Sentencia 2005-01101 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2005-01101-01 (17078)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Mountaindale Corporation

Fallo

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación, corresponde a la Sala decidir si se ajusta a la legalidad, la actuación de la administración de impuestos mediante la cual modificó la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 1998 presentada por la demandante.

En el caso, la discusión se contrae a determinar si los valores que tuvo en cuenta la demandada para liquidar el impuesto de renta que debía pagar la demandante por la venta de las acciones que poseía como titular de una inversión extranjera en una sociedad colombiana, se ajustan a lo establecido en el estatuto tributario.

A juicio de la demandante, los actos demandados son nulos porque los valores liquidados por la administración no se ajustan a lo señalado por el artículo 90 del estatuto tributario, que, para la época de los hechos, disponía:

ART. 90.—La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.

Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término a la renta líquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso.

El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie.

Inciso 4º. Modificado. Ley 223 de 1995 artículo 78. Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de la enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este estatuto.

Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización, respectivo, puede rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso.

Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparta en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de la enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.

De acuerdo con la norma transcrita, la utilidad o pérdida en la enajenación de activos fijos está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo. En materia fiscal, la utilidad se denomina renta bruta, ya que es el resultado de restar a los ingresos recibidos (netos) los costos imputables a tales ingresos(5).

Entonces, para la determinación de la renta bruta se deben establecer dos valores: (i) el precio de enajenación que es el valor comercial realizado en dinero o en especie y (ii) el costo del activo enajenado. Ambos valores fueron cuestionados y modificados por la administración en los actos acusados, para lo cual pasará a estudiarse cada uno de ellos.

1. Precio de enajenación.

En este caso, los activos enajenados por la demandante son acciones que poseía en Granitos y Mármoles S.A. por lo que, de acuerdo con el artículo 90 del estatuto tributario, el valor comercial de esas acciones no podía diferir del 25% de los precios establecidos en el comercio “para bienes de la misma especie y calidad en la fecha de la enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos” (negrillas fuera de texto).

Entonces, para establecer esa diferencia debía acudirse, según la normativa, a los valores por los que se transan acciones de empresas que desarrollen un objeto social igual o similar(6), lo que permitiría comparar, en principio, el valor por el que se comercializan bienes de esa misma especie y calidad.

Sin embargo, para la Sala tal punto de referencia no resulta acorde con la realidad comercial, porque para poder establecer el valor en el mercado de acciones de otras empresas similares, deben identificarse aquellas que desarrollan el mismo objeto social o por lo menos semejante y, además, el precio de la acción de esas otras compañías involucrará elementos como su patrimonio social y otros propios de su desenvolvimiento en el mercado, como reconocimiento, trayectoria, entre otros, todo lo cual no representa un parámetro que permita determinar el valor real o aproximado de ese tipo de acciones en el comercio, dada las particularidades que implica el bien en cuestión.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que el valor de mercado “es aquel que resulta como producto de la oferta y la demanda de una acción, el cual se determina por factores que reflejan las tendencias de la compañía, haciendo énfasis especialmente en las utilidades y dividendos por acción”(7). Lo anterior reafirma lo dicho en relación con aspectos propios de la proyección en el mercado de la empresa que impide en un momento dado compararla con otras del mismo sector.

Situación diferente ocurre frente a otra clase de activos en los que, por sus características, es viable acudir al valor que pagan por bienes de la “misma especie” en el comercio, todo lo cual hace procedente acudir a datos estadísticos como lo señala el citado artículo 90 del estatuto tributario, por lo que en cada caso deberá estudiarse la mayor exactitud que brinde el análisis del mercado para determinar el precio del activo.

En el caso, la administración rechazó el precio unitario asignado por las partes a la venta de las acciones de $ 3.536,04, por ser inferior en más de un 25% del valor intrínseco por acción de $ 4.757,89 calculado con base en el patrimonio neto de Gramar S.A. registrado en los estados financieros a 31 de octubre de 1998(8).

El valor intrínseco de la acción ha sido definido por la doctrina como “una valoración de las participaciones de capital, para lo cual se tiene en cuenta la realidad patrimonial de la sociedad”(9). Incluso se ha sostenido que “el valor real de una acción puede obtenerse con cierta aproximación mediante la división del capital contable entre el número total de ellas”(10).

Así, pues, para la Sala no resulta violatorio del artículo 90 del estatuto tributario la actuación demandada, en cuanto acudió al valor intrínseco de las acciones vendidas por la demandante para determinar su valor comercial, máxime cuando no se demostró que Gramar S.A. cotice en bolsa lo cual hubiera servido de referencia para determinar su valor comercial.

En este sentido, la Sala reitera su criterio jurisprudencial señalado en diferentes sentencias que han analizado el tema y que han indicado:

“Contrario a lo que sostienen el tribunal y la demandante, el valor intrínseco de cualquier paquete accionario sin bursatilidad, constituye opción válida para la determinación de su valor comercial, incluso en los términos del artículo 90 del estatuto tributario, supuestamente violado, que otorga al funcionario fiscalizador amplias facultades para desestimar el importe de la respectiva transacción fijado por las partes y señalar uno, “acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos”, sin que, imprescindiblemente, deban consultarse las estadísticas especializadas a que alude el inciso 5º de la norma, pues habrá casos, como el que es materia de la controversia, en los que por la índole y particularidades del activo transado, no se conozcan otros bienes del sector, susceptibles de homologación por un procedimiento meramente estadístico.

En otras palabras, para el caso, el valor intrínseco de las acciones transadas, no era extraño a la naturaleza y condiciones de estas a tiempo de su enajenación, especialmente si se considera, como bien lo admite la propia demandante, que con referencia a las mismas, no se habían realizado antes otras transacciones y, por consiguiente, no se disponía de indicadores promedio de su valor comercial (en los sentidos anotados, cfr., entre otras, sent. de jun. 4/93, proceso 4586, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos; sent. de oct. 27/95, proceso 7067, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva; sent. de nov. 1º/96, proceso 7931, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos; sent. dic. 6/96, proceso 8012, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva)”(11).

Ahora bien, la demandante alega que la demandada calculó el valor intrínseco(12) con base en el patrimonio de Gramar registrado en un “balance de prueba” a 31 de octubre de 1998. Al respecto, esta corporación observa que el valor del patrimonio fue obtenido del balance general con corte a 31 de octubre de 1998, que aparece a folios 35 a 38 del cuaderno de antecedentes administrativos y que fue aportado por la demandante.

La Sala precisa que el balance de prueba, como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, no está contemplado en el Decreto 2649 de 1993 y, por tanto, no tiene definición ni reconocimiento legal. Sin embargo, la mencionada superintendencia lo ha definido, con base en conceptos que aparecen en diferentes diccionarios contables, como “una lista o relación de los saldos que muestren las diferentes cuentas registradas en el libro mayor y la cual sirve de base para la hoja de trabajo que facilita los ajustes de estos saldos, para obtener el balance general y el estado de pérdidas y ganancias”(13).

Esta corporación advierte que el estado financiero que aportó la demandante, en realidad cumple con las características de un balance general(14) de periodo intermedio(15) y cuya fecha de corte, 31 de octubre de 1998, resulta útil para determinar el patrimonio a la fecha de venta de las acciones (nov. 25/98)(16), para efectos de calcular el valor intrínseco.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido que “(...) si bien es cierto el valor intrínseco se refleja en principio, en los estados financieros de propósito general o de fin de ejercicio, también lo es que cuando se requiera conocer el valor de la sociedad en ciertas operaciones como fusión, escisión, disminución de capital y venta de acciones en oferta pública, tal valor puede deducirse de un estado financiero de periodos intermedios (D. 2649/93, art. 26), o de uno extraordinario, en los términos del artículo 29 ibídem”.

Además, el balance general está debidamente certificado, al estar suscrito por el representante legal y el contador público(17) y, aunque también está firmado por el revisor fiscal, no fue dictaminado, hecho que no le resta valor probatorio al balance.

Por consiguiente, la actora vendió 33.585 acciones por un valor individual de $ 3.536, lo que arrojó como precio de enajenación la suma de $ 118.756.000, cifra que al ser comparada con el resultado de multiplicar el número de las acciones vendidas por el valor intrínseco de la acción, esto es, $ 4.757,89(18), el precio mínimo de enajenación era de $ 159.793.745, lo que evidencia una diferencia superior al 25% del precio comercial, como se determinó en los actos acusados.

En consecuencia, no prospera el cargo.

2. Costo fiscal de las acciones.

En la actuación demandada, para determinar el costo fiscal de las acciones vendidas, la DIAN utilizó el valor nominal y, sobre este, calculó los ajustes por inflación establecidos en los artículos 70 y 868 del estatuto tributario, aspecto que discute la demandante por considerar que se aparta de lo señalado en las citadas normas.

Los artículos 69, 70, 72 y 73 del estatuto tributario establecen la forma como se determina el costo fiscal de los activos fijos enajenados. El artículo 72 ibídem es aplicable solo para los bienes inmuebles y el 73 ibídem únicamente para las personas naturales. De manera que para la enajenación de acciones o aportes por personas jurídicas, como ocurre en este caso, son aplicables los artículos 69 y 70 del estatuto tributario, cuyo texto es el siguiente:

ART. 69.—Costo de los activos fijos. El costo de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos está constituido por el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más los siguientes valores:

a) El valor de los ajustes a que se refiere el artículo siguiente;

b) El costo de las adiciones y mejoras, en el caso de bienes muebles.

c) El costo de las construcciones, mejoras, reparaciones locativas no deducidas y el de las contribuciones por valorización, en el caso de inmuebles.

Del resultado anterior se restan, cuando fuere el caso, la depreciación u otras disminuciones fiscales correspondientes al respectivo año o periodo gravable, calculadas sobre el costo histórico, o sobre el costo ajustado por inflación, para quienes se acojan a la opción establecida en el artículo 132. A partir del año gravable de 1992, los contribuyentes sujetos a los ajustes contemplados en el título V de este libro, calcularán la depreciación sobre los activos fijos ajustados de conformidad con lo allí previsto.

ART. 70.—Ajuste al costo de los activos fijos. Los contribuyentes podrán ajustar anualmente el costo de los bienes muebles e inmuebles, que tengan el carácter de activos fijos en el porcentaje señalado en el artículo 868.

PAR.—A partir del año gravable de 1992, los contribuyentes sujetos a los ajustes contemplados en el título V de este libro, aplicarán lo previsto en materia de ajustes a los activos fijos.

De las normas transcritas se puede establecer que, para calcular el costo fiscal de los activos fijos, es punto de partida el precio de adquisición o el costo declarado en el año anterior y, a ese valor, deben adicionarse algunos conceptos que, en el caso de las acciones y aportes, será el reajuste opcional previsto en los artículos 70 y 868 del estatuto tributario(19). Para los contribuyentes que a partir del año 1992 estuvieron obligados a aplicar los ajustes integrales por inflación y hasta cuando fueron exigibles(20), debían, adicionalmente, tener en cuenta lo previsto en el título V del libro primero del estatuto tributario para aplicar tales ajustes.

En el caso, con fundamento en las normas antes transcritas, la demandante reajustó el precio de adquisición de 375.023 acciones de Gramar compradas el 31 de mayo de 1994 por $ 626.917.500, con los porcentajes correspondientes para cada año. El precio de compra aparece certificado por el revisor fiscal de la sociedad Esferd Andina S.A., aportado al proceso por la actora con ocasión del recurso de reconsideración(21).

El reajuste efectuado por la actora se resume así:

AñoCosto a ajustar $Porcentaje %Nº díasAjuste $Costo ajustado $
1994 626.917.500 22.08 210 80.746.974 707.664.474
1995 707.664.474 22.31 360 157.879.944 865.544.418
1996 865.544.418 18.00 360 155.797.995 1.021.342.413
1997 1.021.342.413 16.00 360 163.414.786 1.184.757.199
1998 1.184.757.199 16.00 240 126.374.101 1.311.131.300

 

El precio de adquisición, ajustado conforme al porcentaje del reajuste opcional de que tratan los artículos 70 y 868 del estatuto tributario, era el costo ajustado de la contribuyente a la fecha de la venta, de manera que al dividirlo por el número de acciones existentes, esto es, las compradas en el año 1994, arrojaba un costo individual ajustado de $ 3.496,14 que multiplicado por el número de acciones vendidas en noviembre de 1998, que fueron 33.585, produce un costo fiscal total de $ 117.417.862.

El procedimiento anterior, a juicio de la Sala, se ajusta a lo previsto en las normas tributarias relativas a la determinación del costo fiscal de los activos fijos diferentes a bienes inmuebles, como es, en este caso, acciones en sociedades nacionales.

De esta forma, se advierte que carece de sustento legal que la administración haya determinado el costo fiscal de las acciones con base en su valor nominal, pues las normas analizadas son claras en establecer que ese costo debe calcularse con base en el precio de adquisición, lo que de ninguna forma equivale, para el caso de las acciones, al valor nominal, pues este corresponde a una “cifra estatutaria, fijada en el momento de constituir la sociedad, y que corresponde a una división voluntaria de los aportes hechos al fondo social”, esta cifra se obtiene de “dividir el monto del capital suscrito o social entre el número de acciones o cuotas en que este se encuentre fraccionado”(22).

Ahora bien, la administración en la liquidación oficial justificó el hecho de haber tomado el valor nominal de las acciones, en que la demandante no había suministrado el contrato de compraventa de las acciones adquiridas a Esferd Andina S.A.(23). Tal argumento, acogido por el a quo, no tiene fundamento legal, toda vez que, como lo afirma el apelante, la enajenación de acciones es consensual. En efecto, el artículo 406 del Código de Comercio establece:

ART. 406.—La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquiriente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.

PAR.—En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia auténtica de los documentos pertinentes (negrillas fuera de texto).

La administración no tuvo en cuenta el certificado del revisor fiscal de Esferd Andina S.A., en el que hace constar el valor de la venta de las acciones adquiridas por la demandante, porque “parte de una fecha anterior (mayo 31/94) a la establecida en certificado de la inversión expedida por el Banco de la República (jun. 8/95)”(24), argumento que carece de todo sustento legal que tenga la virtualidad de desconocer el valor probatorio del certificado de revisor fiscal, máxime cuando en la certificación se señala:

“Que el valor de la venta anterior es la suma de $ 626.917.500 cuya transacción se hizo en mayo 31 de 1994 según consta en los registros de monetización, expedidos por el Banco Sudameris para US$ 745.00”.

Por consiguiente, prospera el cargo.

3. Sanción por inexactitud.

La Sala advierte que en este caso, la inexactitud en que incurrió la actora no obedeció a la inclusión de datos o factores falsos, equivocados o incompletos, sino a una clara diferencia de criterio en la forma de determinar el valor comercial de la acción como parámetro para fijar un precio de enajenación no inferior al 25% señalado en el artículo 90 del estatuto tributario.

En consecuencia, la Sala procede a practicar nueva liquidación del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 1998, de acuerdo con lo antes expuesto, así:

ConceptosValor liquidación privadaValor liquidación oficialValor liquidación Consejo de Estado
Efectivo, bancos inversiones 2.210.121.000 2.210.121.000 2.210.121.000
Total patrimonio bruto 2.210.121.000 2.210.121.000 2.210.121.000
Total patrimonio líquido 2.210.121.000 2.210.121.000 2.210.121.000
Otros ingresos distintos a los anteriores 0 159.794.000 159.794.000
Total ingresos brutos 0 159.794.000 159.794.000
Total ingresos netos 0 159.794.000 159.794.000
Otros costos 0 59.230.000 117.418.000
Total costos   59.230.000 117.418.000
Total deducciones 0 0 0
Total costos y deducciones   59.230.000 117.418.000
Renta líquida 0 100.564.000 42.376.000
Renta líquida gravable 0 100.564.000 42.376.000
Ingresos susceptibles de constituir ganancias ocasionales 11.951.000 0 0
Impuesto sobre renta gravable   35.197.000 14.832.000
Total impuesto neto de renta   35.197.000 14.832.000
Impuesto de ganancias ocasionales 4.183.000 0 0
Impuesto de remesas 120.000 1.006.000 424.000
Total impuesto a cargo 4.303.000 36.203.000 15.256.000
Total retenciones año gravable 0 0 0
Menos: anticipo por año gravable 4.303.000 0 0
Más: anticipo por el año gravable siguiente 0 0 0
Más: sanciones 4.303.000 62.228.000 4.303.000
Total saldo a pagar 4.303.000 98.431.000 19.559.000

En consecuencia, esta corporación revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará parcialmente los actos demandados de acuerdo con la liquidación efectuada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada proferida el 30 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

2. ANÚLANSE PARCIALMENTE la liquidación oficial de revisión 300642004000072 del 24 de agosto de 2004 y la Resolución 300662005000022 del 16 de marzo de 2005 que modificaron la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 1998, presentada por Mountaindale Corporation.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Mountaindale Corporation está obligada a pagar por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 1998, la suma de diecinueve millones quinientos cincuenta y nueve mil pesos m/cte. ($ 19.559.000), de acuerdo con la liquidación realizada en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(5) El artículo 90 del estatuto tributario utiliza los mismos valores que se tienen en cuenta en materia contable para calcular la utilidad o pérdida en la venta de activos, es decir, los recursos recibidos enfrentados al costo que tenía el bien al momento de la venta.

(6) A folio 7, c. a. obra el certificado de existencia y representación legal de Granitos y Mármoles S.A. y en él se establece que el objeto social principal de la sociedad es el de “la extracción, beneficio y venta de mármoles, de granitos y de toda clase de piezas ornamentales y la inversión de sus haberes en cualquier tipo de sociedad a título de activos fijos”.

(7) Concepto 220-001503 de 17 de enero de 2005.

(8) Folio 35, c. a.

(9) Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. 2ª ed. Bogotá: Temis, 2006. Página 321.

(10) Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil, 19ª ed. México: Editorial Porrúa, 1996. Citado en: Reyes Villamizar, Francisco, ob.cit., página 321.

(11) Sentencia de 7 de marzo de 1997, Expediente 8102, Consejera ponente: doctora Consuelo Sarria Olcos.

(12) Este valor se calcula dividiendo el patrimonio neto de la compañía entre el número de acciones o cuotas que estén en circulación.

(13) Oficio 220-109681 de 2 de diciembre de 1999.

(14) El artículo 21 del Decreto 2649 de 1993 lo clasifica como un estado financiero de propósito general.

(15) Artículo 26, Decreto 2649 de 1993. Según los estados financieros de 1998 de Gramar, la fecha de corte es el 31 de diciembre (fl. 25, c. a.).

(16) Folio 42 c. a.

(17) Artículo 33, Decreto 2649 de 1993. Estados financieros certificados y dictaminados. Son estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros. Son estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas.

(18) Valor que resultó de dividir el patrimonio ($ 20.232.300.328,31) por el número de acciones en circulación (4.252.368) y que coincide con el valor de la acción señalado por el revisor fiscal de Gramar, según certificado que obra a folio 42 c. a.

(19) Artículo 868. Ajuste de valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas de renta y ventas. Los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas a los impuestos sobre la renta y complementarios, y sobre las ventas, se reajustarán anual y acumulativamente en el cien por ciento (100%) del incremento porcentual del índice de precios al consumidor para empleados, que corresponde elaborar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en el periodo comprendido entre el primero (1º) de octubre del año anterior al gravable y la misma fecha del año inmediatamente anterior a este. Antes del (1º) de enero del respectivo año gravable, el Gobierno determinará por decreto los valores absolutos que regirán en dicho año, reajustados de acuerdo con lo previsto en este artículo y en el artículo siguiente (...).

(20) Los ajustes integrales por inflación sobre activos, pasivos y patrimonio fueron eliminados por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

(21) Folio 159 c. a.

(22) Reyes Villamizar, Francisco, ob.cit., página 321.

(23) Folio 202, c. a.

(24) Folio 201, c. a.