Sentencia 2005-01054 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 54 001 23 31 000 2005 01054 01 (47437)

Actor: María de Jesús Lázaro Jurado y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y otros.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce (47437)

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la Administración de Justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(2).

Puesto que en el caso sub judice apelaron tanto la parte actora por una de las entidades que integran la parte demandada, la Sala no tiene la limitación prevista por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(3).

Para el análisis correspondiente se determinará cuál es el régimen aplicable de responsabilidad por la privación de la libertad y si de acuerdo con dicho régimen las medidas de aseguramiento decretadas contra las aquí demandantes constituyen un daño imputable a la Fiscalía General de la Nación y demás entidades demandadas. De otra parte, se examinará la cuantificación de los perjucios morales y materiales reconocidos por el Tribunal. A propósito del recurso de la parte actora, la Sala se circunscribirá a examinar si se encuentra acreditado el daño a la vida de relación que fue alegado en la demanda y que no fue reconocido por el Tribunal a quo.

A efecto de resolver lo pertinente, en primer lugar se examinarán los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por los daños causados por la Administración de Justicia; luego se determinarán los presupuestos de la responsabilidad en general; a continuación se determinará lo que se encuentra probado en el expediente, para finalmente realizar el análisis del caso concreto.

1. La responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por la Administración de Justicia.

Antes de cualquiera otra consideración resulta necesario precisar que este caso se debe analizar a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, el cual garantizó la reparación a favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, en ejercicio o con ocasión de sus funciones judiciales o jurisdiccionales, así como las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, toda vez que en esta oportunidad se discute la existencia de una responsabilidad por hechos ocurridos en vigencia de ésta y de conformidad con lo previsto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, al ejercer el control de constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional(4) indicó que el fundamento del mismo se encontraba en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, entre otros; pero precisó que el término “injustamente”, que calificaba la ley a la privación de la libertad, debía entenderse referido a una actuación totalmente desproporcionada, grosera y violatoria de los procedimientos legales, evento en el cual se podría deducir que la privación de la libertad no sería apropiada, razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Para el Consejo de Estado el pronunciamiento de la Corte Constitucional permitió que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad también quedara comprendida dentro del supuesto del error jurisdiccional, previsto en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual la Sección Tercera de la corporación precisó que el análisis de los eventos en los cuales se demandara por los daños ocasionados por la Administración de Justicia, abarcaría todos los daños antijurídicos imputables al Estado, causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas, así como la responsabilidad objetiva prevista en las hipótesis consagradas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991. Así se explicó en sentencia del 2 de mayo de 2007:

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta”(5).

Ahora, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(6), contentivo del anterior Código de Procedimiento Penal, imponía la obligación al Estado de indemnizar en los eventos de privación injusta de la libertad, siempre que se configuraran las causales allí descritas: (i) que el hecho no existió; o (ii) que el sindicado no lo cometió; o (iii) que la conducta no constituyera hecho punible.

Al interpretar dicha norma, la Sala adoptó diversas posiciones:

Inicialmente, la Sección Tercera consideró en reiteradas providencias(7), que debía aplicarse la teoría “subjetiva o restrictiva”, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, a la demostración del error jurisdiccional. Sostenía, además, que la investigación de un delito, ante la presencia de indicios graves y serios contra el sindicado, era una carga que todas las personas debían soportar por igual, sin que su absolución fuera suficiente para considerar indebida la detención.

Luego, en otras oportunidades(8), la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado en estos casos era “objetiva o amplia”, es decir, que no se requería la existencia de una falla del servicio, y que se configuraba cuando la persona privada de la libertad era absuelta por providencia judicial, sin que hubiera lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención.

Cabe precisar que, en aplicación de esta segunda tesis, la Sala acogió varios criterios:

En varias providencias(9) se afirmó que la responsabilidad del Estado era objetiva y se configuraba cuando se demostraba que la absolución del sindicado obedecía a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. Se dijo además, que en aquellos casos en que no se lograba demostrar que la absolución tuviera como fundamento alguno de los mencionados supuestos, la responsabilidad ya no era objetiva y el demandante debía acreditar el error jurisdiccional, derivado del carácter injusto e injustificado de la detención y, por lo tanto, se debía entrar a estudiar la conducta del juez para deducir la existencia de una falla del servicio.

Y en providencia del 18 de septiembre de 1997(10), la Sala amplió la responsabilidad objetiva en estos casos. Se dijo que el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sino también cuando la absolución del sindicado se producía por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debía entenderse que la privación de la libertad era injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia y que esa situación constituía uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño.

Luego la Sala precisó en sentencia del 20 de febrero de 2008(11), que el daño también se configura cuando la persona privada de la libertad, era absuelta por razones diferentes a las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o al in dubio pro reo. En esa oportunidad, se declaró la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona que fue absuelta porque se configuró la causal de justificación de estado de necesidad.

En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo.

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados y los acusados, a quienes se les priva de su libertad, no tienen la condición de condenados, y en muchos eventos la detención encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su núcleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño —privación injusta de la libertad— es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del indubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación.

No obstante todo lo anterior, cabe precisar que las pretensiones pueden no prosperar cuando se encuentre que la causa exclusiva del daño lo fue el hecho de la víctima(12), puesto que la imputación no se configura cuando se demuestra que el daño provino de una causa extraña(13), máxime cuando el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, señala que la indemnización a favor de quien estuvo privado injustamente de la libertad, está condicionada a que el detenido no hubiere dado lugar a ésta por dolo o por culpa grave.

Se tiene por tanto que, de conformidad con lo previsto en la ley, la persona que es privada de la libertad debe asumir los efectos nocivos de esta circunstancia cuando se demuestre que la misma provino de sus propios actos. Es este un desarrollo normativo del principio según el cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio. Así lo entendió la Sala en sentencia del 9 de junio de 2005, cuando afirmó:

“Aunque no se desconoce que la potestad punitiva está en manos del Estado y no de los particulares, lo cual era aún más claro en el momento en que se adelantó la investigación, lo cierto es que no le es dable a los particulares contribuir a generar “errores” para luego aprovecharse de ellos y obtener un lucro económico. En estas condiciones, se considera que el daño que sufrieron los demandantes al haber sido privados de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento dictada en un proceso penal adelantado por una conducta “erradamente” tipificada es atribuible a ellos y por lo tanto, se rompe así el nexo causal entre dicho daño y la actuación estatal(14).

En sentencia del 13 de mayo de 2009, la Sala reiteró la anterior postura, al considerar que la privación de la libertad de la que fue objeto un agente de policía no era imputable al Estado, en consideración a que la conducta de la propia víctima fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la detención. En esa oportunidad se explicó:

“No obstante lo anterior, la Sala advierte que en este caso se configura la causa excluyente de imputación, cual es el hecho exclusivo y determinante de la víctima, el agente de policía José Reinaldo Giraldo Henao, quien adoptó un comportamiento imprudente y negligente que produjo de forma exclusiva la privación de su libertad.

En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (fls. 26 a 57 y 60 cdno. 1); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales.

(...). La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los agentes de Policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad. Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación” (15).

En esa misma ocasión la Sala también precisó que, en los eventos en que se determine que la conducta de la víctima no fue exclusiva, pero sí incidió en la producción del daño, porque existe concurrencia de causas, no operará la exoneración del Estado, pero sí la reducción en la apreciación del daño, en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

Cabe precisar finalmente que el elemento sustancial para afirmar la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la detención preventiva, ya que a partir de ella se debe acreditar si se produjo, o no, un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la Administración de Justicia(16).

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(17) de la responsabilidad del Estado(18) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(19) y de su patrimonio(20), sin distinguir su condición, situación e interés(21). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos” (22). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(23); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público” (24).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(25) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(26) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(27).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen” (28).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(29), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(30). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas” (31).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones” (32). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(33).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(34). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(35). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(36).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación desde la perspectiva de la imputación objetiva a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(37) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“... hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(38)(39).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(40).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(41), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(42).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(43), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

3. Lo probado en el expediente.

1. El 30 de octubre de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, Unidad delegada ante CTI- FFMM-DAS-SIJIN; mediante oficio con número de radicado 875, ordenó el allanamiento y registro del inmueble ubicado en la avenida Nº 16ª- 52, Urbanización Tierra Linda (fl. 8 cdno. 6).

2. Obra el acta de la diligencia de allanamiento enunciada en el párrafo anterior, en la que se leen los nombres de las personas que fueron detenidas durante la diligencia, entre ellas: “Ana Cecilia Lázaro Sánchez” y María de Jesús Lázaro Jurado (fl. 10 cdno. 6).

3. El oficio 02899/BR5-GMMAZ-S2-INT1-252, suscrito por el Comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, da cuenta que mediante el mismo se puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación a las demandantes Lázaro Sánchez y Lázaro Jurado (fl.12 y 13 cdno. 6).

4. El oficio 1002, dirigido por la Fiscal Ana María Flórez Silva, Fiscal Especializada delegada ante CTI-FFMM-DAS-SIJIN, solicita al Comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 que se mantengan detenidas en esas instalaciones entre otras personas a Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María de Jesús Lázaro Jurado (fl.31 cdno. 6) .

5. El oficio 1003, dirigido por el Asistente Judicial I, de la Fiscalía Especializada delegada ante CTI-FFMM-DAS-SIJIN, comunica al Director Seccional de Fiscalías la apertura de instrucción contra Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María de Jesús Lázaro Jurado (fl. 32 cdno. 6).

6. El oficio 02958/BR5-GMMAZ-S2-INT1-252, acredita la solicitud de boletas de encarcelación, para las demandantes Lázaro Sánchez Y Lázaro Jurado, dirigida por el comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, al Coordinador de Fiscalía Especializada de Cúcuta.

7. Obran las boletas de encarcelación de las demandantes, documentos en los que se lee, que las mismas fueron capturadas desde el 30 de octubre de 2002 (fls. 83 y 86 cdno. 6).

8. Providencia del 14 de noviembre de 2002, que resolvió la situación jurídica de las aquí demandantes, mediante la cual se les profirió medida de detención preventiva, como coautoras de los delitos de Rebelión, concierto para delinquir y terrorismo. (fl.152 cdno. 6).

9. Mediante providencia del 12 de febrero de 2003, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado Unidad de Terrorismo de Cúcuta 51-4, sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria a las demandantes Lázaro Sánchez Y Lázaro Jurado (fl. 2 cdno. 9).

10. Comunicación suscrita por el Director Seccional del DAS en Norte de Santander, dirigida al Fiscal Especializado de la Unidad de Terrorismo de Cúcuta, documento en el que se lee:

“De manera atenta nos permitimos poner en conocimiento de su señoría, que María de Jesús Lazaro Jurado,... desde el mes de diciembre del 2001 viene desempeñándose como colaboradora o fuente humana del DAS Seccional Norte de Santander.

Su labor la inició, con aporte de información del frente narcotráfico, que hechas las respectivas verificaciones y cruce de información con otras fuentes, se logra capturar a una persona y el decomiso de 39 dediles que contenían clorhidrato de cocaína, dejándola a disposición de la autoridad competente... Cabe destacar que inició sus labores apoyada y asesorada por el funcionario Edwin Fabián González Pulido (qepd).

Ante el fallecimiento del compañero, Maria Jesús sigue con su aporte de información del frente subversivo y se le asigna otro funcionario para las respectivas labores de inteligencia y verificación.

Para el 30 de octubre-02, se logra materializar la información por ella aportada y relacionada con la presencia de unos subversivos del ELN, frente Carlos Germán Velasco Villamizar, especialmente un cabecilla experto en explosivos conocido como alias Caliche, el cual pretendía llevar a cabo actos terroristas en el área metropolitana de Cúcuta, se realizó la diligencia de allanamiento y registro con el apoyo del Grupo Maza y Policía Nacional, dando los resultados conocidos dentro del radicado 51973.

A pesar de su condición jurídica actual, sigue trabajando con nosotros y así como se han difundido informaciones de carácter reservado al Ejército y Policía Nacional, permitiendo neutralizar posibles acciones terroristas del ELN (...).

Lo anterior para su conocimiento y demás fines que estime pertinentes, destacando que María Jesús Lázaro Jurado es una persona clave para esta seccional, ya que ha contribuido con compromiso y responsabilidad a neutralizar actos terroristas en contra de los organismos Gubernamentales, instalaciones militares, de la Fuerza Pública, y especialmente en contra de la Población Civil” (fl. 45-46 cdno. 9).

11. Por otra parte, obra el oficio 049/DIV-BR5-B2 PROD2-252, del 16 de enero de 2003, recibido por la Fiscalía Regional Cúcuta el 21 de enero de 2003, y dirigida al Fiscal Cuarto Especializado en Terrorismo, por el Teniente Coronel, Zuluaga López, oficial B2 de la Quinta Brigada del Ejército Nacional. En este documento se lee:

“De manera atenta me permito informar a ese Despacho acerca de la situación especial que se presenta con la particular Ana Cecilia Lázaro Sánchez, persona que ha suministrado colaboración eficaz con el aporte de información para las instituciones del Estado y quien actualmente se encuentra en peligro de acuerdo a lo siguiente:

La señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, identificada con CC...., recluida en la cárcel, El Buen Pastor de la ciudad de Cúcuta, se encuentra vinculada en el proceso 51424 que adelanta ese Despacho. La antes mencionada es la persona que suministró la información de forma oportuna con la cual se evitó y neutralizó una escala terrorista programada para el día 30 de octubre de 2002, por parte de la organización terrorista del ELN en la ciudad de Cúcuta datos que además permitieron la captura de otras personas.

Posterior a esta actividad la señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, aportó su testimonio para la judicialización de algunos integrantes del frente urbano Carlos Germán Velasco Villamizar de la organización terrorista ELN, con lo cual se logró la apertura del proceso radicado con el número 889 adelantado por la Fiscalía Especializada Delegada ante el CTI y FFMM, la cual expidió seis ordenes de captura.

Con base en lo anterior (sic) facilitó que la Policía Nacional (SIJIN), de la ciudad de Cúcuta (N/S) el día 10 de enero de 2003 capturó al sujeto Lino Sandoval Espinosa, alias el Muelon o Carlos, hecho colocó en evidencia la judicialización de los demás integrantes del citado frente guerrillero poniendo al descubierto el nombre de la señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, quien se convirtió en testigo clave del proceso y, como bien sabe ese despacho los abogados defensores tienen acceso al expediente, sacan copia de las personas denunciantes, lo que facilita la ubicación de las mismas.

Así las cosas la organización delictiva ha amenazado de muerte a la señora Lázaro Sánchez y su familia, a quienes han declarado objetivo militar y se conoce de probables acciones con miras a asesinar a la señora Ana Cecilia, dentro del penal.

En tal sentido, consideramos oportuno poner en conocimiento de ese Despacho esta grave situación indicando que es necesario que extremen las medidas de seguridad y se disponga de protección especial para la señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, pues es claro que su vida corre peligro.

De igual forma solicitamos que esta persona sea incluida dentro del programa de protección de testigos, en vista del aporte y colaboración que ha proporcionado y además por el riesgo que corre su vida” (fl. 182 cdno. 8).

12. Obra la Declaración Juramentada del Sargento Primero del Ejército Nacional, René Alberto Moreno Galeano, rendida ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta-Unidad de Terrorismos 51-4, en la que el testigo, a propósito del conocimiento que tiene de la Señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, manifiesta:

“yo tengo conocimiento que ella ha colaborado desde hace aproximadamente dos años y medio aproximadamente (sic) con informaciones de interés para el servicio militar relacionadas con terroristas pertenecientes a la cuadrilla Carlos Germán Velazco Villamizar del ELN, con lo cual se ha logrado la captura y judicialización de varios antisociales de dicha estructura delincuencial” (fl.19 cdno. 9).

Cuando a este mismo testigo se le interroga si sabe de casos concretos en que gracias a las informaciones suministradas por Ana Cecilia Lázaro Sánchez, se haya capturado a alguien, responde:

“Tengo conocimiento a partir de agosto del año anterior fecha que (sic) empecé a trabajar con la señora Ana Cecilia Lazaro la cual tenía conocimiento de los movimientos y acciones terroristas que pretendía realizar antisociales pertenecientes a la cuadrilla Carlos Germán Velazco Villamizar del ELN para lo cual para el mes de octubre nos informó que miembros de esta célula terrorista pretendían realizar un atentado contra las instalaciones de la alcaldía de los Patios y el puesto de policía de ese municipio, para lo cual ella nos comunicó que si prestaba su casa para organizar los artefactos explosivos nosotros(sic) le insinuamos que nos sugería ella que si habría otra casa ella(sic) nos comunicó que había buscado la casa de ella porque les quedaba más cerca a los objetivos por cual no si no se utilizaba esa casa no nos íbamos a dar cuenta donde(sic) y cuando(sic) iban a preparar dichas bombas lo cual podría propiciar que taentara(sic) en contra de estos establecimientos muriendo personas inocentes y sin nosotros poder haber hecho nada por lo tanto entonces le sugerimos que aceptara organizar eso dentro de la casa quedándose ella infiltrada con ellos dentro de la misma residencia con el fin de que ella fuera la que nos abriera la puerta para ponerla en riesgo, operativo que se llevó a cabo el día 30 de octubre de dos mil dos aproximadamente de 10 a 11 de la mañana obteniendo como resultado la captura de los terroristas Alias Caliche y Alias El Diablo” (fl. 19 cdno.).

13. En providencia del 17 de agosto de 2002, la Fiscalía Sexta Delegada ante Juzgados Penales del Circuito Especializados, decidió precluir la investigación respecto de las aquí demandantes. Al respecto en el auto de preclusión el fiscal hace suyas la palabras inmersas en el escrito de la procuraduría en la que se decía:

“Frente a la responsabilidad de Ana Cecilia Lázaro Jurado y María de Jesús Lázaro Sánchez se advierte de la prueba recopilada, que su actuar es totalmente ajeno en la participación de esos hechos, pues si bien los explosivos y demás armas, como las personas que fabricaban esas bombas caseras utilizaron la residencia de éstas, no tenían ningún ánimo ni intención dolosa con lo que allí se fraguaba. Es decir, con la presunta escalada terrorista que se iba a ejecutar por parte del frente Carlos Germán Velasco Villamizar, en cabeza de las acá cooprocesados(sic): por el contrario, siempre estuvieron puestas a colaborar con las autoridades legítimas dando la información al servicio de inteligencia de las Fuerzas Militares, y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sobre lo que allí ocurría y la oleada terrorista a llevar a cabo por los dos sujetos tantas veces citados en la vecina población de Los Patios, es decir, que su información oportuna fue lo que llevó a la captura de los dos cosindicados y se evitó (sic) los actos terroristas que estos iban a ejecutar, razón por la que considera la Procuraduría que debe proceder la preclusión de la instrucción a favor de estas” (fl. 145- 146 cdno. 9).

A renglón seguido, afirma el fiscal respecto de lo anteriormente transcrito por el mismo dentro de la providencia que precluyó la investigación:

“Estamos acordes en parte con la opinión de nuestro colaborador del Ministerio Público, salvo en cuanto que no hubo el homicidio tentado, puesto que está demostrado que los funcionarios, particularmente del DAS que llevaban la delantera, si corrieron grave riesgo: la misma María de Jesús Lázaro afirma que por poco matan a Rico Mine” (fl. 146 cdno. 9).

Como consecuencia de estos raciocinios en la parte resolutiva de esta providencia se prescribe:

“3. Precluir la investigación tramitada contra Ana Cecilia Lazaro Sanchez y María de Jesús Lázaro Jurado por presunta perpetración de los delitos de rebelión (C.P. art. 467), concierto con el fin de cometer delitos de terrorismo (art. 340 inc. 2º ib.), terrorismo (art. 343 ib.), fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art.365 ib.), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. art. 366).

En consecuencia, se ordena su libertad inmediata e incondicional. Se dará comunicación de esta decisión a la Dirección Nacional del Instituto Penal Carcelario, Inpec...”.

14. La anterior decisión fue notificada personalmente a Ana Cecilia Lázaro Sánchez, el 19 de septiembre de 2003; (fl.153 cdno. 9) y a María De Jesús Lázaro Jurado, el día 23 de septiembre del mismo año (fl. 152 cdno. 9).

15. Obran igualmente la Boleta de libertad de Ana Cecilia Lázaro Sánchez, de fecha 19 de septiembre de 2003 (fl. 4 cdno. 5).

4. Análisis del caso concreto.

Conforme a los anteriores hechos probados, la Sala encuentra acreditado el daño que invocan las demandantes, esto es, la detención; primero en establecimiento carcelario y luego en su domicilio.

En efecto, se demostró que las demandantes María de Jesús Lázaro Jurado y Ana Cecilia Lázaro Sánchez estuvieron efectivamente privadas de la libertad. El periodo de privación resultó acreditado de la siguiente forma: un periodo de detención en establecimiento carcelario, comprendido entre el 30 de octubre de 2002 y el 12 de febrero de 2003, fecha esta última en que se decretó la detención domiciliaria. Un segundo periodo comprendido entre el 13 de febrero de 2003, y la fecha en que se notificó la providencia que precluyó la investigación, que para el caso de Ana Cecilia Lázaro Sánchez, fue el 19 de septiembre, (fl. 153 cdno. 9); mientras que respecto de María De Jesús Lázaro Jurado, ocurrió el 23 de septiembre del mismo año (fl. 152 cdno. 9).

Así las cosas, se tiene que las dos demandantes estuvieron privadas de la libertad en establecimiento carcelario por un periodo de 3 meses y doce días. El periodo de Detención domiciliaria de Ana Cecilia Lázaro Sánchez, fue de 7 meses y 7 días; en cambio para María de Jesús Lázaro Jurado, fue de 7 meses y 11 días; periodos que se tendrán en cuenta en el momento de examinar la tasación del perjuicio moral.

Encuentra igualmente acreditado la Sala, que dicha detención fue injusta, en consideración a que la medida de aseguramiento practicada en contra de las demandantes Lázaro Sánchez y Lázaro Jurado, fue revocada mediante providencia del 17 de septiembre de 2003, proferida por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, al precluir la investigación; por considerar que las demandantes no habían cometido los ilícitos por los cuales eran investigadas (fls. 133-147 cdno. 9).

Todo lo anterior muestra que a las demandantes les fue revocada la medida de aseguramiento con base en uno de los motivos que la jurisprudencia de esta corporación tiene previstos entre aquellos que generan la responsabilidad objetiva del Estado, conforme a la evolución jurisprudencial que se reseñó en precedencia.

En consecuencia, no le asiste razón al apoderado de la Fiscalía General de la Nación cuando afirma que el caso sub judice ha debido analizarse bajo un régimen de responsabilidad subjetiva. Todo lo anterior lleva a la Sala a confirmar la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la Libertad de que fueron objeto las aquí demandantes.

Sin embargo, tal declaratoria será modificada parcialmente en el sentido que la misma se extenderá al Ministerio de Defensa Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de seguridad, DAS, toda vez que las pruebas que aquí se han examinado dan cuenta que estas entidades concurrieron con la Fiscalía General de la Nación en la producción del daño, comoquiera que pese a que tenían conocimiento que las aquí demandantes eran sus informantes, como después los manifestaron a la Fiscalía; permitieron la captura y las pusieron a disposición del ente investigador.

Sala llama la atención sobre la evidente falta de coordinación entre las tres entidades demandadas. Así lo evidencia el testimonio del dective del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, quien en su declaración, cuando se le pregunta el motivo el cual fueron privadas de la libertad quienes ostentaban la condición de informantes manifesto:

“Pese a las actividades desarrolladas y a los cruces de información y previa coordinación con la Fiscalía la señora María Lázaro fue privada de la libertad”.

Esta indebida coordinación se mantuvo durante parte del proceso, si se tiene presente que el DAS y el Comandante del grupo Maza Nº 5, informaron oficialmente a la Fiscalía de la calidad de informantes que ostentaban las aquí demandantes, mediante comunicaciones del 21 de enero y 30 de abril del 2003, esto es, 2, 5 y 6 meses después de haberse concretado la privación de libertad (fls. 182 cdno. 8 y 45 anverso-46 c9, respectivamente) Esta modificación, de acuerdo con la cual también se declararán responsables al Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad— DAS, resulta procedente, comoquiera que no se está frente a un apelante único, por lo tanto la Sala puede ir más allá de los argumentos expuestos en los dos recursos de apelación interpuestos.

Se procede a continuación al examen del otro motivo de inconformidad expresado por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación, referente a la tasación de los perjuicios materiales y morales, realizada por el tribunal a quo.

5. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

En la demanda se solicitó la indemnización por perjuicios morales a favor de las dos personas privadas de la libertad, y de otros parientes que se relacionaran adelante en el cuadro en el que se especifica el monto de los perjuicios para cada uno de ellos. Desde ya advierte la Sala que todos los demandantes que invocaron condición de parientes de las señoras Lázaro Sánchez y Lázaro Jurado, acreditaron la calidad en la que demandaron. Los registros civiles de nacimiento que acreditan esta condición respecto de María De Jesús Lazaro Jurado se encuentran a folios 49-60 del cuaderno 2. Por su parte los registros civiles de los parientes de Ana Cecilia Lázaro Sánchez obran a folios 47-58 del cuaderno 3.

Sustentaron los demandantes dicha pretensión en la angustia, aflicción, sufrimientos, zozobra “que se viven al interior de una familia cuando un miembro de ella es recluido en un centro carcelario con las ya conocidas, evidentes y públicas condiciones que se presentan al interior de estos establecimientos como lo es la cárcel del buen pastor...”.

A efectos de decidir sobre el reconocimiento de los perjuicios morales solicitados, que en el caso sub judice la Sala los encuentra acreditados, no solo por la inferencia lógica de la aflicción que genera el verse privado de uno de los derechos fundamentales connaturales al hombre como es la libertad, sino también por la afectación a la persona como ser individual, social y comunitario.

Respecto de la cuantificación del perjuicio moral, que fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, la Sala tendrá en cuenta la reciente decisión de la Sala Plena de la Sección Tercera, en la que la corporación, en aras de dar parámetros objetivos a la cuantificación del perjucio moral derivado de la privación injusta de la libertad, dispuso:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las Subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad;(44) en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(45), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(46).

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (C.P. arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa –se insiste– y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”(47).

En aplicación del anterior precedente, y teniendo en cuenta que el mismo no se constituyó como una camisa de fuerza sino como un parámetro indicativo, la Sala determina que en el caso sub judice debe tenerse presente que el periodo de privación injusta de la libertad no transcurrió de manera uniforme, sino que parte del mismo se desarrolló en centro carcelario y parte en sus domicilios; esta circunstancia impide una aplicación mecánica de los parámetros establecidos en la decisión del 28 de agosto de 2013, por lo cual, para la tasación del perjuicio se elaboran los siguientes raciocinios.

El periodo total de retención fue de 10 meses y 23 días, de los cuales 7 meses y 11 días transcurrieron en detención domiciliaria. Sí la detención hubiese sido toda dentro de un establecimiento carcelario, el precedente citado indica como valor de la indemnización 80 salarios mínimos legales mensuales. En este orden de ideas, como más de la mitad del lapso en que tuvo vigencia la medida de aseguramiento transcurrió en el domicilio de las demandadas, ese valor se reducirá en un 50%. Así, se pagarán a las dicrectamente afectadas con la privación injusta de la libertad y sus hijos, 40 salarios mínimos legales mensuales. En relación con los hermanos, la anterior cifra se reduciara, a su vez, a la mitad, por lo que a cada uno de estos demandantes se les reconocerán 20 salarios mínimos legales mensuales.

En concordancia con los anteriores raciocinios, a cada uno de los demandantes se les reconocerán por concepto de perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, las siguientes sumas de dinero:

Primer Grupo Familiar en el proceso de radicación: 2005-1054

IndemnizadoSalarios mínimos Monto indemnización
Ana Cecilia Lázaro Sánchez (Afectada Directa)40$24.640.000
Oscar Humberto Bernal Lázaro (hijo)40$24.640.000
Iván Darío Bernal Lázaro (hijo)40$24.640.000
Kelly Andreina Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Andrés Felipe Lázaro Sánchez (hijo)40$24.640.000
Rubén Darío Mesa Lázaro (hijo)40$24.640.000
Diana Patricia Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Shirley Lorena Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Porfirio Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Patricio Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Norberto Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Jesús Emel Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000

Segundo grupo familiar en el proceso de radicación 2005-1055

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
María de Jesús Lázaro Jurado (Afectada Directa)40$24.640.000
Jhon Jairo Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Jorge Enrique Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Sergio Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Porfirio Lázaro Sánchez (Padre)40$24.640.000
Alirio Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
Zoraida Lázaro Jurado (hermana)20$12.320.000
Nidia Lázaro Jurado (hermana)20$12.320.000
Antonio María Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
Arnulfo Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
José Vicente Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000

5.2. Perjuicios materiales.

En la demanda que dio origen al proceso 2005-1054, se solicitó para María de Jesús Lázaro Jurado la suma de $3.939.370, por concepto de lucro cesante, consistente en la suma que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privada de la libertad. A su vez, en la demanda que dio lugar al proceso 2005-1055, se solicitó por el mismo concepto para la señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, la suma de $6.374.385.

La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio material y para su tasación, ante la dificultad que encontró en determinar cuál era el monto de los ingresos que tenía cada una de las personas privadas de la libertad, pero teniendo en cuenta que los testigos enuncian varias actividades como formas de sustento; decidió liquidar el perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente, obteniento así la suma $7.485.162 para cada una de las víctimas directas de la privación injusta.

Como se advirtió, en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación se alega a propósito de este punto que los documentos aportados por la demandada no tienen valor probatorio.

Para resolver al respecto, basta decir que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta dichos documentos para reconocer ni para cuantificar el perjuicio; por el contrario, lo que adujo es que los testimonios recepcionados daban cuenta de diversas actividades de sustento, que impedían cuantificar, por lo que acudiendo a un precedente del Consejo de Estado, decidió tomar como parámetro de liquidación el salario mínimo legal vigente.

En efecto en el expediente se encuentran diversos testimonios que dan cuenta que la señora Ana Cecilia y la Señora María de Jesús, desarrollaban para su sustento diversas actividades laborales; lo cual dificulta acreditar la remuneración que obtenían por cada una de ellas.

En la declaración rendida Ana Dilia Villamizar Velásquez, quien dijo ser oriunda del mismo pueblo que la señora María de Jesús Lázaro Jurado; a propósito de los ingresos de esta última manifestó que ella y su familia: “vivían de lo que devengaban de su trabajo como informantes, creo porque qué más? (fl. 310 cdno. 2).

En relación con la actividad productiva de Ana Cecilia Lázaro Sánchez, en la declaración rendida Gloria Nelsy Villamizar Velásquez, se lee:

“La conozco desde hace 23 años, porque ella vendía arreglos florales, artesanías y yo le compraba a ella, luego ella montó un restaurantio y vendía almuerzos, yo a veces le compraba almuerzos porque yo trabajaba cerca, esos días almorzaba allá” (fl. 313 cdno. 3).

Y cuando a la misma testigo se le pregunta sí conoce los ingresos que la señora Lázaro Sanchez percibía por dichas actividades, respondío: “no, nunca llegué a preguntarle cuánto ganaba por eso” (fl. 313 cdno. 3).

De otra parte, en la declaración rendida por el señor Mario Esteban Rodríguez, quien dijo haberle arrendado una casa de su propiedad al a señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez; este testigo, a propósito de las actividades económicas y los ingresos de dicha persona, por sus labores como informante o por cualquiera otra labor manifiesta:

“Cuando ella vivió en las Margarita (sic) en una casa de mi propiedad... llegaban unos carros que por mi conocer, yo podría afirmar que eran del B2 del Batallón, esos carros traían mercado para ella.... Ella nunca me dijo que pertenecía al Batallón, ella nunca me informó que era del Batallón, yo solamente le tenía la casita arrendada allá (fl. 309 cdno. 3).

Y más adelante este mismo testigo sostiene.

“... realizaba cosas en el comercio, una vez la vi vendiendo rinconeras en la calle, no tengo idea cuánto ganaba” (fl. 310 cdno. 2).

Las declaraciones que se acaban de transcribir muestran que existió una actividad probatoria tendiente a mostrar la existencia del perjuicio. Si bien los documentos no tiene la fuerza probatoria para demostrar el quantum de ese daño, el tribunal, como también lo hará la Sala, acudió a un parámetro objetivo el salario mínimo legal.

Con base en lo anterior se procederá a actualizar la suma mediante la cual se liquidaron los perjuicios a cada una de las demandantes, utilizando la siguiente fórmula financiera:

 

formula 47437 A
 

En donde,

Ra es la renta a actualizada

Rh, el valor histórico. En este caso, la suma a la que se condenó en primera instancia

I final, la variación del índice de precios del consumidor, en la fecha de este fallo

I inicial, el índice de precios del consumidor en la fecha de la sentencia de primera instancia.

En este orden de ideas, la actualización de la condena por daños materiales a favor de María de Jesús Lázaro Jurado y Ana Cecilia Lázaro Sánchez es:

 

formula 47437 B
 

5.3. El daño a la vida de relación invocado en la demanda denota un desplazamiento forzado.

En cada una de las demandas que dieron lugar a los procesos acumulados se solicitó el reconocimiento del daño a la vida de relación para las directamente afectadas por la privación injusta de la libertad y para sus hijos, tal como quedó consignado en la transcripción de las pretensiones que se hace al comienzo de esta providencia. En las dos demandas, el monto solicitado por este concepto fue de 200 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de estos demandantes. Este daño, el apoderado de la parte actora lo describió de manera idéntica en los dos libelos como:

“El perjuicio más grande que se les pudo causar y que aún persiste o se presenta dentro de todo el grupo familiar... al ser vulnerados en su derecho a la honra y verse compelidos a desvincularse de su círculo social, además de abandonar su vivienda, sus amigos, su ciudad y demás, para mantenerse escondidos por razones de seguridad.... y que gracias a todo esto y por su seguridad se deber mantener cambiando de residencia, dentro de todos el territorio nacional, cambiando sus condiciones normales de existencia ya que viven en condiciones de zozobra y angustia pensando que en cualquier momento pueden ser encontradas por los miembros del ELN y se(sic) asesinadas” (fl. 28, cdno. 2 y fl. 24 cdno. 3).

El tribunal de primera instancia negó el reconocimiento de este daño en los siguientes términos:

“En la demanda se solicitó el testimonio de varias personas a fin de probar los daños morales y el perjuicio por daño a la vida de relación. Se recibió el testimonio de los señores Ana Dilia Villamizar Velásquez, fl.308, Susana Esperanza(sic), fl.313 y Teresa Sánchez Ascanio fl. 316 exp. principal Nº 1. Del análisis de los mismos concluye la Sala que no resultan suficientes para demostrar el alegado daño a la vida de relación, pues los mismos relatan la aflicción o pena sufrida por los familiares de la señora María de Jesús Lázaro Jurado, con ocasión de su privación de la libertad, así como manifiestan conocerla de años atrás y la forma cómo se conforma su grupo familiar, empero, de los mismos no puede deducir con certeza cuál fue concretamente el daño social externo que sufrió el grupo familiar durante el tiempo en que estuvo privada de la libertad la referida señora, como para entrar a valorar un daño a la vida de relación (fls.621 anverso, 622 cdno. ppal.).

La Sala advierte que, con base en lo que se acaba de transcribir, la causa petendi de las dos demandas, da cuenta de otro daño antijurídico, diverso al de la privación injusta, y este daño relacionado tal como lo ha hecho el actor, independientemente del nomen iuris utilizado, corresponde a lo que la legislación colombiana, la legislación supranacional, la jurisprudencia constitucional y de esta corporación han denominado desplazamiento forzado.

El desplazamiento forzado ha sido definido como una situación fáctica, a consecuencia de la cual se produce un desarraigo producto de la violencia generalizada, la vulneración de los derechos humanos o la amenaza de las garantías del derecho humanitario. La Constitución Política garantiza la libre escogencia del lugar en el que todo ciudadano decide vivir, desarrollarse y realizar actividades económicas, así como la libre circulación en todo el territorio nacional.

En el ordenamiento jurídico colombiano la Ley 387 de 1998 vino a regular la situación de desplazamiento forzado y a definir al desplazado en el artículo 1º en los siguientes términos:

“toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”(48).

En la misma norma se consagró como principio sustancial que todo colombiano tiene el derecho a “no ser desplazado forzadamente” (art. 2º), radicándose en cabeza del Estado la responsabilidad de “formular las políticas y adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección y consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia”, como respuesta a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Política, que a su tenor consagra:

“Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

La Ley 387 de 1997 vino a ser reglamentada por el Decreto 2569 de 2000, el cual consagró que el Gobierno Nacional, por medio de la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, “declarará que se encuentra en condición de desplazamiento aquella persona desplazada que solicite tal reconocimiento mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, a saber: 1. Declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales o cualquier despacho judicial, y 2. Solicitar que se remita para su inscripción a la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o a la oficina que ésta designe a nivel departamental, distrital o municipal copia de la declaración de los hechos de que trata el numeral anterior” (art. 2º).

Como respaldo al ordenamiento jurídico colombiano, y en aplicación del artículo 93 de la Carta Política (y del denominado bloque de constitucionalidad ampliado), el concepto de desplazamiento forzado encuentra respaldo en lo consagrado en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, ratificado por la ley 171 de 1994 en los siguientes términos,

“ART. 17.—Prohibición de los desplazamientos forzados

1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.

2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto”(49).

En ese sentido, es aplicable al desplazamiento forzado el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra:

“Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia... Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

Lo anterior se apoya, también, en lo establecido en el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual,

“no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.

En el precedente jurisprudencial constitucional se advierte que

“Algunos estudios especializados, han considerado que la definición legal de desplazado, consagrada en la Ley 387 de 1997, resulta problemática, pues al establecer una asociación entre desplazamiento forzado y violencia política, dificulta considerarlos población civil separada de la partes enfrentadas, ya que el elemento que los vincula con el conflicto político armado es tenido en cuenta para estigmatizarlos como enemigos potenciales de la sociedad y del Estado.

Igualmente han indicado que tal definición limita el desplazamiento forzado a las migraciones producidas por acciones o hechos que amenazan la estabilidad y existencia del Estado, dejando por fuera fenómenos tales como el confinamiento impuesto por fuerzas irregulares, la pobreza rural, el miedo, la búsqueda de mejores modos de vida, entre otros, que también ocasionan ese fenómeno”(50).

Tal como se desprende de la normativa vigente, la situación de desplazamiento implica que la persona (o personas) se ven obligadas forzosamente a migrar, a desarraigarse del lugar en donde tenía afincada su residencia o el lugar habitual de su actividad profesional, productiva o económica, ante las amenazas a su vida, integridad física, libertad personal, dignidad, como consecuencia del conflicto armado interno, de la violencia generalizada, de la vulneración masiva, continuada y sistemática de los Derechos Humanos, de la infracción al Derecho Internacional Humanitario, o de toda aquella circunstancia que altere, modifique o quiebre radicalmente el orden público. El precedente constitucional establece:

“La jurisprudencia(51) ha precisado que si bien en el plano internacional ningún tratado define dicho concepto, la Comisión de Derechos Humanos, hoy Consejo de Derechos Humanos, acogiendo los trabajos realizados por el Relator Temático Francis Deng, adoptó en 1998 la resolución titulada “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos”, cuyo artículo 2º consagra la siguiente descripción en torno a los desplazados:

“... las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por violaciones de derechos humanos o por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”.

No sobra advertir que para la Corte Constitucional(52) dichos principios tienen fuerza vinculante, pese a que no han sido aprobados mediante un tratado internacional,

“dado que ellos fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por parte de distintos organismos internacionales de derechos humanos”, por lo cual esta corporación considera que “deben ser tenidos como parámetros para la creación normativa y la interpretación en el campo de la regulación del desplazamiento forzado y la atención a las personas desplazadas por parte del Estado. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que todos sus preceptos que reiteran normas ya incluidas en tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario aprobados por Colombia gocen de rango constitucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución”(53).

Luego, la Sala entiende que el desplazamiento forzado es una situación fáctica, pero no es una calidad jurídica que pueda operar como un título de atribución. En ese sentido el precedente constitucional establece,

“La condición de desplazado, como descripción que es de una situación de hecho, no conlleva una regulación integral de derechos fundamentales, ni de sus elementos próximos, aunque evidentemente contribuye a su exigibilidad; tampoco implica restricciones a tales derechos, pues, por el contrario, la regulación de esa situación fáctica está orientada a lograr que quienes sufren el desplazamiento forzado puedan recibir atención oportuna e integral por parte del Estado y reclamarla en caso de que no le sea prestada. Además, la especificación de un desplazado no puede quedar petrificada dentro del rígido molde de la ley, sea esta ordinaria o estatutaria, ya que por derivar de una realidad en constante evolución”(54).

En ese sentido, la jurisprudencia interamericana de derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha resaltado el alcance del desplazamiento forzado y de la situación fáctica del desplazado, como se desprende de lo decidido en el caso “Masacres de Ituango contra Colombia”:

“En razón de la complejidad del fenómeno del desplazamiento interno y de la amplia gama de derechos humanos que afecta o pone en riesgo, y en atención a las circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión en que generalmente se encuentran los desplazados, su situación puede ser entendida como una condición de facto de desprotección. En los términos de la Convención Americana, dicha situación obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carácter positivo para revertir los efectos de su referida condición de debilidad, vulnerabilidad e indefensión, incluso vis-à-vis actuaciones y prácticas de terceros particulares”(55).

De acuerdo con el anterior precedente, para que se concrete la situación de desplazamiento forzado se requiere:

“(i) La coacción, que obliga al afectado a desplazarse dentro del territorio nacional, así como su permanencia dentro de las fronteras del territorio nacional; (ii) La amenaza o efectiva violación de derechos fundamentales, toda vez que la definición legal indica que ese desplazamiento se produce porque la vida, la integridad física, la seguridad y la libertad personal “han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas”; y (iii) La existencia de unos hechos determinantes, tales como el conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos; infracciones al Derecho Internacional Humanitario, “u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”(56).

Una vez se concreta la situación del desplazamiento, es necesario demostrar para que una persona sea considerada como desplazado interno que haya sido obligada a migrar más allá de los límites territoriales del municipio en el que vivía o residía(57).

Sin perjuicio de lo anterior, el precedente jurisprudencial constitucional advierte que,

“... quien se desplaza lo hace “para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”(58), no para escapar de una amenaza de origen común o de las consecuencias de un accidente de tránsito que, si bien puede tener graves implicaciones y la entidad suficiente para obligar a una persona a tomar determinadas decisiones, no puede ser susceptible de recibir la protección que por disposición legal se reserva para las víctimas del conflicto armado interno que son obligadas a dejar sus lugares de residencia por causa del mismo”(59).

Pese a lo anterior, el precedente jurisprudencial constitucional establece que en caso de contradicción al momento de aplicar la definición ajustada a un caso de persona o personas desplazadas internamente deberá acudirse a la aplicación del “principio pro homine” según el cual son varios los supuestos en los que encajaría la consideración de una situación de desplazado interno: a) como consecuencia de la acción ilegítima de las autoridades del estado; b) la acción u omisión legítima del Estado; c) teniendo en cuenta la región del país, la estigmatización derivada para la persona y su familia cuando como consecuencia de un proceso penal seguido por hechos ligados al conflicto armado interno, es absuelto posteriormente, y amenazado por grupos armados ilegales(60).

Luego, el precedente jurisprudencial constitucional permite orientar a la Sala para examinar en el caso concreto si con el acervo probatorio se encuentra ante una situación fáctica de desplazamiento forzado, entendiendo que el concepto de desplazado,

“... lejos de estructurarse con unos indicadores y parámetros rígidos, debe moldearse a las muy disímiles circunstancias en que una u otra persona es desplazada dentro del país. Son circunstancias claras, contundentes e inclusive subjetivas, como el temor que emerge de una zozobra generalizada, las que explican objetivamente el desplazamiento interno”(61).

A lo que se agrega, siguiendo el mismo precedente, que el concepto de desplazado,

“... no es un derecho o facultad sino una noción que describe una situación fáctica cambiante, de la cual se desprende la exigibilidad de derechos y garantías para el afectado y su núcleo familiar, y de ahí que deba ser entendida y aplicada de manera amplia con arreglo al principio pro homine(62), tal como lo recomiendan la jurisprudencia de esta corporación y los organismos internacionales, tomando en consideración, por lo menos tres elementos básicos identificados en los antecedentes reseñados: (i) la coacción, que hace necesario el traslado, (ii) la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación y (iii) la inminencia o efectiva ocurrencia de hechos que puedan propiciar desarraigo”.

Como consecuencia del desplazamiento forzado, se pone en evidencia las condiciones de vulnerabilidad, exclusión y marginalidad que tiene que afrontar la persona considerada como desplazado,

“... entendida la primera como aquella situación que sin ser elegida por el individuo, le impide acceder a aquellas garantías mínimas que le permiten la realización de sus derechos económicos, sociales y culturales y, en este orden, la adopción de un proyecto de vida; la segunda, como la ruptura de los vínculos que unen a una persona a su comunidad de origen; y, la tercera, como aquélla situación en la que se encuentra un individuo que hace parte de un nuevo escenario en el que no pertenece al grupo de beneficiarios directos de los intercambios regulares y del reconocimiento social”(63).

Ahora bien, si definida está la situación de desplazado, la Sala encuentra necesario complementarla con los derechos que son amenazados y vulnerados cuando ocurre esta situación, lo que se precisó en el precedente jurisprudencial constitucional que declaró el estado de cosas inconstitucional mediante la Sentencia T-025 de 2004 y se recoge en la Sentencia T-967 de 2009 en los siguientes términos,

“La citada decisión, señaló como derechos amenazados y vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzado, que claro está, no se trata de una lista exhaustiva, (i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad; (ii) los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad y de otros grupos especialmente protegidos; (iii) el derecho a escoger su lugar de domicilio, en la medida en que para huir del riesgo que pesa sobre su vida e integridad personal, los desplazados se ven forzados a escapar de su sitio habitual de residencia y trabajo; (iv) los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y de asociación; (v) derechos económicos, sociales y culturales; (vi) implica una dispersión de las familias afectadas, lesionando así el derecho de sus miembros a la unidad familiar y a la protección integral de la familia; (vii) el derecho a la salud; (viii) el derecho a la integridad personal; (ix) el derecho a la seguridad personal; (x) la libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; (xi) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, especialmente en el caso de los agricultores que se ven forzados a migrar a las ciudades; (xii) el derecho a una alimentación mínima; (xiii) el derecho a la educación, en particular el de los menores de edad que sufren un desplazamiento forzado y se han visto obligados, por ende, a interrumpir su proceso de formación; (xiv) el derecho a una vivienda digna; (xv) el derecho a la paz; (xvi) el derecho a la personalidad jurídica y (xvii) el derecho a la igualdad”(64).

En cuanto al precedente de la Sala, se encuentra que “la condición de desplazado es una circunstancia anómala, ajena a la voluntad de la persona que crea una situación fáctica de calamidad, donde el individuo se ve despojado de sus propiedades, tenencia, arraigo, etc.”(65).

Así mismo, la Sala siguiendo el precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sostuvo en su momento que la situación de desplazado, “somete a situaciones afrentosas, lesivas de la dignidad humana, porque al ser desarraigados de su medio y obligados a abandonar su residencia y bienes materiales indispensables para proteger su vida y la de sus familias, se les vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la libre circulación, etc.”(66).

De acuerdo con la base conceptual anterior, la Sala debe examinar la responsabilidad del Estado siempre que se demuestre o acredite la i) la coacción que se traduzca en la imperiosa necesidad del afectado (s) de desplazarse de su lugar habitual de residencia (o donde está la afincó); la existencia de cualquier tipo de amenaza o la concreción de la violación de los derechos fundamentales (ya sea en la vida, integridad física, seguridad y libertad personal); y la existencia de hechos determinantes como: “conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos; infracciones al Derecho Internacional Humanitario, “u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”(67).

Desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, el precedente de la Sala ha señalado,

“Esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado en varios pronunciamientos que en casos —como el que ahora ocupa la atención de la Sala— en los cuales se endilga a la Administración una omisión derivada del presunto incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio(68).

Dicho encuadramiento lleva a plantear la falla del servicio a partir de la omisión determinante en la que se encuentran incursas las autoridades públicas “en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido”, de tal manera que se hace necesario evaluar el contenido de las obligaciones fijadas por el ordenamiento jurídico a cada entidad u órgano de la administración pública llamado a cumplirlas y, el grado o nivel de cumplimiento para el caso específico(69).

Sin duda, el presupuesto inicial está radicado en la omisión del Estado constituida por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales y legales en virtud de las cuales debe preservarse los derechos de toda persona a no ser desplazado, desarraigado y despojado de sus bienes como consecuencia del conflicto armado interno, o de violaciones sistemáticas de los derechos humanos o, del derecho internacional humanitario.

El reciente precedente de la Sala se plantea que la omisión del Estado como fundamento de la responsabilidad puede fundarse en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la administración por el incumplimiento de dicho deber”(70). En el mismo precedente se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, afirmándose,

“La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la Convención.

“La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana”(71).

Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2º de la Carta Política. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas. De acuerdo con la doctrina,

“La otra fuente de la posición de garantía tiene lugar cuando el sujeto pertenece a una institución que lo obliga a prestar ciertos deberes de protección a personas que se encuentran dentro de su ámbito de responsabilidad. La característica de esta fuente, es que la posición de garante surge aunque el sujeto no haya creado los riesgos para los bienes jurídicos. Por ejemplo: la fuerza pública tiene dentro de su ámbito de responsabilidad la protección de la vida de los ciudadanos, y, si un miembro de ella que tiene dentro de su ámbito específico la salvaguarda de la población civil no evita la producción de hechos lesivos por parte de terceros, la vulneración de los derechos humanos realizados por un grupo al margen de la ley le son imputables. Al serles atribuidos al servidor público por omisión de sus deberes de garante, surge inmediatamente la responsabilidad internacional del Estado. Debemos anotar, que la posición de garante institucional no sólo genera deberes de protección frente a peligros originados en terceros (seres humanos), sino también con respecto a fuerzas de la naturaleza”(72).

Sin embargo, en la misma doctrina se propone establecer “estructuras de imputación” de la responsabilidad del Estado cuando son “actores no-estatales” o terceros los que perpetran, o llevan a cabo acciones que producen el desplazamiento forzado:

“... i) cuando el Estado omite la adopción de medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos; ii) cuando el actor está actuando bajo la dirección, siguiendo instrucciones o con control de un Estado; iii) cuando el actor ejercita elementos de autoridad gubernamental ante la ausencia de autoridades oficiales; iv) cuando la conducta del actor es adoptada de manera subsecuente por el Estado; v) cuando la conducta del actor es la de un movimiento alzado en armas que tras triunfar militarmente se convierte en el nuevo gobierno de un Estado, vi) cuando hay delegación de funciones estales al actor no estatal, o vii) cuando el Estado crea una situación objetiva de riesgo y luego no despliega los deberes de salvamento que le son exigibles (pensamiento de la injerencia)”(73).

De acuerdo con la doctrina y el precedente jurisprudencial interamericano de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto,

“... tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(74).

En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

Luego, no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(75), que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(76).

En el presente asunto, de acuerdo con la lectura de algunas declaraciones de testigos, se puede inferir que las señoras Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María de Jesús Lázaro Jurado, sus respectivos hijos, sus hermanos, y para el padre esta última persona, se vieron inmersos en la situación fáctica denominada “desplazamiento forzado”, como un daño antijurídico autónomo e independiente de la privación injusta de la libertad de la que fueron víctimas las dos señoras mencionadas.

En el caso sub judice, evidentemente se puede establecer que este daño antijurídico, produjo aflicción, zozobra, desasosiego, en los dos grupos familiares demandantes.

Así, en la declaración de Ana Dilia Villamizar Velásquez:

“(...) A Cecilia la llevaron a vivir al Batallón por un tiempo y luego la dejaban venir a quedarse a mi casa, ahí siempre la recogía el soldado de apellido Lázaro o la sargento Paula, que la custodiaba, ahí la llevaban y la recogían, hasta que se aclaró toda la situación y ellas quedaron en libertad, luego ingresaron al programa de protección de testigos, ahí antes de eso a los niños de Cecilia, los recogían de emergencia en sitio donde vivían que eran palmeras o Antonia Santos, no tengo bien definido, los llevaron de emergencia para Bogotá, porque la guerrilla tenía un plan para asesinarle los hijos, ya que no habían podido con ella se iban a vengar contra sus hijos, estando sus hijos allá en Bogotá, ella quedó en libertad y fue a vivir con los muchachos, luego supe que se habían traslado a Barranquilla, que allí el programa no se hizo cargo más de ellos, y quedaron por ahí huyendo, lo mismo María con sus tres muchachos, porque tanto la una como la otras son madres cabeza de familia. Cuando ella la tenía allí en el Batallón un día le ayudé a elaborar una carta para entregarle al Dr. Uribe que en esos (sic) vino acá a Cúcuta, donde ella hacía una reseña de toda su vida y le manifestaba al presidente lo mal que le había pagado el Ejército, pero la Sargento Paula no se la dejó entregar porque le dijo los perjudicaba a ellos, ahora pues (sic) Cecilia le dieron asilo político en Canadá, con sus hijos, con todo su núcleo familiar, pero María todavía está por ahí en la costa huyendo como una delincuente que la guerrilla donde sepa su paradero acabará con su vida y la de sus hijos” (fl. 309 cdno. 2).

Esta misma testigo respecto del impacto que tuvo la situación en relación con los hermanos de las víctimas privadas de la libertad, manifiesta:

“...La guerrilla los declaró objetivo militar... al hermano de María, Alirio, la guerrilla casi lo mata, le hicieron un atentado lo dejaron(sic) por muerto, pero sobrevivió al atentado en Campo Giles(sic), y en este momentos(sic) ese muchacho vive tamibén por allá en la costa”. PREGUNTADO: Mencionó solamente a Norberto y a Alirio, y el resto de la Familia? CONTESTO: Mercedes, la otra hermana está refugiada en Canadá, Zoraida está por la Costa, a Vicente, a Orlando y Arnulfo, los he visto por acá de barrio en barrio, viven cambiandose de domicilio para proteger sus vidas”. (fls. 311 cdno. 2).

Por su parte Teresa Sánchez Ascanio manifiesta, refiriéndose a las dos víctimas directas de la privación injusta de la libertad, manifiesta haberlas visitado en su lugar de reclusión y agrega:

“Después cuando la visite para ver pongamos tanto a ella como a la tía, para ver entonces por qué a ellas les había pasado eso, de ver que los niños de ellas quedaron solos, sufriendo por ahí de un lado a otro con la tía los hermanos todos tuvieron que empezar a salir de los sitios donde vivían por el peligro que ellos empezaron a correr por ese trabajo que ella hacía quedó al descubierto...” (fl. 317 cdno. 2).

De otra parte, la testigo Paula Barrera Espinosa, pensionada del Ministerio de Defensa y quien manifestó haber conocido a la señora Ana Cecilia Lázaro Sánchez, porque mantuvo una relación de “subalterna como una particular de confianza que suministraba información de los grupos terroristas FARC y ELN, en el área del Catatumbo, toda vez que ella se mantuvo infiltrada en el grupo ELN, hacía parte de ese grupo y trabajaba para nosotros”. Esta persona en su declaración sobre los perjuicios sufridos por la familia de la señora Lázaro Sánchez afirmó:

“Prácticamente le destruyeron la vida, no solo a ella sino a sus hijos, hermanos, primos, sobrinos, a toda la familia porque se convirtieron en objetivo militar, los paramilitares la buscaban porque decían que eran guerrilleros, y la guerrilla peor, perdió sus bienes, debieron trasladarse a otros lados, a unos familiares les quitaron sus propiedades, a sus hijas las iban a matar les llegaron a la casa...” (fl. 504 cdno. 1).

En el testimonio de Carlos Fernando Mendoza, quien en el momento de rendir la declaración era Procurador Judicial en lo Penal y el Presidente de la Comisión de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario de la Procuraduría Regional, se lee:

“Fue (sic) el único que se apersonó de la señora Lázaro, esto es, hablé directamente con la Defensora del Pueblo de Barranquilla, donde le expuse el caso para que la tuviera en cuenta, defensora que nos colaboró muchísimos(sic) desde su institución, con la asesora directa de la Vicepresidencia de la República, una doctora Andrea, y en ese orden se consiguió que la embajada canadiense, ubicara en su país a esta señora con 11 miembros de su familiar, para un total de 12 con ella y las únicas certificaciones que le sirvieron a la embajada Canadiense o que le dieron credibilidad, lamentablemente hay que decirlo, fueron las expedidas por la Procuraduría, porque con la Fiscalía no quisieron saber nada, e ver el atropello del cual fue víctima esta señora. La otra parte de la familia de la señora Lázaro, se encuentra en ese momento en la costa, creo que en Santa Marta, porque siguieron asesinado miembros de su familia los grupos subversivos y el Estado totalmente indolente frente a esta situación....” (fl. 359 y 360 cdno. 2).

Efectivamente puede deducirse, de las declaraciones que se acaban de transcribir, que como consecuencia de la puesta en evidencia de la condición de informantes de las señoras Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María de Jesús Lázaro Jurado, y también de su calidad de testigos contra las organizaciones delincuenciales después de que recobraron la libertad; ellas y los miembros de sus familias se vieron obligados a una situación de intinerancia permanente dentro del territorio nacional, agobiados por la intranquilidad que genera saberse perseguido por grupos delincuenciales armados. Esta situación se hace más dramática si se piensa que, todos los hijos de las señoras tantas veces mencionadas eran menores de edad, excepción hecha de Rubén Darío Lázaro Meza, hijo de Ana Cecilia; pero aún en el evento de esta última persona, se trataba de un muchacho de 19 años, edad en la que regularmente aún se está dependiendo de los progenitores.

En relación con los hermanos, que si bien eran mayores de edad, los testimonios dan cuenta que su tranquilidad se vió afectada por la existencia de atentados que el Estado no pudo evitar en el caso de algunos de ellos, Alirio Lázaro, y que fueron consecuencia, conforme a los dichos conocordantes de los testigos, de la labor de informantes y testigos que desarrollaron sus familiares. Situación que se extendió a los demás hermanos si se tienen en cuenta los testimonios que se acaban de transcribir, particularmente el del Procurador Delegado en lo Penal, Carlos Fernando Mendoza.

Indiscutiblemente como consecuencia del trabajo de colaboración de aquellas mujeres, respecto del Ejército y el Departamento Administrativo de Seguridad, se produjo la situación de desplazamiento forzado de los grupos familiares demandantes, situación que de suyo comporta intensos sufrimientos, diversos a los que pudieron haber sufrido por la privación injusta de la libertad. El daño moral derivado de este desplazamiento no permite hacer diferencia alguna entre hijos y hermanos, pues todos los miembros del grupo familiar se convierten, frente a este daño en víctimas directas; por ello, a cada uno de los demandantes se les reconocerá el máximo valor previsto para la indemnización del perjuicio moral.

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá por concepto de perjuicio moral, derivado del daño antijurídico “Desplazamiento Forzado”, las siguientes sumas:

Primer grupo familiar en el proceso de radicación: 2005-1054

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
Ana Cecilia Lázaro Sánchez (Afectada Directa)100$61.600.000
Oscar Humberto Bernal Lázaro (hijo)100$61.600.000
Iván Darío Bernal Lázaro (hijo)100$61.600.000
Kelly Andreina Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Andrés Felipe Lázaro Sánchez (hijo)100$61.600.000
Rubén Darío Mesa Lázaro (hijo)100$61.600.000
Diana Patricia Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Shirley Lorena Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Porfirio Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Patricio Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Norberto Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Jesús Emel Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000

Segundo grupo familiar en el proceso de radicación 2005-1055

IndemnizadoSalarios mínimos Monto indemnización
María de Jesús Lázaro Jurado (Afectada Directa)100$61.600.000
Jhon Jairo Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Jorge Enrique Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Sergio Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Porfirio Lázaro Sánchez (Padre)100$61.600.000
Alirio Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
Zoraida Lázaro Jurado (hermana)100$61.600.000
Nidia Lázaro Jurado (hermana)100$61.600.000
Antonio María Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
Arnulfo Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
José Vicente Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, la Sala se abstendrá de imponer condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia del 3 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander la que quedará de la siguiente manera:

1. DECLÁRESE administrativa y solidariamente responsables a la Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS en supresión; por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidas Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María de Jesús Lázaro Jurado; y por el desplazamiento forzado de que fueron víctimas, como consecuencia de la puesta en evidencia de la colaboración que dichas señoras tuvieron en calidad de informantes del Ejército Nacional y el Departamento Administrativo Seguridad DAS.

2. CONDÉNASE SOLIDARIAMENTE a la Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a pagar por concepto de perjuicios morales, derivados de la privación injusta de la libertad, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero.

Primer grupo familiar en el proceso de radicación: 2005-1054

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
Ana Cecilia Lázaro Sánchez (Afectada Directa)40$24.640.000
Oscar Humberto Bernal Lázaro (hijo)40$24.640.000
Iván Darío Bernal Lázaro (hijo)40$24.640.000
Kelly Andreina Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Andrés Felipe Lázaro Sánchez (hijo)40$24.640.000
Rubén Darío Mesa Lázaro (hijo)40$24.640.000
Diana Patricia Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Shirley Lorena Bernal Lázaro (hija)40$24.640.000
Porfirio Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Patricio Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Norberto Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000
Jesús Emel Lázaro Sánchez (hermano)20$12.320.000

Segundo Grupo Familiar en el proceso de radicación 2005-1055

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
María de Jesús Lázaro Jurado (Afectada Directa)40$24.640.000
Jhon Jairo Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Jorge Enrique Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Sergio Santiesteban Lázaro (hijo)40$24.640.000
Porfirio Lázaro Sánchez (Padre)40$24.640.000
Alirio Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
Zoraida Lázaro Jurado (hermana)20$12.320.000
Nidia Lázaro Jurado (hermana)20$12.320.000
Antonio María Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
Arnulfo Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000
José Vicente Lázaro Jurado (hermano)20$12.320.000

3. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pagar por concepto de perjuicios materiales, en el rubro lucro cesante, la suma de siete millones seiscientos sesenta y siete mil doscientos treinta y siete con doce centavo moneda corriente ($ 7.667.237,12) a cada una de las siguientes personas: Ana Cecilia Lázaro Sánchez y María De Jesús Lázaro Jurado.

4. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pagar por concepto de perjuicios morales derivados del el desplazamiento forzado, las siguientes sumas de dinero, a las personas que se relacionan a continuación:

Primer Grupo Familiar en el proceso de radicación: 2005-1054

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
Ana Cecilia Lázaro Sánchez (Afectada Directa)100$61.600.000
Oscar Humberto Bernal Lázaro (hijo)100$61.600.000
Iván Darío Bernal Lázaro (hijo)100$61.600.000
Kelly Andreina Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Andrés Felipe Lázaro Sánchez (hijo)100$61.600.000
Rubén Darío Mesa Lázaro (hijo)100$61.600.000
Diana Patricia Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Shirley Lorena Bernal Lázaro (hija)100$61.600.000
Porfirio Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Patricio Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Norberto Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000
Jesús Emel Lázaro Sánchez (hermano)100$61.600.000

Segundo grupo familiar en el proceso de radicación 2005-1055

IndemnizadoSalarios mínimosMonto indemnización
María de Jesús Lázaro Jurado (Afectada Directa)100$61.600.000
Jhon Jairo Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Jorge Enrique Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Sergio Santiesteban Lázaro (hijo)100$61.600.000
Porfirio Lázaro Sánchez (Padre)100$61.600.000
Alirio Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
Zoraida Lázaro Jurado (hermana)100$61.600.000
Nidia Lázaro Jurado (hermana)100$61.600.000
Antonio María Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
Arnulfo Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000
José Vicente Lázaro Jurado (hermano)100$61.600.000

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 9 de diciembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa, expediente 39085, y Auto de 21 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36913.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido: Sentencias del 23 de abril de 2008, expediente 17.534, C.P. Enrique Gil Botero y 25 de febrero de 2009, expediente 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 1º de octubre de 1992, expediente 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de octubre de 1996, expediente 10.923, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de junio de 1994, expediente 9734, C.P. Daniel Suárez Hernández; 27 de septiembre de 2001, expediente 11.601, C.P. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002, expediente 13.606, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003, expediente 14.530, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 15 de septiembre de 1994, expediente 9391, C.P. Julio César Uribe Acosta; 17 de noviembre de 1995, expediente 10.056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 7 de diciembre de 2004, expediente 14.676, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 septiembre de 1997, expediente 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández; reiterada en providencias del 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007, expediente 16.629, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 20 de febrero de 2008, expediente 15.980, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 25 de febrero de 2009, expediente 16.995, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 15.980, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 19 de agosto de 2004, expediente 15.578, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 10 de agosto de 2005, expediente 15.127, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 1º de marzo de 2006, expediente 16.587, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 2002, expediente 13.744, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de junio de 2005, expediente 14.740, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de mayo de 2009, expediente 17.188, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011, expediente 22.679, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(17) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(19) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(20) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006, expediente AG 2001-0213, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse Starck, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947.

(22) Rivero, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(23) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(24) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit, págs. 120 y 121.

(25) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(26) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(27) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(29) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(30) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(31) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(32) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990, págs. 77 y ss.

(33) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op., cit., pág. 7.

(34) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op., cit, pág. 7.

(35) Jakobs, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14.170, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(36) Mir Puig, Pelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…” Op. cit., pág. 171.

(37) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(38) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.

(39) Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(41) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen resultados desproporcionados e injustos para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(42) Mir Puig, Pelat Oriol. “La responsabilidad patrimonial…”. Op. Cit., pág. 204.

(43) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(44) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, exp. 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(45) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(46) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23998 y del 13 de febrero de 2013, exp. 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 27289, M.P. Enrique Gil Botero.

(47) Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022.

(48) Ley 387 de 1997, artículo 1º. Puede verse esta definición acogida en el precedente de la Sala, sentencia de 4 de febrero de 1999, expediente ACU-573.

(49) “La aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario". Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que "la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995.

(50) Corte Constitucional, Sentencia T-630 de 15 de agosto de 2007.

(51) Corte Constitucional, Sentencia T-630 de 15 de agosto de 2007.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2007 (abr. 18), M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(53) Corte Constitucional, sentencia SU- 1150 de 2000 (ene. 22), M P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009.

(55) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 1º de julio de 2006. Caso de las Masacres de Ituango contra Colombia. Serie C. 148.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009.

(57) Corte Constitucional, sentencias T-268 de 27 de marzo de 2003; Sentencia T-215 de 2002.

(58) Principios rectores de los desplazamientos internos, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0022.pdf

(59) Corte Constitucional, Sentencia T-222 de 2010.

(60) Corte Constitucional, Sentencia T-630 de 2007.

(61) Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 27 de marzo de 2003.

(62) Para esta Corte, el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (Cfr. C-1056, oct. 28/2004 y T-284 de abril 5 de 2006 del mismo año, ambas con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández).

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-585 de 2006. “Asimismo, dentro de los efectos nocivos que provoca el desplazamiento forzado interno, se han destacado la pérdida de la tierra y de la vivienda, la marginación, graves repercusiones psicológicas, el desempleo, el empobrecimiento y el deterioro de las condiciones de vida, el incremento de las enfermedades y de la mortalidad, la pérdida del acceso a la propiedad entre comuneros, la inseguridad alimentaria y la desarticulación social”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre de Mapiripán contra Colombia, nota 8, párraf. 175.

(64) Corte Constitucional, sentencias T-025 de 2004 y T-967 de 2009. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se sostiene: “En este sentido, la Corte observa que la situación de desplazamiento forzado interno que han enfrentado las víctimas en el presente caso no puede ser desvinculada de las otras violaciones declaradas en la presente sentencia. Las circunstancias del presente caso y la especial y compleja situación de vulnerabilidad que afecta a dichas personas, incluyen pero trascienden el contenido de la protección debida por los Estados en el marco del artículo 22 de la Convención. En efecto, el desplazamiento tiene origen en la desprotección sufrida durante las masacres, no sólo a raíz de las violaciones al derecho a la vida (art. 4º de la Convención) (supra párrs. 126 a 138), a la integridad personal (art. 5 de la Convención) (infra párrs. 252 a 279) y a la libertad personal (art. 7º de la Convención) (supra párrs. 149 a 153 y 168), sino también por la destrucción del ganado y las viviendas, en violación de los derechos a la propiedad privada (art. 21 de la Convención) (supra párrs. 173 a 188) y respeto a la vida privada y al domicilio (art. 11.2 de la Convención) (supra párrs. 189 a 200). El conjunto de estos derechos vulnerados llevan al Tribunal a considerar que, más allá del contenido normativo del artículo 22 de la Convención, la situación de desplazamiento analizada también ha afectado el derecho de las víctimas y sus familiares a una vida digna, en los términos anteriormente señalados, en relación con el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en esas normas”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 1º de julio de 2006. Caso de las Masacres de Ituango contra Colombia. Serie C. 148.

(65) Sentencia de 22 de marzo de 2001, exp.4279 AC.

(66) Sentencia de 4 de mayo de 2000, exp. AC-9855, recogida en la sentencia de 22 de marzo de 2001, exp. 4279 AC.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009.

(68) Sentencias de 8 de marzo de 2007, exp. 27434; de 15 de agosto de 2007, Exps. 00004 AG y 00385 AG; de 18 de febrero de 2010, exp.18436.

(69) Sentencia de de 18 de febrero de 2010, exp.18436.

(70) Sentencia de de 18 de febrero de 2010, exp.18436.

(71) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención. (...) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripan, párr 110, Caso de los 19 comerciantes párr 141.

(72) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(73) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(74) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(75) Ibíd.

(76) Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (mayo 26/2004).