegadas, las declaraciones rendidas dentro del proceso penal por los alcaldes que firmaron la Resolución 4-02/02, declarada falsa, con las que se acreditaba que había sido engañado en su buena fe.

En atención a lo anterior, la Sala realizará un análisis de los cargos imputados al actor dentro del proceso disciplinario por los cuales fue sancionado, determinando en cada uno de ellos las pruebas que valoró el operador disciplinario para proferir los actos administrativos ahora cuestionados.

(i) Primer cargo formulado dentro del proceso disciplinario.

Al respecto, al señor José Hebert Villanueva Villanueva se le reprochó que para efectos de obtener recursos de la Comisión Nacional de Regalías y continuar con el proyecto de pavimentación y mejoramiento de la vía el Guamo – San Luis, omitió, de conformidad con el trámite legal, presentar la complementación del proyecto ante dicha entidad, con el fin de que este fuera elegido y financiado con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías. Para el efecto, se consideró que con su conducta había incurrido en una falta grave por incumplir la ley, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que señala:

Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Según lo dispuesto en el artículo 361 de la Constitución Política(34), la Ley 141 de 1994(35), en su artículo 1, crea el Fondo Nacional de Regalías con los fondos provenientes de las regalías no asignadas a los departamentos y a los municipios productores y portuarios.

El Fondo Nacional de Regalías está constituido con recursos de la Nación, los cuales tienen una destinación específica, esto es, la minería, la preservación de medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión. Presupuestalmente se enmarca en la definición de Fondos Especiales del Orden Nacional y hace parte del presupuesto general de la Nación.

En atención a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 141 de 1994, para que un proyecto sea elegible deberá ser presentado ante la Comisión Nacional de Regalías por las entidades territoriales de manera individual, conjunta o asociada, y además, contar con el respectivo concepto del Corpes o de la región administrativa y de planificación, de la región como entidad territorial, o de la Corporación Autónoma Regional que tenga jurisdicción en el territorial de la entidad solicitante.

En relación a los proyectos regionales de inversión, el artículo 14 del Decreto 2141 de 1999(36)señala que estos deben ser definidos como prioritarios en el correspondiente plan de desarrollo, y venir acompañados de los estudios de factibilidad o preinversión, según sea el caso, que incluya el impacto social, económico y ambiental.

Ahora bien, respecto a la racionalización de la elegibilidad de los proyectos y con el fin de la asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías, a través de la presentación de proyectos, se deben acatar los requisitos establecidos en el artículo 15 ibidem, que dispone:

Con el objeto de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública a cargo de la Comisión Nacional de Regalías en los términos del literal a) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 y coordinar las funciones que el Decreto 111 de 1996 le asigna a los ministerios y al Departamento Nacional de Planeación, la Comisión se apoyará en dichas entidades de la siguiente forma:

a) Una vez la dirección general de la Comisión Nacional de Regalías haya recibido los diferentes proyectos, revisará que éstos hayan sido presentados en la forma prevista en el artículo anterior y que estén acompañados de los documentos necesarios para su consideración. Aquellos proyectos que no reúnan los requisitos de forma necesarios, serán devueltos a las entidades indicando de manera clara las deficiencias que deben ser subsanadas;

b) La dirección general de la Comisión Nacional de Regalías repartirá sectorialmente entre los distintos Ministerios los proyectos que hayan sido presentados en la forma debida, con el propósito de que éstos emitan un concepto debidamente motivado sobre la viabilidad técnica y financiera de los mismos y sobre el cumplimiento de los criterios de elegibilidad establecidos por la ley y por la Comisión.

Para emitir el concepto los Ministerios analizarán los estudios de factibilidad o preinversión de los proyectos de acuerdo con las metodologías de que trata el numeral 16 del artículo 4o. del presente decreto;

c) Los ministerios registrarán en el banco de programas y proyectos de inversión nacional de que trata el Decreto 111 de 1996, los proyectos que le hayan sido repartidos por la Comisión Nacional de Regalías, incorporando el concepto motivado sea éste favorable o no;

d) Los proyectos que tengan concepto de viabilidad técnica y financiera desfavorable por parte de los Ministerios y aquellos que no cumplan con los criterios establecidos por la ley y por la Comisión Nacional de Regalías, serán enviados a la dirección general de la Comisión Nacional de Regalías, señalando de manera clara los requisitos que no hayan sido cumplidos, y aquellos aspectos que los proyectos deben reunir para recibir concepto favorable. La dirección general de la Comisión Nacional de Regalías devolverá la documentación a las entidades territoriales informando las razones por las cuales el proyecto obtuvo concepto desfavorable;

e) Los proyectos que tengan concepto de viabilidad técnica y financiera favorable por parte de los Ministerios, y que cumplan con los criterios establecidos por la ley y por la Comisión Nacional de Regalías, se considerarán elegibles, y serán remitidos por los Ministerios al Departamento Nacional de Planeación anexando el concepto motivado favorable emitido; y

f) El Departamento Nacional de Planeación consolidará la información que le remitan los diferentes Ministerios para los proyectos que pretendan ser financiados con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, con el objeto de presentarlos a la Comisión Nacional de Regalías para su consideración.

Para la asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías, en atención a lo señalado en el artículo 6º de la Ley 141 de 1994, los desembolsos de recursos con cargo al Fondo Nacional de Regalías serán sometidos al cumplimiento de las condiciones financieras y técnicas establecidas en el acto de aprobación del respectivo proyecto.

En cuanto a la contratación que deben adelantar las entidades para la ejecución de los proyectos autorizados, estos deben ajustarse a lo expuesto en la Ley 80 de 1993, sus Decretos Reglamentarios y normas de presupuesto, en consideración a que la inversión solo se ejecuta cuando se garantice en el presupuesto la óptima financiación de los proyectos, siendo entonces la contratación un requisito previo para el desembolso.

En el asunto sometido a consideración, del material probatorio dentro del expediente, se observa lo siguiente:

— El 6 de marzo de 2000 los alcaldes municipales del Guamo, Tolima, Floresmiro Ospina Rodríguez, y de San Luis, Efraín Ricardo Acosta Zarate, presentaron ante el Departamento Nacional de Planeación, el proyecto de “pavimentación de la vía Guamo – San Luis” para su respectiva viabilización y registro en el banco de proyectos del Departamento, por un valor de $ 7.379.821.689(37).

— El 14 de marzo de 2000, el director del Departamento Administrativo de Planeación del Tolima, certificó que el proyecto de “pavimentación del KM 0+00 AL KM 18+00” presentado por las alcaldías del Guamo y San Luis, se encontraba radicado en la entidad con el Nº 2188(38).

— Mediante Resolución Nº 1-048 de diciembre de 2001, proferida por el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías «Por la cual se asigna y se ordena transferir unos recursos del Fondo Nacional de Regalías para Proyectos Regionales de Inversión», se le asignó y ordenó transferir, al municipio del Guamo, unos recursos con el fin de desarrollar el proyecto denominado «mejoramiento pavimentación del KM 0+00 al KM 18+00 de la vía Guamo-San Luis, en el Departamento del Tolima», por un valor total de $ 912.000.000.

— El 14 de enero de 2002, el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías le comunicó al alcalde municipal del Guamo, Tolima que en razón a que el proyecto antes mencionado había sido aprobado por un menor al viabilizado, debía reformularlo y presentarlo nuevamente, de conformidad con el trámite dispuesto en la normativa aplicable(39).

— El 11 de febrero de 2002, mediante Decreto Nº 044, el alcalde municipal del Guamo, José Hebert Villanueva Villanueva incorporó al presupuesto municipal de rentas y gastos de dicha vigencia, unos recursos provenientes de la Comisión Nacional de Regalías, por un valor de $ 912.000.000(40).

— El 4 de abril de 2002, el Ministerio de Transporte mediante Oficio Nº 008804, le manifestó al Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías que emitía viabilidad técnica y financiera favorable a la reformulación presentada por el Municipio del Guamo para el proyecto de mejoramiento y pavimentación de la vía Guamo-San Luis.

— El 10 de abril de 2002, se suscribió convenio interadministrativo para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio del Guamo, en el cual se señaló(41):

Objeto: el presente convenio tiene por objeto hacer entrega de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR Nº 14769 denominado «mejoramiento pavimentación del KM 0+00 al KM 18+00 de la vía Guamo-San Luis en el Departamento del Tolima» con valor a girar de $ 912.000.000 (...) Cláusula sexta: Duración. La fecha de vencimiento del presente convenio para proyectos aprobados en el año 2000 a 2001 será el 18 de diciembre de 2003, prorrogable de común acuerdo por escrito entre las partes.

— El 27 de diciembre de 2002, se suscribió convenio interadministrativo Nº PNUD-006, entre el Municipio del Guamo, Tolima y la Administradora Pública Cooperativa de Municipio del Caribe – Coopcaribe, cuyo objeto era el desarrollo del proyecto de mejoramiento y pavimentación de la vía Guamo – San Luis, por un valor de $ 8.021.209.000. Lo anterior, en atención a la Resolución Nº 4-02/02, Institucional PNUD-006 de 25 de noviembre de 2002, emitida por el asesor financiero de la Comisión Nacional de Regalías, Alonso Torres Guzmán, que asignó dichos recursos al ente territorial.

— El 20 de febrero de 2003, el Concejo Municipal del Guamo profirió Acuerdo Nº 005, luego de que el alcalde municipal presentara el proyecto en el cual se incorporaban $ 8.476.060.000 dentro del presupuesto de rentas e ingresos de la vigencia del año 2002(42).

— El 25 de abril de 2003, el alcalde municipal del Guamo, José Hebert Villanueva Villanueva declaró la terminación unilateral del convenio interadministrativo suscrito con Coopcaribe, cuyo objeto era la entrega de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías para la ejecución del proyecto FNR 14769. Lo anterior, en atención a que existían una serie de acusaciones frente a la legalidad de la Resolución Nº 4-02-02, a través de la cual se le hizo la adjudicación de unos recursos(43).

En consideración a lo anterior, encuentra la Sala que los alcaldes del municipio del Guamo y San Luis, Tolima presentaron un primer proyecto ante el Departamento Nacional de Planeación, denominado «Pavimentación de la Vía Guamo-San Luis», con el fin de que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994 y el Decreto 2141 de 1999, el Fondo Nacional de Regalías les asignara unos recursos para su ejecución, los cuales estaban previstos en $ 7.379.821.689.

Una vez se efectuaron los trámites y requisitos previstos en dichas normas, la Comisión Nacional de Regalías le asignó al municipio del Guamo $ 912.000.000 para la ejecución del proyecto «mejoramiento pavimentación del KM 0+00 al KM 18+00 de la vía Guamo-San Luis, en el Departamento del Tolima», lo cual generó que el señor José Hebert Villanueva Villanueva, en su condición de alcalde municipal del Guamo los incorporara en el presupuesto municipal de rentas y gastos de dicha vigencia, y suscribiera un convenio interadministrativo para la ejecución del proyecto mencionado.

En el desarrollo del trámite mencionado, la Comisión Nacional de Regalías le manifestó al señor Villanueva Villanueva que en razón a que al proyecto se le habían asignado recursos inferiores a los solicitados y viabilizados, debía presentar una reformulación de este para efectos de que fuera estudiado nuevamente por la entidad, requerimiento que no fue atendido por el actor.

El señor Villanueva Villanueva dentro del proceso disciplinario sostuvo que sí presentó la reformulación del proyecto y que prueba de ello era la viabilidad dada por parte del Ministerio de Transporte; sin embargo, del material probatorio obrante encuentra la Sala que dicha afirmación no es cierta, por lo siguiente:

Del Oficio Nº 008804 de 4 de enero de 2002, emitido por el Ministerio de Transporte se observa que el actor complementó el proyecto bajo los siguientes parámetros(44):

En el año 2002, el municipio del Guamo presentó el proyecto descrito en el asunto, por un monto total de $ 7.379.821.689, el valor solicitado a la Comisión Nacional de Regalías era por $ 7.079.173.910. En el año 2001 fueron asignados recursos por la suma de $ 1.000.000.000 menor valor del solicitado razón por la cual el municipio presenta la reformulación, los recursos netos a girar por parte del FNR ascienden a la suma de $ 912.000.000. El proyecto reformulado lo presentan por un valor total de $ 962.000.000, valor en el cual está incluido el valor a girar por parte de la CNR y el 5% reembolsable por parte del municipio.

El proyecto inicial contemplaba la pavimentación del tramo comprendido entre el K.0+000 al K, 18+000, con la reformulación el tramo a intervenir es el comprendido entre el K. 0+000 al K. 1+900. Las especificaciones del proyecto inicial a las cuales se les dio viabilidad se mantienen en la reformulación, se presentan modificaciones en cuanto a disminución de cantidades y actualización de precios.

En el siguiente cuadro se resumen las actividades y cantidades contempladas en el proyecto inicial y su comparación con el proyecto reformulado:

ActividadUnidadProyecto Original 18 KmtsProyecto reformulado 1.9 Kmts
TerraplénM337.8001.870
CunetasML8.7413.800
AlcantarillasML63 
AlcantarillasUN 2
Filtros ML1.09530
ImprimaciónM212.60011.590
Base GranularM332.0003.325
Sub base M319.001.995
PavimentoM29.500998
DemarcaciónML54.0005.700
SeñalizaciónUND20015
Transporte   
Sub baseM3-KM456.00047.880
BaseM3-KM768.00079.800
Concreto asfáltico M3-KM342.00034.930
Interventoría% 4.34

De conformidad con los documentos mencionados, considera la Sala que: i) la Comisión Nacional de Regalías le asignó al Municipio del Guamo para el proyecto inicial que contemplaba la pavimentación del tramo comprendido entre el K.0+000 al K, 18+000, $ 912.000.000; ii) la Comisión Nacional de Regalías le señaló al demandante que para efectos de aprobar la totalidad de los recursos solicitados ($ 7.379.821.689) debía presentar la reformulación integral del proyecto; y iii) ese proyecto fue reformulado parcialmente por el municipio del Guamo para intervenir entre el Km. 0+000 al KM 1+900, por un valor de $ 962.000.000.

Ahora bien, se observa que el actor al momento de suscribir el convenio interadministrativo con Coopcaribe por un valor de $ 8.021.000.000, ejecutó la complementación parcial del proyecto que presentó bajo un presupuesto extremadamente superior al solicitado y con ítems que no fueron señalados en su momento(45), de la siguiente manera:

— El desarrollo del presente convenio interadministrativo la Cooperativa se obliga con el Municipio al Mejoramiento y Pavimentación de la Vía Guamo – San Luis. Segunda. Especificaciones. Los trabajos a ejecutar se sujetarán a las especificaciones técnicas y económicas, que se detallan en el anexo 001 (...)

— Quinta imputación presupuestal. (...) detalle: mejoramiento pavimentación de la vía Guamo – San Luis, valor $ 8.021.209.000

DescripciónUnidadCantVr. UnitarioVr. parcial
TerraplénM335.930,009.486,00340.831.980,00
CunetasM13.000,0045.900,00137.700.000,00
AlcantarillasUN61,008.469.960,00534.967.560,00
FiltrosM11.065,0078.540,0083.645.100,00
Sub-base granularM321.525,0046.920,001.009.953.000,00
Base granularM317.220,0056.100,00966.042.000,00
Pavimento, suministro, extendida y compactaciónM36.497,00382.500,002.485.102.500,00
ImprimaciónM2107.100,00847,0090.713.700,00
DemarcaciónM148.041,001.734,0083.303.094,00
SeñalizaciónUN185,00274.380,0050.760.900,00
Sub baseM3/KM618.600,001.010,00624.786.000,00
baseM3/KM514.080,001.010,00519.220.800,00
Concreto asfálticoM3/KM289.170,001.010,00292.061.700,00
Valor total del proyecto (incluye administración e imprevistos) $ 7.219.087.734

En ese orden de ideas, considera la Sala, con base en las pruebas referidas, que el actor incurrió en la falta disciplinaria que le fue imputada, en la medida en que omitió presentar la reformulación completa del proyecto referido ante la Comisión Nacional de Regalías que le permitiera considerar que la viabilidad le había sido otorgada por un valor de $ 8.000.000.000, cuando inicialmente solamente le fueron aprobados $ 912.000.000 y la complementación del proyecto la presentó por $ 962.000.000. Con base en esto, el demandante no podía suponer la asignación de unos recursos superiores a los solicitados, contradiciendo así, lo consagrado en el artículo 3º de la Ley 141 de 1994(46) y el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 2141 de 1999(47). Al respecto, el operador disciplinario, sostuvo:

Igualmente se estableció que, en abril 4 de 2002, por oficio (...) suscrito por el jefe de la oficina de planeación del Ministerio de Transporte (...) se hizo un análisis sobre la reformulación del proyecto de pavimentación con modificaciones en cuanto a la disminución de cantidades de obra y actualización de precios, lo que lleva al Despacho a concluir que el burgomaestre omitió la presentación de la segunda etapa del proyecto de pavimentación tantas veces mencionado, a pesar de tener conocimiento de la necesidad de reformularlo y de tramitar el nuevo proyecto correspondiente a la segunda etapa.

Vale la pena agregar, que el señor Villanueva Villanueva conocía suficientemente el procedimiento que debía adelantarse para la obtención de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, pues bajo su administración, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente y su versión libre, se presentaron, para ser viabilizados, varios proyectos para los mismos efectos ante esa entidad. Lo anterior, también se desprende de la asignación y giro de recursos por parte de la Comisión Nacional de Regalías en el proyecto para la pavimentación de la carretera del Guamo – San Luis, ya que siendo alcalde municipal de este ente territorial una vez tuvo conocimiento de la Resolución Nº 1-048 de 28 de diciembre de 2001, adelantó todas las diligencias pertinentes para su posterior giro.

(ii) Segundo cargo imputado dentro del proceso disciplinario.

En dicha oportunidad se le cuestionó al demandante haber suscrito irregularmente, el 27 de diciembre de 2002, el convenio interadministrativo con la Administradora Pública Cooperativa de Municipio del Caribe Coopcaribe(48), ya que pese a que se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 1260 con cargo al proyecto FNR 14769, el actor tenía conocimiento que el dinero proveniente de la Comisión Nacional de Regalías no podría ingresar al presupuesto del municipio. Lo anterior, en tanto que se notificó irregularmente de la Resolución Nº 4-02/02, y comprometió al municipio con la suscripción de dicho convenio a sabiendas que el proyecto en mención ya había sido viabilizado en la Comisión Nacional de Regalías y ejecutado bajo su administración con la construcción de 1.8 kilómetros de carretera. Al respecto, se consideró que incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes.

Dentro del proceso disciplinario se acreditó con las declaraciones rendidas(49) como con los argumentos expuestos por el actor en su versión libre y al rendir los descargos(50), la forma irregular en que este tuvo conocimiento de la presunta asignación de recursos para la pavimentación de la vía el Guamo-San Luis por parte de la Comisión Nacional de Regalías, pues si bien es cierto los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, también lo es que este principio es válido cuando el conocimiento de las decisiones de la administración por parte de los interesados se surte a través de las entidades que las profieren y en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo, y no como ocurrió en el presente caso, en que la notificación se hizo por un tercero ajeno a la Comisión Nacional de Regalías (intermediario) y en un centro comercial de la ciudad.

El argumento del actor en cuanto firmó amparado bajo la buena fe porque otros alcaldes ya habían consignado su rúbrica no es válido, en tanto que una actuación ilegal de otras personas no convalida la suya.

Ahora bien, debe resaltarse que, de conformidad con las pruebas antes mencionadas, el proyecto de pavimentación de la vía Guamo – San Luis FNR 14769 para el cual se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 1260 que hizo parte del convenio mencionado, ya se había viabilizado, financiado y ejecutado por un valor de $ 912.000.000, bajo la administración del señor Villanueva Villanueva. Lo anterior, fue confirmado por la Comisión Nacional de Regalías que mediante Oficio de 23 de febrero de 2003, le manifestó a los concejales del Municipio del Guamo:

En relación con la consulta del proyecto identificado con el FNR 14769 (mejoramiento y pavimentación del KM 0+000 al KM 18 de la vía Guamo-San Luís), aprobado mediante Resolución 1-048, los recursos fueron girados por valor de $ 912.000.000con fecha de junio 7 de 2002 a la cuenta corriente (...) informamos que no existe proyecto viabilizado para una segunda etapa de esta y por consiguiente no existe ninguna asignación de recursos.

Así, los trámites para la incorporación de los recursos no cumplieron su finalidad, pues provenían de una situación a todas luces irregular, siendo imposible, en estas condiciones, que condujeran a desarrollar los objetivos para los cuales habían sido creados.

Aunado a ello, debe resaltarse que el conocimiento del actor de que la asignación de recursos por $ 8.000.000.000, primero, era superior al valor inicialmente otorgado y viabilizado y posteriormente solicitado en la complementación parcial del proyecto, y segundo, hacía parte de un proyecto ya ejecutado; no podía generarle una confianza legítima, como él argumenta, para efectos de emitir un certificado de disponibilidad presupuestal de una asignación de recursos que tenía un trámite específico establecido en la Ley y que no se realizó, pese a tener la experiencia, asumiendo así un compromiso por parte del ente territorial sobre una apropiación presupuestal que a todas luces era inexistente.

Ahora bien, la existencia de dicho presupuesto no se la generó la Resolución Nº 04-02/02 que, según el actor, presumía legal, en tanto su expedición contrariaba, se insiste, el trámite legal para el efecto, y lo dispuesto en la complementación parcial del proyecto que el ente territorial presentó en su momento.

(iii) Tercer cargo formulado en el proceso disciplinario.

Respecto a este cargo, el operador disciplinario sostuvo que el señor Villanueva Villanueva con la suscripción del convenio interadministrativo Nº PNUD-006 de 27 de diciembre de 2002 con la Administradora Pública Cooperativa del Municipio del Caribe Coopcaribe, desconoció los principios de transparencia, planeación y el deber de selección objetiva, considerándose con ello que incurrió en la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala:

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

En virtud del principio de transparencia, la administración tiene la obligación de seleccionar al contratista garantizando la igualdad de oportunidades, la publicidad de las actuaciones y la escogencia de la oferta más favorable para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.

La imposición del cumplimiento de los procesos de selección, ya sea licitación, selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa debe garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes y el interés público, pues evita el favorecimiento indebido de una persona para la adjudicación del contrato.

Por ello es recomendable que las entidades públicas establezcan de forma clara tanto los procedimientos internos de planeación de la contratación, conforme a las normas aplicables, como los responsables de ejecutarlos, con el fin de garantizar no sólo el éxito de los procesos de selección, sino el resultado satisfactorio de los contratos. Por lo que esto no solo le permite al Estado cumplir con sus fines esenciales sino que además, garantiza que lo haga de forma oportuna y sin mayores costos.

Al respecto, el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de diciembre de 2007, consejera ponente Ruth Stella Correa, manifestó:

La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 209 de la Carta.

(...)

En tercer lugar, y en cumplimiento también del deber de planeación y el principio de buena fe precontractual, las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (num. 6º, art. 25);

(...)

Por lo tanto, el principio de economía en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato “...Significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley.

Ahora bien, en cuanto a los procesos de selección, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, dispone que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, «salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente (...) c) interadministrativos, con excepción del contrato de seguro».

Los contratos interadministrativos son aquellos celebrados entre entidades públicas. Al respecto, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, señala que «para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades».

Respecto a la naturaleza de los contratos interadministrativos, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha manifestado(51):

En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; ii) tienen como fuente la autonomía contractual; iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc.; v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; y viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”.

En atención a lo anterior, como causal de contratación directa, el contrato interadministrativo exige el cumplimiento de todos los requisitos concernientes a los estudios y documentos previos reglamentados tanto en la Ley 80 de 1993(52) como el Decreto 855 de 1994(53), normas aplicables para el momento de la suscripción del convenio por parte del actor.

En el sub examine se encuentra que una vez el señor Villanueva Villanueva firmó la Resolución Nº 4-02/02 de 25 de noviembre de 2002, la cual le fue notificada de manera irregular, mediante aviso público, solicitó a las administradoras públicas presentar ofertas para la ejecución del proyecto cuyo objeto era el «Mejoramiento y pavimentación de la vía el Guamo – San Luis»(54). Como fecha límite para la presentación de ofertas, se estableció «únicamente en la Secretaría de Planeación Municipal, los días 16 y 17 del mes de diciembre».

De acuerdo con el acta de recibo de ofertas(55), se observa que el 16 de diciembre de 2002 se recibieron ofertas de Coestatal, Coopcaribe y Citicoop, las cuales fueron evaluadas en dicha fecha, según consta en el acta de evaluación de ofertas(56).

El operador disciplinario solicitó como prueba los documentos a través de los cuales se adelantó el proceso de contratación para la suscripción del convenio interadministrativo, solicitud que fue contestada con los documentos antes mencionados, de los cuales es dable afirmar que el actor como representante legal del ente territorial adelantó el proceso de selección del contratista, a través de la contratación directa, la cual estaba prevista en el Decreto 855 de 1994, sin haber determinado en la invitación para presentar ofertas, el valor de las obras a contratar y el plazo para su ejecución, así como tampoco los criterios de evaluación, los cuales son exigibles para este tipo de trámites en la normativa aplicable.

En el trámite contractual, entonces, se desconocieron los principios de transparencia, economía, planeación y selección objetiva, que permitiera la escogencia del contratista previa participación en igualdad de condiciones, de varios proponentes que tuvieran la idoneidad para desarrollar el objeto a contratar, y previa elaboración de los términos de referencia que de manera clara deben establecer criterios como capacidad legal y económica, idoneidad, experiencia específica y los plazos que garanticen la mejor elección entre la pluralidad de oferentes.

En tal sentido, debe resaltarse que al momento de iniciar cualquier trámite tendiente a la suscripción de un contrato estatal cualquiera sea su procedimiento, licitación pública o contratación directa y demás modalidades de selección, se requiere el análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la elaboración de estudios, la aprobación para contratar, los estudios y diseños que deben ser elaborados con anterioridad a la firma del convenio, requisitos estos que, se insiste, no se cumplieron al momento de la elaboración del convenio antes mencionado, desconociéndose así las obligaciones establecidas en los numerales 7º, 11 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993(57).

Para el efecto, se observa que el parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, mediante el cual el legislador otorgó facultades al Gobierno Nacional para expedir el reglamento de la contratación directa, condicionó el ejercicio de dichas facultades a que se garantizaran los principios antes mencionados, desconocidos por el actor al momento de desarrollar el proceso de selección.

En ese orden de ideas, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas y de los cargos que le fueron formulados, es posible determinar que el señor José Hebert Villanueva Villanueva, en su condición de alcalde municipal del Guamo, incurrió en la faltas disciplinarias endilgadas, en tanto omitió presentar la complementación integral del proyecto de pavimentación y mejoramiento de la vía Guamo-San Luis ante la Comisión Nacional de Regalías para que le fueran asignados los recursos conforme al trámite dispuesto en la Ley 141 de 1994; suscribió un convenio interadministrativo sobre una apropiación presupuestal inexistente, bajo supuestos de hecho irregulares; y el proceso de selección de contratación directa fue llevado a cabo sin los requisitos establecidos en la norma aplicable, vulnerando los principios de la contratación estatal de transparencia, planeación y selección objetiva.

La Sala observa, además de lo mencionado anteriormente, que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de que, se insiste, el demandante incurrió en las faltas imputadas.

Lo anterior, permite considerar que la Procuraduría General de la Nación sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar los cargos que le fueron endilgados. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

Debe resaltarse además, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares y propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte del representante legal del ente territorial, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la Ley prevé por su actuar irregular.

3.2.2. De la omisión en la valoración probatoria.

En cuanto a este cargo el señor José Hebert Villanueva Villanueva sostiene que los operadores disciplinarios vulneraron su derecho al debido proceso por no haber valorado las pruebas que allegó antes de que se profiriera el fallo de primera instancia.

Al observar el expediente, encuentra la Sala que una vez se dio apertura de indagación preliminar e investigación disciplinaria, se formuló pliego de cargos, se presentaron los descargos, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión; el 19 de mayo de 2004, el actor allegó un memorial ante la Procuraduría General de la Nación anexando las declaraciones rendidas, dentro del proceso penal, por los alcaldes que firmaron la Resolución 4-02/02, con las que se acreditaba que había sido engañado en su buena fe y que, por lo tanto, no había incurrido en falta disciplinaria alguna.

Al respecto, debe resaltarse que el término probatorio en el proceso disciplinario está determinado en las etapas de la indagación preliminar y la investigación, de conformidad con lo consagrado en los artículos 150 y 153 de la Ley 734 de 2002(58). Aunado a ello, el artículo 166 ibidem, señala que dentro del término para presentar descargos, el disciplinado puede aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas con base en lo manifestado en el artículo 168, así:

Vencido el término señalado en el artículo 166, el funcionario competente resolverá sobre las nulidades propuestas y ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad.

En el trámite de la segunda instancia, la ley no fijó la oportunidad para solicitar la práctica de pruebas, disponiendo una facultad discrecional para el funcionario de esta instancia, de considerar pertinente, decretarlas de oficio.

En ese orden de ideas, en atención a que el material probatorio antes mencionado fue allegado por el actor por fuera del término procesal el juzgado disciplinario no debía valorarlo y, en consecuencia, no se configuraría la omisión de la que habla el señor Villanueva Villanueva en su escrito de la demanda.

No obstante lo anterior, observa la Sala que el juzgador disciplinario sí valoró las declaraciones referidas, de las cuales no es dable inferir algo más que la notificación de la Resolución, supuestamente proferida por la Comisión Nacional de Regalías, fue contraria a derecho.

Los testimonios rendidos ante la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal adelantado para determinar la falsedad de la Resolución Nº 4-02/02, hicieron referencia a los proyectos radicados ante la Comisión Nacional de Regalías y la presunta intermediación de terceros para la agilización de los desembolsos, pero no a las irregularidades presentadas en la administración municipal del Guamo por parte del actor, siendo esto lo que conllevó a que se iniciara el proceso disciplinario a través del cual el señor José Hebert Villanueva Villanueva fue sancionado disciplinariamente(59).

Al respecto, debe resaltarse que la investigación disciplinaria en la que se profirieron los fallos disciplinarios cuestionados no fue desarrollada por la presunta estafa de que fueron objeto algunos alcaldes municipales, por cuanto, por tratarse de un delito, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación, sino por el comportamiento irregular como funcionario público del demandante que hizo que fuera objeto de una sanción por las conductas antes descritas.

Finalmente, concluye la Sala que la legalidad o no de la Resolución Nº 4-02/02 no varía de manera alguna la sanción impuesta al demandante, en la medida en que las conductas reprochadas no tuvieron origen en dicho acto administrativo y en la presunción de legalidad frente a este por parte del actor, sino de las actuaciones cometidas alrededor de la asignación de unos recursos de la Comisión Nacional de Regalías para el desarrollo de un proyecto del ente territorial, sin los trámites previstos, y el desarrollo de una actividad contractual sin una apropiación presupuestal existente y la vulneración de los principios de la contratación estatal.

3.3. De la falsa motivación.

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos(60):

Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

Frente a este cargo, sostiene el actor que la Procuraduría General de la Nación incurrió en falsa motivación, en la medida en que al momento de imputarle el dolo para efectos de la culpabilidad, no acreditó ninguno de sus elementos.

El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos: el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad. Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente:

El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialmente(61).

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilidad(62).

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado entiende el dolo como la intención y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestado(63):

De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”. La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo largo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.

Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad de la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público de aseo.

(...)

De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido en relación con el dolo, que:

El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado(64).

Así, en materia disciplinaria, para la valoración del grado de culpabilidad doloso se «requiere la existencia de dos componentes necesarios para este: el primero, relativo al conocimiento, y el segundo, a la voluntad; ello implica que el primer presupuesto requerido para que una conducta sea tenida como dolosa en materia disciplinaria es el conocimiento de los hechos y la ilicitud de la conducta que se despliega por el agente estatal, pues resulta claro que sin dicho conocimiento no se puede encontrar la voluntariedad en el obrar».

Para efectos de determinar el dolo en el asunto sometido a consideración, se concluye lo siguiente:

(i) Respecto al primer cargo formulado al actor dentro del proceso disciplinario, se observa que el señor José Hebert Villanueva Villanueva conocía, primero, el trámite que debía realizar ante la Comisión Nacional de Regalías para la asignación de recursos presupuestales, pues de conformidad con su versión libre, con las declaraciones rendidas y con los documentos obrantes, se determinó que en su condición de alcalde municipal del Guamo había presentado para estos mismos efectos ante dicha entidad 8 proyectos con el fin de ser viabilizados, y segundo, que esa omisión acarreaba el desconocimiento de la Ley, y por consiguiente el quebrantamiento del deber funcional, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la Ley y el Reglamento.

(ii) En cuanto al segundo cargo, se acreditó que pese a que sabía que la asignación de recursos hecha a través de la Resolución Nº 4-02/02 no podía ejecutarse por no haberse dado el trámite pertinente para el efecto, emitió un certificado de disponibilidad presupuestal para la suscripción de un convenio interadministrativo teniendo conocimiento que la asignación presupuestal era inexistente; conducta enmarcada por el elemento volitivo por cuanto comprometió al ante territorial, del cual era el representante legal, a ejecutar un contrato de pavimentación y mejoramiento de una vía en el que no había presupuesto y que se había ejecutado con anterioridad.

(iii) Finalmente, frente al tercer cargo, su conducta dolosa estuvo enmarcada en desconocer los principios de la contratación, en razón a que, como se mencionó anteriormente, como alcalde municipal omitió cumplir con una serie de requisitos legales dentro del proceso de selección de la contratación directa.

En ese orden de ideas, considera la Sala que en materia de culpabilidad las faltas endilgadas al actor se cometieron bajo una conducta dolosa, por cuanto este tuvo conocimiento de la situación típica que implicaba el desconocimiento del deber que sustancialmente debía observar y voluntariamente decidió actuar en contravía a éste.

Dentro del proceso disciplinario el señor Villanueva Villanueva pretendió excusarse de un comportamiento doloso manifestando que había sido engañado al firmar la Resolución Nº 4-02/02 y que no era abogado para advertir las irregularidades que se presentaron, situaciones que no desvirtúan ni la tipicidad ni la culpabilidad que le fue imputada, en razón a que, primero, la legalidad o no del acto administrativo referido en nada cambia su sanción en materia disciplinaria, ya que los cargos que le fueron formulados se encaminaron al desconocimiento de la ley, la suscripción de un contrato sin la disponibilidad presupuestal y el adelantamiento de un proceso de selección vulnerando los principios de transparencia, planeación y selección objetiva; y segundo, su profesión no lo exime de la responsabilidad que tenía como representante legal del municipio del Guamo y que asumió al posesionarse como alcalde y funcionario público.

3.4. De la autonomía del régimen disciplinario.

El demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionado disciplinariamente, cuando en la investigación penal adelantada por los mismos hechos y pruebas, fue absuelto.

Contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-427 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Días, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal. Al respecto, sostuvo:

Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in ídem.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente Nº 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que:

la conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(...)”.

Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción.

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que el proceso penal adelantado en contra del demandante en el que fue absuelto, fue tramitado para determinar su participación en la falsificación de la Resolución Nº 4-02/02, situación que, se insiste, no tiene relación alguna con el proceso disciplinario en el que resultó sancionado.

Finalmente, debe resaltarse que el doctor Gabriel Valbuena Hernández, consejero de estado de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, el 7 de mayo de 2018, presentó impedimento para estudiar y tomar una decisión de fondo frente a las pretensiones de este asunto, con fundamento en los numerales 2 y 12 del artículo 141 del Código General de Proceso(65), el cual fue aceptado por los demás miembros de la Sala por encontrarse fundado.

4. Conclusión.

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARAR no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la Nación, Procuraduría General de la Nación.

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor José Hebert Villanueva Villanueva en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ACEPTAR el impedimento presentado por el consejero de estado Gabriel Valbuena Hernández, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández, impedido—Rafael Francisco Suárez Vargas».

5 Fls. 167 del cdno. de antecedentes administrativos.

6 Fl. 166 del cdno. de antecedentes administrativos.

7 Fls. 149 a 151 del cdno. de antecedentes administrativos.

8 Fls. 103 y 104 del cdno. de antecedentes administrativos.

9 Fl. 102 del cdno. de antecedentes administrativos.

10 Fl. 107 del cdno. de antecedentes administrativos.

11 Fls. 100 y 101 del cdno. de antecedentes administrativos.

12 Fls. 19 y 20 del cdno. de antecedentes administrativos.

13 Fls. 127 a 130 del cdno. de antecedentes administrativos.

14 Fl. 10 del cdno. de antecedentes administrativos.

15 Fl. 47 del cdno. de antecedentes administrativos.

16 Fls. 58 y 29 del cdno. de antecedentes administrativos.

17 Dicho acto administrativo, sostuvo: «En atención a que personas ajenas a la institución, mediante documentos no proferidos por la entidad se encuentran adelantando acciones no legales sobre aprobación de proyectos (...) en relación a la consulta del proyecto identificado con el FNR 14769, (mejoramiento y pavimentación del km 0+00 al km 18 de la Vía Guamo – San Luis, aprobado mediante Resolución 1-048, los recursos que fueron girados por valor de $ 912.000.000 con fecha de junio 7 de 2002 a la cuenta corriente (...) le informamos que no existe proyecto viabilizado para una segunda etapa de esta vía y por consiguiente no existe ninguna asignación de recursos» (fl. 76 del Cdno de antecedentes administrativos.)

18 Fls. 64 a 66 del Cdno de antecedentes administrativos.

19 Fls. 4 y 5 del Cdno de antecedentes administrativos.

20 Ex alcalde de Fosca-Cáqueza.

21 Fls. 63 y 64 del Cdno de antecedentes administrativos.

22 Fls. 110 a 113 del Cdno de antecedentes administrativos.

23 Fls. 122 a 126 del Cdno de antecedentes administrativos.

24 Fls. 138 a 140 del Cdno de antecedentes administrativos.

25 Fls. 368 y 369 del Cdno de antecedentes administrativos. «1. Adelantar visita especial a la Tesorería Municipal del Guamo con el fin de establecer si fue desembolsado dinero alguno entre septiembre de 2002 y febrero de 2003, para la tramitación de los recursos enunciados en las falsas resoluciones de la Comisión Nacional de Regalías. Institucional PNUD-006-Resolución 4-02/02 del 25 de noviembre de 2002. En caso afirmativo a quién o quienes se giró el dinero, allegando fotocopia de la documentación existente al respecto.

2. Practicar visita especial a las dependencias de la Alcaldía de Guamo con el fin de revisar toda la tramitación que se efectuó durante los meses de septiembre de 2002 a febrero de 2003, con respecto a la consecución de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, enunciados en las referidas falsas resoluciones, allegando fotocopia de los documentos y determinando en cada caso, al funcionario de que las llevó a cabo. Precisando el objeto de las mismas.

3. Escuchar en declaración bajo la gravedad del juramento, al presidente del concejo municipal de Guamo y a algunos de sus miembros, para la época de los hechos materia de investigación, con el objeto de que depongan sobre los hechos denunciados en el periódico nuevo día del 28 de febrero anterior, sobre el posible fraude mediante las falsas resoluciones expedidas supuestamente por el Fondo Nacional de Regalías, para la pavimentación de la carretera Guamo-San Luis, por valor de ocho mil veintiún millones doscientos nueve pesos, indicando que conocimiento tuvieron al respecto y si saben o les consta del directo o directos responsables, haciendo un relato de todo lo ocurrido.

4. Adelantar visita administrativa a la Secretaría de Hacienda Municipal de Guamo con el ánimo de revisar las cuentas en las que se manejan las regalías, anexando copia de todos los movimientos bancarios, desde septiembre de 2002 y febrero de 2003.

5. Realizar visita a la Secretaría de Hacienda y a la Tesorería Municipal de Guamo, para verificar todo el movimiento realizado en el rubro (...) entre septiembre de 2002 y febrero de 2003, allegando copia de los libros en que se lleva dicho movimiento, copia de los contratos o actos administrativos que dieron origen a los mismos, así como copia de los movimientos bancarios de este rubro.

(...)

7. Allegar la documentación correspondiente a la etapa precontractual del convenio interadministrativo Nº PNUD-006 suscrito entre la Alcaldía del Guamo y la Cooperativa Coopcaribe, por valor de $ 7.219.087.734, así como copia de su etapa precontractual y contractual»

26 Fls. 494 a 505 del cdno. de antecedentes administrativos.

27 Fls. 529 y 530 del cdno. de antecedentes administrativos.

28 Fl. 594 del cdno. de antecedentes administrativos.

29 Fls. 624 a 654 del cdno. de antecedentes administrativos.

30 Fls. 3 a 59 del cdno. de antecedentes administrativos.

31 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, Ref.: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

32 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

33 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

34 «Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la Ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales».

35 «Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones».

36 «Por el cual se modifica la estructura de la Comisión Nacional de Regalías».

37 Fls. 167 del cdno. de antecedentes administrativos.

38 Fl. 166 del cdno. de antecedentes administrativos.

39 Fls. 103 y 104 del cdno. de antecedentes administrativos.

40 Fl. 102 del cdno. de antecedentes administrativos.

41 Fls. 100 y 101 del cdno. de antecedentes administrativos.

42 Fl. 10 del cdno. de antecedentes administrativos. «ART. 1º—Incorporar la suma de ($ 8.476.060.000) dentro del presupuesto de rentas e ingresos de la actual vigencia, distribuidos así: (...)

Recursos del sistema general de participaciones vigencia fiscal 2002454.851.000

Convenios y transferencias convenios con la Nación8.021.209.000

Total incorporados en ingresos8.476.060.000

ART. 2º—Incorporar y abrir rubros adicionales dentro del presupuesto de gastos de la actual vigencia, en suma igual a la mencionada en el artículo anterior».

43 Fls. 138 a 140 del cdno. de antecedentes administrativos.

44 Fl. 107 del cdno. de antecedentes administrativos.

45 De acuerdo con lo señalado en el Oficio Nº 008804 de 4 de enero de 2002, proferido por el Ministerio de Transporte.

46 «ART. 3ºElegibilidad de los proyectos. Para que un proyecto sea elegible deberá ser presentado ante la Comisión Nacional de Regalías por las entidades territoriales, bien sea de manera individual, conjunta o asociada y contar con el previo concepto del Consejo Regional de Planificación Económica y Social, Corpes o de la región administrativa y de planificación o de la región como entidad territorial, o de la Corporación Autónoma Regional que tenga jurisdicción en el territorio de la entidad solicitante. Los proyectos regionales de inversión deberán ser definidos como prioritarios en e l correspondiente plan de desarrollo, y venir acompañado de los estudios de factibilidad o preinversión, según el caso, que incluya el impacto social, económico y ambiental».

47 «Los proyectos que se pretendan financiar o cofinanciar con recursos del Fondo Nacional de Regalías, deberán ser presentados, en los términos señalados por la ley y el presente decreto, a la dirección general de la Comisión Nacional de Regalías de la siguiente forma:

1. Proyectos de inversión regional

Los proyectos de inversión regional que se pretendan financiar con recursos del Fondo Nacional de Regalías, deberán ser presentados por parte de las entidades territoriales, o resguardos indígenas, de manera individual, conjunta o asociadamente o a través de los Consejos Regionales de Planificación Económica y Social, Corpes, o las entidades que hagan sus veces, y estar definidos como prioritarios en el correspondiente plan de desarrollo territorial».

48 Respecto a la imputación presupuesta, se sostuvo en el convenio: «El pago de los valores al que se compromete el municipio se sujeta a las apropiaciones presupuestales contempladas en el presupuesto de ingresos y recursos de capital del municipio del Guamo, para la vigencia fiscal de 2002. Certificado de disponibilidad presupuestal número 1260, rubro 0305056902, detalle: mejoramiento pavimentación de la vía Guamo – Dan Luis, valor $ 8.021.209.000, expedido el 5 de diciembre de 2002».

49 El señor Edgar Eduardo Riveros Rey en su declaración, sostuvo: «Preguntado. Sírvase ampliar los hechos denunciados con relación a la posible consecución irregular de recursos de regalías, que fueron materia de denuncia en la Revista Cambio. Contestó. (...) lo único que yo denuncié y lo hice ante la Fiscalía fue cuando el ingeniero Ricardo y una señora de nombre Danny me entregaron una resolución de la Comisión Nacional de Regalías donde a mi municipio le otorgaron la suma de dos mil veinticuatro millones de pesos aproximadamente (...) no recuerdo la fecha exacta, más o menos el año pasado como para diciembre, en el centro internacional aquí en Bogotá, se encontraban otros alcaldes junto conmigo. Nos citaron en el centro internacional al señor Ricardo y la señora Danny en una cafetería, para entregarnos copia de la resolución (...) en la reunión no pasó nada, simplemente nos entregaron la resolución y cada uno de quienes nos encontrábamos en ella nos fuimos para diferentes partes.»

50 El señor José Hebert Villanueva Villanueva presentó su versión libre dentro del proceso disciplinario, en la cual manifestó: «Posteriormente, sobre el mes de agosto del año 2002, me aborda un señor llamado Carlos Mojica quien me manifiesta la posibilidad de adjudicarle a la administración la gestión de recursos en la Comisión Nacional de Regalías para la terminación de la misma vía Guamo- San Luis y cuyo proyecto aparecía viabilidad (sic). Transcurrieron algunos meses cuando nuevamente se me aparece este señor Mojica, y me manifiesta que ya se le habían asignado las sumas de 8.021 millones para la pavimentación de dicha vía a lo cual él me manifiesta la necesidad de una reunión para la firma del convenio a lo cual nos citó a un centro comercial Unicentro de la ciudad de Bogotá, donde había varias personas a la cual me dio a conocer la famosa resolución de adjudicación de recursos para que a la vez procediera a firmarla, yo la leí en efecto ya estaba la firma estampada de varios alcaldes y solo faltaba la mía. Yo la firmé me llevé el documento y posteriormente sobre el 26-27 de noviembre del año 2002, este mismo señor me hizo llegar a mi despacho a través de un sobre de manila la resolución de adjudicación u orden de desembolso de los 8.021 millones (...) Preguntado. Sírvase manifestar por que concurrió a Unicentro a suscribir un documento supuestamente oficial y si es de su normal desenvolvimiento hacer este tipo de actuaciones en centros comerciales. Contestó. Yo fui a Unicentro supuestamente a notificarme de la resolución al estar allí se me manifestó que los señores que habían allí eran supuestamente alcaldes y por eso yo procedí a notificarme».

51 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación Nº 68001233100019980026101, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

52 «ART. 24.—Del principio de transparencia. (...) 2º. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3º. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

4º. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

5º. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. Literal reglamentado por el Decreto Nacional 679 de 1994.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

6º. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

7º. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia. 

8º. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

9º. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.»

53 «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa».

54 Fls. 136 y 137 del cdno. de antecedentes administrativos. «1. Actualmente se encuentra inscrito el proyecto cuyo objeto es el mejoramiento y pavimentación de la vía el Guamo – Sam Luis. En el banco de proyectos, en el plan de desarrollo y de inversión del municipio. 2 El Municipio cuenta con los estudios y diseños respectivos. 3. El municipio con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, cuenta con disponibilidad para empezar a ejecutar las obras correspondientes al objeto del proyecto. 4. El municipio considera benéfico adelantar las obras en mención con la mayor prontitud considerando la necesidad urgente de solucionar el problema que ocasiona la falta de vías en óptimo estado, ampliamente explicado en el proyecto (banco de proyectos municipio Guamo-Tolima)»

55 Fl. 136 del cdno. de antecedentes administrativos.

56 Fls. 134 y 135 del cdno. del cuaderno de antecedentes administrativos. «Se procedió al valor de las mismas para lo cual se tuvieron en cuenta aspecto de precio o valor, plazo de ejecución de las obras y experiencia, lo anterior en consideración a que en aplicación del desarrollo del numeral 1, literal f del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las administradora públicas como entidades que son, tiene plena facultad para celebrar convenios interadministrativos mediante el sistema de contratación directa».

57 «7º. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

(...)

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.
De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º y 313, numeral 3º de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores, y alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

58 «ART. 150.—Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. 

 En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. 

(...)

ART. 153.—Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado».

59 Fls. 624 a 654 del cdno. de antecedentes administrativos.

60 Teoría degli Atti. Ranelletti, pág. 330.

61 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruiz, pág. 183.

62 La Culpabilidad en el derecho disciplinario. John Harvey Pinzón Navarrete, pág. 102.

63 Auto de 13 de mayo de 2014, Rad. 2014-03799, demandante: Gustavo Petro Urrego, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

64 Corte Constitucional, Sentencia T-319A de 2012.

65 «2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(...)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo».