Sentencia 2005-01121/38337 de junio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 38.337

Radicación: 25000 23 26 000 2005 01121 01

Magistrado Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Demandado: Luis Gabriel Herrera Mahecha

Naturaleza: Repetición

Bogotá, D. C., catorce de junio de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2009 proferida por el Sección Tercera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual fueron denegadas las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

Síntesis del caso

Con ocasión de los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 1996 en el municipio de Fusagasugá, en los que al ser trasportados miembros de la Policía Nacional, entre ellos el señor Luis Gabriel Herrera Mahecha, a este último se le disparó el arma de dotación lesionando gravemente en la cabeza a la menor Erika Yised Gutiérrez, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional fueron demandados y declarados administrativamente responsables por los daños ocasionados, condenándolos al pago de una indemnización en cuantía $52.105.206 pesos m/c. en el marco de la acción de reparación directa iniciada por los familiares de la menor, por lo que la entidad una vez efectuado el pago respectivo, acudió en ejercicio de la acción de repetición contra el agente Herrera Mahecha, de conformidad con lo ordenado por el comité de conciliación de la Policía Nacional mediante acta del 4 de febrero de 2004.

Antecedentes

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1-6 c. 1), la Policía Nacional presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Luis Gabriel Herrera Mahecha, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. DECLÁRESE que el señor Luis Gabriel Herrera Mahecha debe responder patrimonialmente por el valor pagado por la Nación - Policía Nacional por concepto del cumplimiento de la sentencia judicial expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 97D-13680, actor Nubia Mireya Gutiérrez Rodríguez y otros, por hechos que tuvieron ocurrencia el día 22 de diciembre de 1996, en el municipio de Fusagasugá cuando un disparo de un agente de la Policía Nacional lesionó gravemente a la ciudadana Erika Yised Gutiérrez.

2. CONDENESÉ al señor Luis Gabriel Herrera Mahecha a pagar a la Nación - Policía Nacional la suma de cincuenta y dos millones ciento cinco mil doscientos seis pesos con noventa y siete centavos ($ 52.105.206,97) con la indexación correspondiente, con base en los índices de precios al consumidor que correspondan a la fecha en que se efectuó el pago por la demandante y al mes anterior a la ejecutoria del fallo, valor que la institución pagó a los familiares por concepto de perjuicios materiales y morales.

2. Como fundamentos fácticos de las anteriores pretensiones, se señalaron los siguientes hechos:

2.1. En el municipio de Fusagasugá, el 22 de diciembre de 1996 aproximadamente a las 6:00 p.m., la señora Nubia Mireya Gutiérrez Rodríguez junto a su hija Erika Yised Gutiérrez salieron del establecimiento comercial Tiendas Mitad de Precio de dicha localidad, cuando al pasar una camioneta de la Policía Nacional que trasportaba miembros del organismo castrense pertenecientes a la contraguerrilla, se disparó el arma de uno de ellos impactando el cráneo de la joven y ocasionándole graves lesiones fisiológicas.

2.2. Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Policía Nacional, acudieron los familiares de la lesionada, para obtener la indemnización por los perjuicios ocasionados; pretensión dirimida a favor de los demandantes al declararse la responsabilidad de la entidad convocada, lo que implicó una condena económica por los perjuicios materiales y morales reclamados.

2.3. En cumplimiento de la sentencia judicial, la dirección administrativa de la Policía Nacional a través de la Resolución 000155 del 16 de mayo de 2003, dispuso su pago en cuantía de cincuenta y dos millones, ciento cinco mil doscientos seis pesos, con noventa y siete centavos moneda corriente ($52.105.206,97), suma cancelada a la parte demandante mediante comprobante de pago Nº 12652, el 6 de junio de 2003.

2.3. (Sic) Los hechos ocurridos y el fallo aludido reseñan al agente Luis Gabriel Herrera Mahecha como incurso en una conducta culposa que ocasionó los daños por los que fue condenada la Nación - Policía Nacional, situación que se encuadra dentro de las causales previstas en la Ley 678 de 2001 y que impuso el inicio en su contra de la acción de repetición allí establecida, a efectos del reintegro a favor del Estado del valor cancelado por concepto de indemnización de perjuicios.

II. Trámite procesal

3. El 16 de junio de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso la notificación personal al demandado (fls. 10 y 15 c. 1), quien acudió de manera oportuna a dar contestación al libelo (fl. 16 c. 1).

4. El sucinto escrito de oposición, presentado mediante apoderado judicial por el agente demandado, centró su defensa únicamente en la formulación de dos excepciones: la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de requisitos y la falta de legitimación por activa de la entidad para accionar en repetición.

4.1. En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda, afirmó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001, el acta del comité de conciliación que recomendó el inicio de la acción de repetición no se encontraba debidamente motivada o sustentada, razón por la que carecía de un requisito sustancial que tornaba improcedente la acción.

4.2. Señaló además que la Policía Nacional para el momento en que interpuso la demanda no ostentaba legitimación por activa al respecto, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001, la potestad de dicha entidad para dar inicio a la acción de repetición a que hubiere lugar, se agotaba 6 meses después de haber efectuado el pago total de la obligación a la cual hubiese sido condenada, por lo que en el presente caso al haber acudido luego del vencimiento de dicho término, no se encontraba habilitada legalmente para ello.

5. Surtido el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio instruido mediante auto del 27 de octubre de 2005 (fl. 21 c. 1), se corrió traslado a las partes para alegatos a través de providencia signada el 12 de agosto de 2009 (fl. 108 vto.), oportunidad dentro de la cual acudieron las partes para reiterar su posición jurídica frente a la litis, esto es, la Policía Nacional para afirmar que se encontraban plenamente demostrados todos los elementos establecidos en la Ley 678 de 2001 para que se declare la responsabilidad del agente demandado (fl. 109 c. 1), y la parte demandada para: i) solicitar su exoneración en ausencia de legitimación por parte de la entidad para ejercer la acción de repetición, ii) para afirmar la ausencia de dolo o culpa grave en el actuar del señor Herrera Mahecha el día de los hechos, y finalmente, iii) para enervar la validez de los medios probatorios aportados y arribados al expediente por la entidad demandada al obrar en copias informales que en su criterio, carecían de valor probatorio para demostrar los hechos que sustentaron esta demanda (fl. 123 c. 1).

6. El 21 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las pretensiones de la demanda de repetición ejercida por la Nación-Policía Nacional (fls. 84-93 c. ppl.).

6.1. Luego de descartar la prosperidad de los medios exceptivos propuestos por el demandado, al considerar que la acción fue interpuesta oportunamente dentro del término de caducidad de los 2 años establecidos para su ejercicio, y a partir del examen del acervo probatorio que obraba en el expediente, concluyó que los hechos sobre los cuales se sustentó la acción y los requisitos de procedencia de la misma no se encontraban debidamente acreditados, toda vez que los documentos allegados como pruebas no fueron aportados en original o copia auténtica, razón por la que no podían ser válidamente valorados al tenor de lo dispuesto en los artículos 253 y 254 del C.P.C.

7. La anterior decisión fue apelada oportunamente por la parte demandante el 5 de noviembre del 2009 (fl. 121 c. ppl.). El disentimiento respecto de la decisión del a quo radicó esencialmente en la desestimación de las pruebas por no haber sido aportadas en original o copia auténtica, fundamento decisional que calificó como desacertado en la medida en que la Ley les otorga validez por tratarse de documentos emanados de una autoridad pública.

7.1. Por lo anterior señaló que las copias allegadas por la Policía Nacional tenían pleno mérito probatorio, en virtud de las cuales se encuentra acreditado dentro del proceso tanto la condena impuesta a la entidad como el pago de la misma efectuado a los demandantes dentro del proceso de reparación directa, por lo que el tribunal de instancia no debió relevarse de estudiar la responsabilidad del funcionario demandado y acceder a las pretensiones formuladas.

8. Admitido el recurso de apelación (fl. 142 c. ppl.), se corrió traslado para alegatos de conclusión (fl. 106 c. ppl.), término procesal del cual prescindieron las partes, y que fue aprovechado únicamente por el Ministerio Público para rendir concepto dirigido a solicitar la confirmación de la providencia recurrida al coincidir con la argumentación estructurada por el a quo para despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, en punto de la validez de los medios probatorios y la no acreditación en debida forma de los presupuestos de procedencia de la acción de repetición (fls. 159-164 c. ppl.).

8.1. Mediante auto del 5 de diciembre de 2016 se aceptó el impedimento manifestado por el consejero Ramiro Pazos Guerrero y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del presente asunto (fls. 166 y 167 c. ppl.).

Consideraciones

I. Competencia

9. De conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 671 de 2001(1) –norma vigente en materia procesal para el momento de interposición de esta demanda, el 2 de mayo de 2005 (fl. 1 c. 1)–, la Sala es competente para decidir el presente asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de un proceso que por su naturaleza –acción de repetición– e independientemente de su cuantía, debía ser de su conocimiento en primera instancia, toda vez que fue el órgano que impuso la condena a la Policía Nacional en proceso primigenio, fundamento esencial del inicio de la presente acción, que define por expresa disposición legal la competencia en estos casos.

10. En efecto, la Sala Plena de esta corporación mediante auto de 21 de abril de 2009(2) precisó que: (i) al margen de la cuantía, la competencia para conocer de la acción de repetición recae en el juez o tribunal integrante de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo; y que (ii) por virtud de las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 31 de la Carta Política y mientras no exista norma legal expresa que disponga lo contrario, los procesos que se inicien o se adelanten en ejercicio de las referidas acciones de repetición deben tramitarse en dos instancias.

II. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala determinar, si se encuentran reunidos los presupuestos procesales de la acción de repetición teniendo en cuenta que el a quo afirmó su falta de acreditación en el presente caso por haberse aportado las pruebas correspondientes en copia simple por la entidad demandante, punto central del recurso ejercido por esta última, por lo que corresponderá resolver de manera preliminar acerca de la validez de las pruebas documentales allegadas.

11.1. Superado lo anterior, se analizará si se encuentran plenamente acreditados o no los requisitos sustanciales para repetir económicamente contra el agente Luis Gabriel Herrera Mahecha, con ocasión de la condena impuesta a la Nación - Policía Nacional, con fundamento en los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 1996 en los que resultó lesionada Erika Yised Gutiérrez.

III. Validez de los medios de prueba

12. En procura de la declaratoria de responsabilidad del agente Luis Gabriel Herrera Mahecha, la Policía Nacional allegó junto con el escrito de demanda en copias simples: i) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2001 dentro del proceso Nº 97D 13680, en la que se declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios morales y materiales ocasionados a Erika Yised Gutiérrez y sus familiares (fl. 15 c. 2), ii) copia de la Resolución 0001555 de 16 de mayo de 2003 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, por medio de la cual se ordenó el cumplimiento y pago del fallo judicial citado (fl. 6 c. 2), iii) copia simple del comprobante de egreso Nº 12652, en el que se registró como imputación contable un valor total de $ 52 105 206,97 pesos m/c. (fl. 13 c. 2), y iv) copia del comprobante de consignación Nº 17886414 de 6 de junio de 2003, por valor de $ 51 619 953 (fl. 12 c. 2).

12.1. El tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda en consideración a que la parte actora debió demostrar los hechos en que se fundamentaban aportando documentos originales o copias autenticadas de los mismos, por lo que descartó la validez de las documentales aportadas en copia simple, a través de las cuales la Policía Nacional intentó demostrar la procedencia de la acción, con fundamento en el contenido de los artículos 253 y 254 del C.P.C. y en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sostiene la necesidad de autenticación de dichos documentos para que obren válidamente dentro del proceso (fls. 18 y 19 c. ppl.)

12.2 Sin embargo, el criterio anteriormente reseñado, que constituía igualmente la postura jurisprudencial de esta Sección para el momento en que fue decidida en primera instancia la presente acción –21 de octubre de 2009–, fue revaluado posteriormente por la Sala Plena en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013(3), en donde luego de un análisis de los dispositivos normativos vigentes que restringían la apreciación de las copias simples, ponderados de cara a principios constitucionales de mayor jerarquía normativa como el principio de buena fe, de lealtad procesal y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, se concluyó que cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser plenamente valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían los principios y normas superiores citadas, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal.

12.3. En aplicación del cambio jurisprudencial anteriormente referenciado, posteriormente en sentencia del 24 de octubre de 2013(4), al resolver un caso donde precisamente se debatía la responsabilidad de algunos agentes estatales mediante la acción de repetición, se indicó:

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que –a la fecha– las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., ya que la Ley 1395 fue derogada, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 –estatutaria de la administración de justicia–.

Como ya se dijo, en el caso sub examine, los demandados pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copias simples en comento, sin embargo, su validez no fue objeto de cuestionamiento alguno, es más, se adhirieron a las mismas.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su autenticidad por los demandados.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política abstenerse de adoptar una decisión de fondo en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (ultractividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (retroactividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que esta Subsección ha favorecido en pluralidad de decisiones. (…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). (…)

En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas, en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones inhibitorias. Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo.

12.4. De acuerdo con el criterio anteriormente esbozado, es claro que la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en la cual negó las pretensiones de la demanda, si bien se encontraba soportada en la jurisprudencia vigente para la época en que se profirió la decisión, debe ser reformulada en aplicación de las garantías constitucionales y procesales atrás anotadas que flexibilizaron el rigorismo formal inmerso en aquella normatividad y dinamizaron el papel del juez en procura del fin esencial del derecho procesal, que no es otro diferente a posibilitar la materialización del derecho sustancial y el acceso efectivo a la administración de justicia.

12.5. Así las cosas, comoquiera que en el presente caso la parte demandada no efectuó tacha alguna frente a la autenticidad de los documentos allegados en copia simple por la Policía Nacional junto con la demanda, con los cuales pretendía acreditar los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, y tampoco enervó oportunamente el alcance de su contenido, estos serán valorados en su integridad pues a la luz de la argumentación atrás esgrimida gozan de plena validez probatoria para soportar, de acuerdo a su eficacia demostrativa, una decisión judicial.

13. En cuanto a las restantes pruebas que militan en el proceso, la Sala considera necesario precisar que estas fueron decretadas a petición de parte, e incorporadas al expediente válidamente sin que fueran controvertidas en su oportunidad, por lo que serán analizadas de acuerdo a su utilidad y conducencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 y 187 del C.P.C. Asimismo, podrán ser valoradas las pruebas trasladadas del proceso disciplinario iniciado por el Comando del Departamento de Policía de Cundinamarca contra el agente Luis Gabriel Herrera Mahecha, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 185 del C.P.C. para tal efecto, toda vez que fueron practicadas con audiencia de éste último.

IV. Hechos probados.

14. De acuerdo con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes.

14.1. Ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se tramitó el proceso de reparación directa que buscaba que Erika Yised Gutiérrez y otras personas fueran indemnizadas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por las lesiones sufridas por la demandante al dispararse el arma de dotación oficial del agente Luis Gabriel Herrera Mahecha mientras era transportado por un vehículo de la Policía por el centro del municipio de Fusagasugá el 22 de diciembre de 1996. (Copia de la demanda de reparación directa –fl. 306 c. 2–).

14.2. La acción de reparación directa ejercida fue fallada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2001, declarando administrativamente responsable a la Policía Nacional por las lesiones sufridas por Erika Yised Gutiérrez, al encontrar demostrado que fueron ocasionadas cuando se accionó intempestivamente el arma de dotación del patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha el 22 de diciembre de 1996, impactando la cabeza de la entonces menor de edad, por lo que condenó a la entidad a reconocer y pagar a los demandantes en aquella oportunidad, una suma equivalente a 1 500 gramos oro por concepto de daño fisiológico y moral, y $279 617 pesos m/c. por daños materiales (copia de la sentencia de primera instancia dentro del proceso de reparación directa Nº 97D13680 –fl. 15 c. 2–).

14.3. En virtud del fallo judicial proferido, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional expidió la Resolución 00155 de 16 de mayo de 2003, en la cual se dispuso el pago de la suma de $52 105 206,97 pesos m/c. a los accionantes en aquel proceso (copia de la resolución –fls. 6 a 11 c. 2–). Dentro de la misma resolución se dispuso el pago de la suma anterior en la cuenta de ahorros Nº 234481864-1 de Colpatria perteneciente al apoderado de las partes, esto es, al abogado Marcelino Quevedo Pardo, precisando en la parte considerativa que ante la entidad fueron presentados los poderes conferidos al mismo para tal efecto (fl. 6 ibídem).

14.4. En cumplimiento de la anterior resolución, se expidió el certificado de egresos Nº 12652 del 4 de junio de 2003, que da cuenta del débito presupuestal para el pago de la condena judicial por valor de $52 105 206,97 (copia del comprobante de egresos firmado por la tesorera de la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional –fl. 13 c. 2–).

14.5. Se encuentra acreditado que el 6 de junio de 2003, mediante comprobante de consignación Nº 17886414, se consignó a la cuenta de ahorros Nº 234481864-1 de Colpatria, titular Marcelino Quevedo, la suma de $51 619 933 pesos m/c. (copia informal del comprobante de consignación –fl. 12 c. 2–).

14.6. Mediante acta Nº 048 de 4 de febrero de 2004, el comité de conciliación de la Policía Nacional, recomendó el inicio de la acción de repetición en contra del patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha, con ocasión de la condena impuesta a la entidad dentro del proceso Nº 97D13680, por culpa grave y por valor de los $51.619.933 pesos m/c. cancelados (acta original Nº 048 SEGEN GRUNE suscrita por la secretaria técnica del comité de conciliaciones –fl.15 c. 2–).

V. Presupuestos procesales de la acción de repetición

15. Previo a resolver el problema jurídico sustancial propuesto, se tiene que contrario a lo afirmado por el demandado, la legitimación en la causa por activa se encuentra en este caso demostrada con fundamento en los hechos probados anteriormente relacionados, que permiten evidenciar con toda precisión que la entidad demandante fue declarada administrativamente responsable y condenada dentro de un proceso contencioso administrativo al pago de una suma de dinero, por el daño ocasionado con el arma de dotación oficial que portaba uno de sus agentes; condena que canceló a través de consignación efectuada el 6 de junio de 2003 (supra 14.5), elementos suficientes para establecer el interés jurídico que le asiste para acudir en ejercicio de la acción de repetición contra el demandado dentro de las presentes diligencias, como directamente perjudicada.

16. Ahora, en relación con la argumentación esgrimida en procura de la prosperidad de esta excepción, en virtud de la cual el apoderado del demandado afirmó que la Policía Nacional contaba únicamente con un plazo perentorio de 6 meses para el ejercicio de la acción de repetición, fuera del cual perdía su legitimación por activa para tal efecto, debe precisarse tal como lo ha afirmado esta subsección en anterioridades oportunidades, no es tal el alcance del artículo 8º de la Ley 678 de 2001(5), pues dicha disposición no enervó el término de caducidad establecido en los artículos 11 ibídem y 136 del C.C.A., periodo dentro del cual se posibilita el derecho de acción como prerrogativa subjetiva que también ostentan las personas jurídicas de derecho público de conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Carta Política, que impone como axioma su plena garantía.

17. Por el contrario, la norma en comento, más allá de limitar el acceso a la administración de justicia por parte de las entidades conminadas a la interposición de las acciones de repetición cuando han sido condenadas por la actuación de alguno de sus agentes, lo que procuró fue su ejercicio expedito dentro de un término razonable, so pena de que el funcionario respectivo se encuentre incurso en causal de destitución, es decir, previó una medida disciplinaria drástica para su efectiva y pronta implementación, en procura de la defensa del patrimonio público, facultando subsidiariamente a otros organismos del Estado para tal efecto.

18. En punto de lo anterior, la Sección Tercera se pronunció mediante auto del 20 de noviembre de 2003(6), en donde definió el alcance de la mencionada disposición:

Se establece al inicio de la norma en cita una obligación clara para la entidad encargada del pago de una condena, el cual es el de iniciar la acción de repetición correspondiente en un plazo no mayor a seis (6) meses.

El plazo contenido en cualquier proposición jurídica, cumple su función como delimitador del periodo de tiempo en que se cumpla una obligación o se exija un derecho. En el presente caso, la obligación contenida en los seis meses expuestos en la norma, es la de presentar la acción de repetición por parte de la entidad condenada. Teniendo el plazo una función delimitadora, sería fútil establecer el mismo sin que se desprendiera una consecuencia por su inobservancia.

Para el a quo, dicha consecuencia se constituye en la pérdida de legitimidad por parte de la entidad condenada para incoar la respectiva acción de repetición fruto de la condena impuesta. Para la Sala, esta interpretación es errónea toda vez que de la lectura global del artículo estudiado se desprende que la consecuencia de la trasgresión del plazo de seis meses trae como resultado efectos diferentes a los tomados por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Inicialmente se debe considerar el título del artículo estudiado “LEGITIMACIÓN”, el cual indica que la disposición en estudio trata sobre una condición que se impone a una persona para que actúe en un proceso de repetición. Sin embargo, del primer parágrafo del artículo 8º de la Ley 678 de 2001, no se colige que la condición de legitimado para actuar en un proceso se le imponga o prive a una determinada persona, pues esta primera parte de la norma en mención trata sobre el deber impuesto a la entidad condenada para que inicie la correspondiente acción de repetición en un determinado periodo de tiempo.

A continuación, el segundo parágrafo del artículo en estudio establece una de las primeras consecuencias del incumplimiento del deber de accionar por parte de la entidad condenada, pues se faculta al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho para ejercitar la acción de repetición. Esta parte de la disposición estudiada si encuentra coherencia con su título, pues condiciona a las entidades en mención para ejercitar la acción de repetición derivada de la condena impuesta a la entidad que ha omitido su deber de repetir. Es de anotar que la legitimación otorgada a las entidades antes nombradas es dispositiva, pues no se establece como un deber sino como una facultad, toda vez que se dice que estas entidades “podrán” ejercitar la acción.

De lo hasta aquí examinado, no se observa que se prive a la entidad que sufrió la condena a repetir de su facultad para ejercitar la acción de repetición. Esto se da bajo el entendido de que la facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia es de carácter dispositivo, sin que se disminuya u obvie la capacidad de la entidad directamente afectada para ejercitar la acción de repetición.

El espíritu la Ley 678 de 2001 se dirige al efectivo cumplimiento del deber constitucional impuesto a todo ente público que se vea condenado por la conducta reprochable de uno de sus agentes, consistente en la repetición de la condena impuesta a la entidad. Esto justifica la premura demostrada por el legislador para que las entidades encargadas de ejercitar la repetición lo hagan en el menor tiempo posible, en este caso 6 meses. Este plazo se instituye entonces como un mecanismo de la ley para evitar la negligencia por parte de los representantes de las entidades encargadas de repetir, ya que si bien la acción de repetición tiene una caducidad de 2 años, esto no quiere decir que la acción deba ser incoada el último día del término de caducidad concedido.

Con el plazo de seis meses se pretende que el cumplimiento del deber de repetir sea inmediato, pues resulta incomprensible que se dilate el ejercicio de la acción por parte de las entidades condenadas, cuando la condena que se pretende repetir ha sido proferida en un proceso donde la misma entidad ha participado en su desarrollo. Siendo la entidad condenada conocedora de los hechos demostrados en el proceso original, se entiende que una vez proferida y ejecutoriada la condena, ya tiene una idea de la participación del agente contra el cual pretende repetir, respecto de los hechos que llevaron a la sentencia condenatoria.

En este punto cabe recordar que la acción de repetición no es una liberalidad de la entidad condenada, sino una obligación de la misma tendiente a la guarda del interés público, razón que justifica el plazo perentorio de 6 meses.

Como complemento de este razonamiento se observa en el parágrafo 2º del artículo 8º de la Ley 678 de 2001, que se establece la segunda consecuencia al incumplimiento del deber de repetir en un periodo inferior a 6 meses. En este aparte se establece que dicho incumplimiento se constituye en causal de destitución del funcionario encargado de iniciar la acción de repetición. De esto se asume que los efectos de la norma estudiada se subsumen solo al comportamiento de los funcionarios encargados de iniciar la acción de repetición.

En este orden de ideas resulta equivocado deducir que las derivaciones del incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001 van más allá de su contexto, toda vez que de lo analizado anteriormente se deduce que los efectos de la norma en cita apuntan al comportamiento de los funcionarios encargados de iniciar los procesos de repetición, y no a la capacidad de accionar que ostenta la entidad llamada a repetir.

La facultad otorgada al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia para que se inicie la acción de repetición, una vez transcurridos seis meses sin que la entidad titular de la misma la presente, se torna en mecanismo de protección del bien tutelado mediante la ley, pues se busca que la acción de repetición se ejerza a pesar de la desidia de la entidad originalmente titular de la misma. Sin embargo, sería incoherente con el espíritu de la ley el privar a la entidad de dicha facultad, pues si bien se otorga la titularidad de la misma a otros entes, se entiende que el ente que mejor puede impulsar el proceso de repetición es aquel que hubiese tenido un contacto cercano con los hechos que originaron la condena a repetir.

Al verificarse los reales alcances del artículo 8º de la Ley 678 de 2001, estima la Sala que el a quo realizó una aplicación errónea del mismo, toda vez que sus alcances se limitan al comportamiento de los funcionarios encargados de incoar las acciones de repetición, sin tocar la legitimación de los entes públicos interesados en repetir una condena impuesta en su contra. (Negrillas del texto)

19. La postura anterior fue reiterada recientemente por esta Subsección mediante providencia del 8 de julio de 2016, en la que se señaló:

La norma en comento añade que si no se inicia la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitarla: (i) el Ministerio Público y (ii) el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional. Del mismo modo, el parágrafo 1º prescribe que cualquier persona puede requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición. Finalmente, el canon legal en cita establece que si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no inicia la acción en el término estipulado, queda incurso en causal de destitución.

La Sala reitera(7) que el artículo 8º de la Ley 678 se contrae a regular el tema relativo a la legitimación en la causa por activa y al hacerlo, prevé dos supuestos: (i) una legitimación principal radicada en la entidad pública perjudicada –del orden nacional o territorial– y (ii) una legitimación accesoria o subsidiaria en cabeza de la Nación - Ministerio Público y de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho –en este último evento solo si se trata de entidades del orden nacional–.

En el primer evento, la ley impone el deber de intentar la acción dentro de un plazo perentorio de seis meses siguientes al pago, al paso que en el segundo supuesto, las entidades referidas quedan revestidas de legitimación si y solo si, la entidad afectada no intenta la acción correspondiente en el citado plazo de seis meses. Conviene subrayar que tratándose de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho su legitimación subsidiaria sólo tiene lugar tratándose de entidades públicas del orden nacional.

En esos términos, la norma se contrae a regular la legitimación en la causa por activa y al hacerlo se ocupa de tomar precauciones para que la entidad directamente afectada haga uso efectivo de este medio de control judicial, y por ello le impone el deber de hacerlo dentro de los 6 meses siguientes al pago. En el mismo sentido, el parágrafo primero prevé que cualquier persona puede requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición. Concordante con este mandato, el parágrafo 2º del citado artículo 8º dispone que si el representante legal de la entidad directamente perjudicada no intenta la acción “en el término estipulado” estará incurso en causal de destitución.

La norma así dispuesta tiene un doble objeto, pues de un lado, señala quienes están legitimados (principal y subsidiariamente) para interponer la acción correspondiente y, de otro, establece una serie de medidas tendientes a constreñir a las entidades directamente afectadas a interponer la acción, así: (i) señala un plazo de seis (6) meses para que se intente –sin que haya lugar a sanción de ninguna índole–; (ii) establece, como medida alternativa: la posibilidad de que si no se intenta en ese término otras entidades estatales puedan hacerlo; (iii) faculta a toda persona para requerir a la respectiva entidad a que adelante el proceso correspondiente y (iv) finalmente, prevé una drástica sanción para quien desatienda los mandatos de este precepto.

Ello no significa, que –como aseguran algunos de los accionados– la entidad pierda la legitimación en la causa si no promueve la acción dentro de los primeros seis meses. Dicha interpretación no solo contraría lo prescrito en el texto legal en comento, sino que además no resulta armónica con lo ordenado por el artículo 11 eiusdem que se ocupa de regular lo relativo a la caducidad, y al hacerlo prevé que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Precepto especial que sin dar a lugar a equívocos señala un plazo de dos (2) años (y no de seis meses) para intentar este medio de control.

20. Por lo anterior, carecen de fundamento las alegaciones esgrimidas por el demandado en cuanto a la falta de legitimación por activa de la entidad accionante, la cual como quedó expuesto en el párrafo inicial de este acápite, se encuentra demostrada.

21. De otra parte, la legitimación en la causa por pasiva está acreditada en el plenario dado que las pruebas documentales allegadas dan cuenta de que para para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el 22 de diciembre de 1996, el patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha se encontraba vinculado a la Policía Nacional, hecho que en ningún momento fue punto de controversia y que se infiere del contenido de la sentencia proferida en el marco del proceso disciplinario adelantado contra el mismo (fls. 29 y 35 c. ppl.), de la certificación allegada por el área de talento humano de la Policía Nacional (fl. 26 c. ppl.) y del contenido de los oficios de 22 y 28 de diciembre de 1996, signados respectivamente por el oficial de guarnición y el comandante operativo del Departamento de Policía de Cundinamarca (fls. 157 y 158 c. 2), en donde se reseña que en la fecha señalada se le disparó el armamento de dotación fusil galil Nº 8-1957416 al PT. Herrera Mahecha Luis Gabriel, causándole lesiones a dos ciudadanos que estaban cerca del lugar, uno de ellos la menor de 16 años Erika Yiseth Gutiérrez.

22. En lo que tiene que ver con en el presupuesto relativo a la oportunidad en el ejercicio de la acción de repetición, el numeral 9º del artículo 136 del C.C.A. estableció que “[caduca] al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”. En el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 señaló: “[l]a acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas”.

23. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de dichos artículos, condicionó su exequibilidad bajo el entendido de que “(…) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”(8), decisión que se fundó en el hecho de que el inicio del cómputo de la caducidad no podía dejarse al arbitrio de la entidad pública a quien le corresponde realizar el pago de la sentencia judicial condenatoria, en la medida en que tal indefinición comportaría una vulneración del derecho al debido proceso del demandado, quien podría verse enfrentado a un proceso judicial en cualquier momento, con independencia del tiempo transcurrido desde la causación del daño, sin un límite temporal que le permita conocer con certeza cuándo fenece la posibilidad de verse compelido en el marco de una acción de esta naturaleza, respecto de un hecho determinado. Al respecto se dijo:

Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios (…).

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.

Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen. (…)

De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo(9).

24. Bajo ese entendido, esta Sección ha precisado que en materia de la acción de repetición el término de caducidad de dos años debe contabilizarse dependiendo de lo que ocurra primero entre dos supuestos fácticos a saber: (i) a partir del día siguiente en que se efectúa el pago total de lo ordenado en la sentencia judicial, cuando este ocurre antes del fenecimiento del término legal para el cumplimiento de una sentencia contencioso administrativa; o (ii) en el evento en que no se haya efectuado dentro de dicho término, a partir del vencimiento de los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria, tal como quedó expresado en el pronunciamiento que se cita a continuación:

Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar que existen dos momentos a partir de los cuales empieza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente a aquél en el cual se hubiere efectuado el pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y, b) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses consagrado en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A., previsto para la que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A., sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

La posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en innumerables providencias respecto de los requisitos para que proceda la acción de repetición indica entre otras, que la entidad debe acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial(10). Por tal razón no le es dable a la entidad el hecho de que quede a su discreción determinar el término de caducidad de la acción, cuando aquella está determinada en la ley(11).

25. Ahora bien, a fin de verificar el presupuesto procesal en comento debe entenderse que el término de caducidad diferenciado anteriormente anotado, empieza a contabilizarse bajo los dos supuestos atrás anotados, una vez ejecutoriada la providencia que impuso condena, lo que ocurre a voces del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil “tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. // Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”.

26. Por su parte, el artículo 334 ibídem precisa que “[p]odrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas, o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ella se haya concedido apelación en el efecto devolutivo”.

27. Visto lo anterior, en el sub examine se observa que la sentencia dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2001, por medio de la cual se declaró la responsabilidad de la ahora demandante y se le impuso la condena que una vez liquidada correspondió a $52.105.206.97, fue notificada por edicto fijado el 11 de mayo de 2001 (fl. 34 vto c. 2).

28. Si bien dentro del proceso no obra constancia de ejecutoria de la mencionada providencia a fin de contabilizar adecuadamente el término de caducidad, una vez consultado en el sistema de gestión judicial el radicado correspondiente al proceso de reparación directa iniciado por Erika Yised Gutiérrez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional(12), se evidencia que dentro del término legal esta última interpuso recurso de apelación, sin embargo, éste fue declarado desierto mediante auto de 8 de febrero de 2002, notificado por estado del 12 de febrero siguiente, por lo que de acuerdo a las normas atrás citadas la sentencia de primera instancia cobró ejecutoria el 15 de febrero de 2002(13).

29. A partir de lo anterior, se encuentra demostrado que a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 2001 en el marco del proceso de reparación directa en comento se le dio cumplimiento el 6 de junio de 2003, comoquiera que en tal fecha se efectuó la consignación a los demandantes a través de su apoderado judicial (supra párr. 14.5), por lo que en el presente caso es evidente que el pago se efectuó bajo el primer supuesto atrás anotado, es decir, con anterioridad a los 18 meses posteriores a la ejecutoria de la misma, debiéndose contar el término de caducidad desde tal fecha, lo que supone en consecuencia que el plazo para el ejercicio oportuno de la acción vencía el 7 de junio de 2005, término observado por la Policía Nacional para repetir en contra del agente ahora demandado en la medida en que ejerció su derecho de acción el 2 de mayo de 2005 (fl. 6 c. ppl.).

30. Agotado lo precedente, procede la Sala a pronunciarse en punto del problema jurídico de orden sustancial formulado inicialmente, de donde corresponde establecer sí conforme a las pruebas aportadas, validadas en el acápite inicial de esta providencia, se cumplen o no los requisitos para repetir patrimonialmente en contra del demandado con ocasión de la condena impuesta a la Policía Nacional por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

VI. Presupuestos sustanciales de la acción de repetición

31. En principio, la posibilidad que tenían las entidades públicas de repetir contra sus agentes fue regulada en los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, por el cual se reformó el Código Contencioso Administrativo, donde se estipuló textualmente lo siguiente:

Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.

32. De acuerdo con estas normas, la jurisprudencia del Consejo de Estado determinó que para la prosperidad de la acción de repetición, era necesario demostrar la existencia de los siguientes presupuestos(14): i) que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, ii) que la entidad hubiese pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y, iii) que la condena se hubiese producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que tuviese a cargo el ejercicio de funciones públicas (el análisis de esta situación, lógicamente implica la necesidad de establecer la calidad del agente).

33. En estos casos, el elemento subjetivo de la responsabilidad, constituido por la cualificación dolosa o gravemente culposa de la conducta del agente, se analizaba principalmente a la luz de las disposiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, dado que las normas especiales aplicables a la acción de repetición no definieron tales aspectos(15). En consecuencia, la culpa grave se consistía básicamente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propias actividades, mientras que el dolo suponía la existencia de una intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

34. Tal y como ha señalado esta corporación, criterio que hoy reitera(16), en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial, para repetir contra el funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiera ocasionado la condena. Además se puso de manifiesto que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria que traían tanto el Decreto-Ley 150 de 1976 como el Decreto extraordinario 222 de 1983, referidos exclusivamente al ámbito contractual.

35. Posteriormente, en desarrollo del artículo 90 Superior(17), la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular específicamente los aspectos sustanciales de la acción de repetición(18) y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además –al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente– consagró en sus artículos 5º y 6º una serie de definiciones y “presunciones legales” en las que podría estaría incurso el funcionario, a fin de facilitar a las entidades públicas el ejercicio de dicha acción en la medida en que a partir de ello únicamente le correspondería probar el supuesto fáctico en que se basa la presunción que invoca(19), lo que sin duda tiene una incidencia enorme en el ámbito probatorio(20), al tiempo que reglamentó asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso.

36. Ahora bien, la Sala ratifica(21) que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

37. La situación descrita plantea inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna, asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia, que definió que los procesos originados en hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia normativa de la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose en los aspectos sustanciales por la normatividad anterior, atendiendo a que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente implicado, que impone el respeto por las garantías fundamentales emanadas del artículo 29 constitucional, según las cuales nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al efecto, la jurisprudencia precisó que:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo(22).

38. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño.

39. Por el contrario, en cuanto refiere al ámbito procesal, por tratarse estas de normas de orden público, rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y por lo mismo prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De suerte que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad, como sucede en el sub lite(23).

40. En el sub examine, como los hechos que dieron lugar a la condena impuesta a la Policía Nacional tuvieron lugar el 22 de diciembre de 1996, el análisis de los presupuestos sustanciales de la acción de repetición en conocimiento, de acuerdo al análisis expuesto, debe hacerse con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo.

VII. Análisis del caso concreto

41. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, en punto de los elementos de la responsabilidad objeto de estudio, se tiene lo siguiente:

42. El primer presupuesto para que haya lugar a la procedencia de este medio de control consiste en que el Estado, en este caso la Policía Nacional, se haya visto compelido a la reparación de un daño antijurídico por virtud de un fallo condenatorio.

43. Al respecto, como se vio en el acápite de hechos probados (supra párr. 14.2), mediante sentencia del 24 de abril del 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró configurados los elementos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al hallar ampliamente demostrado el daño sufrido por unos particulares y causado por un agente a su cargo en desarrollo de las funciones propias de su actividad estatal, con un claro nexo o vínculo con el servicio, dado que se trataba de un patrullero vinculado legalmente a dicha entidad, quien se encontraba en servicio y en desarrollo de las actividades policiales a las cuales se encontraba asignado, lo implicó una condena equivalente a 1.500 gramos oro por concepto de daño fisiológico y moral, y $279 617 pesos m/c. por daños materiales (fls. 29 y 33 c. 2), providencia que quedó debidamente ejecutoriada el 15 de febrero de 2002, luego del fracaso del recurso de apelación intentado por la entidad demandada (supra párr. 28).

44. De esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de una función estatal, de lo que se derivó la responsabilidad y condena de la ahora demandante Policía Nacional, cumpliéndose con ello el primer presupuesto de procedencia de la acción de repetición en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

45. El segundo elemento de procedencia es la acreditación del pago total de la condena impuesta a la entidad pública mediante sentencia proferida en su contra, origen de la acción de repetición ejercida.

46. El pago en este caso se encuentra plenamente demostrado con la copia del comprobante de egreso Nº 12652 de 4 de junio de 2003 por valor de $52 105 206, 97, expedido en cumplimiento de lo dispuesto por la Policía Nacional en la Resolución 00155 de 16 de mayo de 2003, y la copia de la consignación bancaria Nº 17886414 efectuada a la cuenta Nº 234481861 cuyo titular reseñado es Marcelino Quevedo, quien como quedó establecido en el acápite de hechos probados (supra párr. 14.3), acreditó ante la entidad policial su condición de apoderado judicial de los demandantes dentro del proceso de reparación directa que dio lugar a la presente acción, según da cuenta la parte motiva de la resolución que dispuso el cumplimiento de la condena (fls. 6 a 13 c. 2). Adicionalmente, dentro de las pruebas allegadas a este proceso, obra copia de la de demanda que permite evidenciar que en efecto el señor Marcelino Quevedo Pardo fue el apoderado de Erika Yised Gutiérrez y sus familiares en el marco de la acción reparatoria (fl. 50 c. 2), lo que permite concluir que el segundo presupuesto se encuentra plenamente satisfecho, dado que la Policía Nacional efectuó el pago de la condena impuesta a los acreedores de la misma.

47. Finalmente, además de los dos elementos anteriormente analizados es menester acreditar que la actuación del agente –que originó la condena contra el Estado– le es imputable a título de dolo o de culpa grave.

48. Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo prescrito por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia, ha definido que la “culpa” es la conducta reprochable de un agente que generó un daño antijurídico no querido por él pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. De donde reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario.

49. Al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, nociones que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servicio público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”(24):

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”.

(…)

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a “la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño”, mientras que la culpa grave tiene que ver con “aquella conducta descuidada del agente estatal”, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal.(25)

50. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, dado que esta acción no se estableció para sancionar a administradores deficientes, alejados de los ideales del servicio, “sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”(26).

51. En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de los conceptos de culpa grave o dolo anotados, para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad a través del juicio de valor de su actuar dentro del marco obligacional que le vincula con el Estado. Se aclara entonces que no cualquier conducta, así fuere errada o ajena al derecho, compromete la responsabilidad de los servidores públicos, sino que se exige indefectiblemente que ésta haya estado dirigida a causar daño, o sea cuando menos, producto de una negligencia que excluya toda justificación(27).

52. La parte actora adujo como sustento de sus pretensiones, que el demandado Luis Gabriel Herrera Mahecha actuó con culpa grave en el marco de los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 1996, y pretendió probar la veracidad de esta afirmación con las copias de las providencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sede de reparación directa como por Departamento de Policía de Cundinamarca en el juicio disciplinario adelantado en su contra (fls. 28 a 45 c. ppl.), así como a partir de los informes y oficios aportados como prueba al proceso ordinario adelantado, que ponían en conocimiento de los superiores del encartado la situación acaecida (fls. 155 a 158 c. 2).

53. En punto de lo anterior, obran en el expediente sendos oficios, entre ellos el fechado del 22 de diciembre de 1998 por el oficial de guarnición del Departamento de Policía de Cundinamarca, que da cuenta de que en medio del desplazamiento de unos policiales en un vehículo de la entidad a efectos de instalar un puesto de control en la vía que de Fusagasugá conduce a Chinauta –entre ellos el patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha–, a este último se le disparó el fusil galil asignado que correspondía al Nº 8-1957416, resultando heridas dos personas, entre ellas la joven Erika Yiseth Gutiérrez (fl. 157 c. 2); novedad que fue reportada al sub comandante de la Policía Nacional de Cundinamarca en los siguientes términos:

Por medio del presente me permito informar a mi coronel, la novedad ocurrida el día de ayer a las 18:30 horas uno, al mando del señor TE. Julio Moreno Suárez, se desplazaban en el camión Ford 350 de siglas OJF-921 conducido por el señor Vargas Alirio con el fin de realizar un puesto de control en la vía que de Fusagasugá conduce a Chinauta; accidentalmente se le disparó el fusil galil calibre 7.62 Nº 8-1957416 de dotación oficial asignado al señor patrullero Herrera Mahecha Luis Gabriel identificado con c.c. Nº 82.390.143 de Fusagasugá, natural de Girardot, grado de estudio 11, de 21 años de edad: resultando heridas las siguientes personas:

— Erika Jiseth (sic) Gutiérrez de 16 años de edad, identificada con TI. Nº 800928-13731 de Fusagasugá, (…) soltera, grado de estudio 8º, presenta herida causada por esquirla de proyectil parte occipital.

— Ramiro Orlando León, C.C. Nº 3.110.162 de Venecia, 30 años de edad, grado de estudio 8º, (…) presenta herida producida por esquirla de proyectil en el omoplato izquierdo.

Los heridos fueron atendidos en el hospital san Rafael de Fusagasugá y según diagnóstico médico no registran gravedad.

El accidente se produjo debido a la imprudencia en el manejo del armamento por parte del señor patrullero Herrera Mahecha Luis incumpliendo órdenes impartidas al respecto por los comandos superiores.

54. Asimismo, mediante Oficio Nº 1895 de 28 de diciembre de 1996, el comandante operativo del Departamento de Policía de Cundinamarca, a efectos del inicio de la correspondiente acción disciplinaria, remitió al comandante del grupo de reacción y control de la entidad, informe de lo sucedido en el que señaló que: “El día 211296 (sic) se le disparó su armamento de dotación Fusil galil al PT. Herrera Mahecha Luis Gabriel, causándoles lesiones a varios ciudadanos que estaban cerca del lugar. El hecho sucedió al parecer por imprudencia del uniformado” (fl. 158 c. 2).

55. Por su parte, Nubia Mireya Gutiérrez Rodríguez –madre de la menor de edad lesionada(28)–, formuló en su momento denuncia penal en contra de Luis Gabriel Herrera Mahecha por las lesiones causadas a la joven, en donde manifestó: “El día veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) a eso de las 6 de la tarde, cuando salía de efectuar unas compras del establecimiento denominado Tiendas Mitad de Precio, situadas en la carrera 7ª entre calle 7ª y 8ª de la ciudad de Fusagasugá, Cund., pasaba por el lugar una camioneta de la Policía nacional, en la que se movilizaban agentes de policía pertenecientes a la contraguerrilla y armados de Galil, y a uno de estos agentes, se le disparó el arma habiendo hecho impacto en el cráneo de mi hija Erika Yiseth Gutiérrez, a consecuencia de lo cual se halla con graves quebrantos de salud y los médicos que la atienden, manifiestan que ha recibido lesiones de gravedad que le causan daños fisiológicos y que debe continuar ingiriendo medicamentos por el término de unos 3 años” (fl. 97 c. 2), descripción que posteriormente fue reiterada en la declaración rendida por ésta en el marco del proceso disciplinario Nº 015C adelantado en contra del policial por los mismos hechos (fl. 30 c. ppl.).

56. De la versión libre rendida por Luis Gabriel Herrera Mahecha en el proceso disciplinario, y para tener una mayor ilustración de lo sucedido, se extrae la siguiente descripción de los hechos, en la medida en que ésta fue próxima a su ocurrencia; además por cuanto en el presente caso, el uniformado en ningún momento ha negado su participación directa en los mismos, y tal hecho, en sentido estricto, no es un punto de controversia, pues a lo largo de las actuaciones en los diferentes procesos, éste ha admitido que fue de su arma de donde provino el disparo que ocasionó las lesiones a la menor Erika Yiseth Gutiérrez (fl. 169 c. 2). Así, en punto de lo sucedido narró lo siguiente:

Nos encontrábamos realizando un puesto de control a la altura de la AV. Las Palmas con carrera quinta, portaba mi fusil con cartucho en la recámara, ya que esta zona es de Orden Público y posteriormente mi MY. Laverde Flórez Wilson, nos ordenó realizar Puesto de Control en la vía que de Fusagasugá conduce a Chinauta y ya que la AV. Las Palmas se encontraba muy congestionada en éstos momentos el conductor optó por tomar el desvío por la carrera Séptima ya que nos desplazábamos por el perímetro Urbano y en ésta hay que extremar las medidas de seguridad con el armamento, procedí a sacar el cartucho de la recamara del Fusil Nº 8-1957416, armamento de dotación Oficial, quité el proveedor del Fusil, desaseguré el fusil con el único objetivo de sacar el cartucho de la recámara, en éstos momentos el semáforo que se encuentra sobre ésta vía cambió a rojo y ya que esta calle es muy ondulada y presenta huecos, el camión saltó por lo cual perdí el control de mi fusil y al intentar recuperarlo se accionó hiriendo a dos personas con las esquirlas ya que la ojiva se desintegró. El camión se detuvo inmediatamente, nos bajamos y realizamos la inspección del lugar, procediendo a llevar los heridos al Hospital San Rafael de Fusagasugá y estar pendiente de la situación.

57. Dentro de la misma actuación, le fue preguntado acerca de la instrucción recibida para el manejo de armas, a lo cual respondió así:

PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted ha recibido instrucción sobre el uso de las armas por parte de sus Comandantes. CONTESTO: SÍ. Antes de realizar cada desplazamiento. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted se encontraba para el día de los hechos trasnochado o en estado de embriaguez. CONTESTO: como lo puede demostrar el Dictamen Médico Legal, que me fue realizado en Fusagasugá, yo no me encontraba en estado de embriaguez y anímicamente me encontraba bien. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTO: Que yo he estado pendiente de la situación y de las personas afectadas.

58. Asimismo, en la instrucción del proceso disciplinario se recaudó el testimonio de algunos policiales que acompañaban al encartado el día de los hechos, entre ellos el patrullero Wilson Enrique Sánchez Castaño (fl. 171 c.2), quien manifestó en torno a lo acaecido el 22 de diciembre de 1996, lo siguiente:

PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, qué misión se encontraba cumpliendo para el día Domingo 221296, siendo aproximadamente las 18:30 horas. CONTESTO: A esa hora nos desplazábamos para la Base del distrito ya que íbamos a hacer un Puesto de Control en el peaje de Chinauta ordenado por el señor MY. Wilson Laverde Flórez, entonces varios compañeros decidieron montar el Fusil por el peligro de la vía, entonces cuando íbamos al frente de las Tiendas Mitad de Precio, el carro brincó e inmediatamente se escuchó una detonación y yo creí que era pólvora ya que por ahí habían varios expendios y por eso no me bajé del carro, en ese momento se oyó la gritería y la gente corría hacia nosotros y yo me tiré del carro y en ese suelo se encontraba tirada una joven mona, la mamá gritaba y yo la ayudé a montar al carro y nos fuimos con el fin de llevarla al Hospital. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted pudo observar que el Patrullero, Herrera Mahecha Luis, se encontraba en estado de embriaguez o anímicamente en mal estado. CONTESTO: NO observé ninguna de éstas dos, al contrario se encontraba como siempre hablando con todos los del Grupo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si ustedes han recibido instrucción sobre el manejo de las armas, en caso afirmativo cada cuánto. CONTESTO: SÍ y exactamente esa mañana habíamos recibido instrucción de mi Teniente Comandante del Grupo sobre el manejo y cuidado con las armas. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted sabe de que (sic) el patrullero Herrera Mahecha Luis, haya ayudado económicamente a las personas que resultaron heridas. CONTESTO: SÍ, esa noche les compró la droga que necesitaban y hasta el momento ha estado ayudándoles.

59. Las fallos proferidos dentro de la acción disciplinaria iniciada en contra del patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha, en las dos instancias procesales, concluyeron de manera uniforme que este actuó de manera imprudente, negligente e irresponsable, al maniobrar el arma de dotación sin observar la más mínima medida de seguridad en su manejo y al margen de las instrucciones recibidas al respecto (fls. 34 y 44 c. 2). En efecto, la providencia proferida en primera instancia por el coronel comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca, declaró responsable disciplinariamente al policía Herrera Mahecha por los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 1996 en el municipio de Fusagasugá, suspendiéndolo por periodo de 30 días del servicio activo sin derecho a salario, luego de considerar, de acuerdo a los pruebas recaudadas lo siguiente:

A) A través de la presente investigación quedó plenamente establecido que el PT. Herrera Mahecha Luis Gabriel, efectivamente causó lesiones a la señorita Erika Yised Gutiérrez y al señor Ramiro Orlando León, cuando en momentos en que se desplazaba en un camión de la institución, en compañía de otros Policiales pertenecientes a una contraguerrilla por el perímetro urbano del municipio de Fusagasugá, en forma por demás irresponsable y falto de precaución, en movimiento el vehículo, trató de sacarle el cartucho de la recamara al fusil de su dotación, perdiendo el control de éste, disparándosele accidentalmente, con tan mala suerte que las esquirlas de la ojiva disparada lesionó a las personas antes citadas, pudiendo esto haberse prevenido, donde este policial hubiera esperando hasta llegar al lugar de destino, para así poder maniobrar su armamento en forma segura y sin poner en riesgo la vida de persona alguna, no observando con ello la más mínima medida de seguridad para con las armas de fuego, a pesar las instrucciones sobre este aspecto por parte de los comandantes eran continuas y que ese mismo día en horas de la mañana, el comandante de dicha contraguerrilla les había dado instrucción de esta índole, como lo es corroborado por los Policiales aquí declarantes, queda claro que el aquí disciplinado colaboró con los gastos médicos de la ciudadana primera nombrada, pero hasta el mes de febrero de 1.997, de acuerdo a lo afirmado por ella en su declaración.

B) No se justifica el querer llevar el fusil sin cartucho en la recamara en el desplazamiento por el perímetro urbano y por ello maniobrarlo con el vehículo en movimiento, sin preveer una frenada brusca, un accidente o lo que presuntamente sucedió, un salto por haber pasado por un bache de la calzada, puesto que si quería extremar las medidas de seguridad para con las armas de dotación, el disciplinado debió sacarle el cartucho de la recamara, antes de salir del sitio donde se encontraba o a la llegada a su destino. Es por ello que preciso tomar medidas por parte de este comando, tendientes a que esta clase de hechos que menguan la imagen y el prestigio de la Policía Nacional, no se repitan, ya que de este accidente se pudo haber desprendido un hecho funesto con resultados lamentables para la integridad de las personas y el buen nombre de la Institución, si se tiene en cuenta que a nosotros los policiales se nos instruyen en forma permanente sobre la seguridad que debemos tener para con las armas de fuego, a fin de evitar esta clase de hechos lamentables.

C) Así las cosas, queda comprobado que el PT. Herrera Mahecha Luis Gabriel, para la fecha de los hechos materia de investigación disciplinaria, sí infringió el artículo 39, incisos 13 y 14 y 40 literal b, del Decreto 2584/93, cuando en forma imprudente, negligente, falta de profesionalismo y por demás irresponsable, maniobró su fusil de dotación, cuando se encontraba en el vehículo donde se movilizaba en movimiento, disparándosele el arma, resultando heridas dos personas, una de ellas de gravedad, originando la correspondiente queja. Por lo anterior se dispone un correctivo disciplinario al aquí disciplinado, acorde a las circunstancias de atenuación, agravación y demás criterios para la graduación de la sanción.

60. La anterior decisión fue confirmada por el director general de la Policía Nacional, en conocimiento del recurso de apelación intentado por el disciplinado (fls. 43 y 44 c. 2); no obstante, en razón de algunas circunstancias atenuantes, relacionadas con el buen comportamiento del mismo y la especial atención y ayuda brindada a las víctimas, la sanción fue disminuida a 15 días de suspensión, sin dejar de afirmar la conducta culposa que ejecutó su agente el día de los hechos, al señalar:

En este orden de ideas y a la luz de la sana crítica, es un hecho cierto que el 22-12-96, cuando se movilizaba en un vehículo el PT. Luis Gabriel Herrera Mahecha en compañía de otros uniformados, con el fin de cumplir una misión en el Distrito de Fusagasugá, y por ser zona de alto riesgo debían estar alerta para enfrentar cualquier imprevisto, teniendo que mantener sus armas “montadas”, y al mismo tiempo bien aseguradas, circunstancia que en este caso no ocurrió, ya que cuando el automotor pasó por un “bache” el disciplinado soltó el arma y se produjo un disparo, arrojando como consecuencia los hechos ya conocidos, debido a las esquirlas producidas por el fusil que portaba el encartado, vislumbrándose falta de prevención por parte de éste, quien no observó las medidas de seguridad relacionadas con el manejo y control de las armas, pues a pesar del corto tiempo que llevaba en la institución, recibió entrenamiento e instrucciones con respecto al manejo del material de guerra.

61. Por su parte, en el marco del proceso de reparación directa, a partir del profuso material probatorio arribado –entre ellos las decisiones disciplinarias atrás relacionadas–, y a la luz de la normatividad que enmarca el contenido obligacional de los miembros activos de la Policía Nacional en cuanto al manejo de armas, existiendo certeza acerca del daño causado a la menor Erika Yiseth Gutiérrez y las secuelas del mismo, el Tribunal Administrativo de la Cundinamarca concluyó lo siguiente:

La falla en el servicio es palmaria, pues ésta proviene de un miembro de la fuerza policial que se encontraba en misión oficial, comprendiendo que en el momento de los hechos, el agente responsable junto con sus compañeros de patrulla, se encontraban “realizando un Puesto de Control” por órdenes de un superior, en la vía que de Fusagasugá conduce a Chinauta (Cundinamarca), desvirtuando lo citado por el abogado del Ministerio de Defensa, en su escrito de alegatos finales, según el cual “… el personal policial se encontraba fuera de servicio (…) y que como persona natural se dedicó a actividades netamente personales y que estando en ellas fue que manera (sic) involuntaria si estar cumpliendo ninguna actividad como policía causó un daño…”.

Demostrado también está que el disparo se produjo como consecuencia de un manejo imprudente e irresponsable por parte del patrullero Herrera Mahecha al desobedecer instrucciones sobre las medidas de seguridad que debía tener en cuenta al entrar en una zona urbana, en relación con su fusil de dotación, así se desprende de las consideraciones consignadas en providencia del 3 de abril de 1999, dentro de la investigación disciplinaria seguida al agente infractor, donde se señaló (fl. 219): (…)

El daño ocasionado a Erika Yised Gutiérrez como consecuencia de las esquirlas recibidas por el disparo del arma de fuego, también fue igualmente comprobado con las historias clínicas enviadas por el Hospital San Rafael de Fusagasugá, Clínica Barraquer y Hospital Universitario La Samaritana (fls. 91-96; 101-110; 242-258, c.2), así como con el dictamen médico rendido por el Instituto de Medicina Legal (fls. 325 a 328, c.2), se constató la lesión sufrida por la demandante en la zona occipital del cráneo y sus posteriores secuelas, como afectación al sistema nervioso y al sentido de la vista.

Existe un nexo causal entre la falla en el servicio –manejo imprudente de arma de dotación oficial– y el daño consecuencial producido en la humanidad de Erika Yised Gutiérrez, pues éste no se hubiera presentado sin la presencia de aquella. En definitiva, la demandante sufrió un daño antijurídico imputable a las autoridades públicas, por lo tanto debe ser indemnizado, tal como lo prevé el artículo 90 de la Constitución Política.

62. Ahora, en las diferentes salidas procesales efectuadas por el Luis Gabriel Herrera Mahecha, incluso en el marco de esta acción, este manifestó en su defensa que lo único que buscaba en el momento en que ocurrieron los hechos era aminorar el riesgo, por lo que procedió a extremar las medidas de seguridad con el armamento, sacando el cartucho de la recámara, momento en el que debido a los accidentes de la vía por la que fueron transportados, el camión de la policía saltó, perdiendo por tal razón el control de su fusil, y al intentar recuperarlo, se accionó ocasionando el daño ya conocido (fls. 61 y 124 c. ppl.).

63. Si bien, de acuerdo a los conceptos atrás anotados, que enmarcan el elemento subjetivo a determinar en esta acción, es claro que el señor Herrera Mahecha no actúo de manera dolosa, en la medida en que en modo alguno persiguió el resultado dañoso acaecido, sin embargo, la Sala considera que la conducta desplegada por éste, fue absolutamente imprudente, pues al contrario de encontrarla justificada o razonable en su intención de brindar mayor seguridad a su armamento en medio del desplazamiento, es evidente que al ser trasportados en el perímetro urbano debió observar mayores precauciones al momento de abordar el camión conforme a su entrenamiento –tal como lo hicieron sus demás compañeros– y no esperar a que este se encontrara en movimiento y en pleno centro de la ciudad para efectuar una maniobra riesgosa como lo es la manipulación del fusil en la forma por él mismo descrita, con lo que dejó a la deriva el resultado de dicha operación, inobservando el peligro que ello representaba para su vida, la de sus compañeros, o los transeúntes, de acuerdo a los protocolos de seguridad en el manejo de armamento.

64. Asimismo, se encuentra demostrado a partir de las declaraciones allegadas al proceso y la normatividad que rige la actividad policial que para el ejercicio de sus deberes institucionales, el demandado contó oportunamente con la instrucción en cuanto al manejo seguro de su arma de dotación, e incluso, que en la mañana previa al momento en que ocurrieron los hechos, recibió directrices por parte del teniente comandante del grupo al respecto, lo que descarta que se encontrara de por medio una circunstancia objetiva relevante que impidiera demandar del mismo la obligación de previsión y cuidado respecto de su armamento, precisamente por carecer del conocimiento necesario para hacerlo.

65. En efecto, el Decreto 1355 de 1970 –Código Nacional de Policía–(29), establece que la Policía Nacional y por ende sus miembros, están instituidos para proteger a los habitantes del territorio en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades, así como para mantener, dentro del marco de las competencias asignadas constitucional y legalmente, las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. De conformidad con el artículo 5º de la Ley 62 de 1993(30), ésta se define como un cuerpo armado de estructura jerarquizada, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana.

66. En desarrollo de las anteriores preceptivas, tanto los artículos 6º y 7º de la Ley 62 de 1993(31), así como el Decreto 2584 de 1993 tipifican la actividad policial como una profesión, que impone al Estado respecto de cada uno de sus miembros una formación académica integral, de modo que incluso por expresa disposición legal del artículo 25 de este último ordenamiento, sólo puede ser ejercida por personas que acrediten títulos de idoneidad profesional, expedidos por los respectivos centros de educación policial y reconocidos por el Gobierno según normas vigentes(32).

67. Asimismo, el Decreto 2584 de 1993 precisó la disciplina como un elemento esencial para la existencia de la institución policial que implica la observancia por parte de sus miembros de las leyes, reglamentos y órdenes que consagran el deber castrense, entre ellas aquellas relacionadas con el uso adecuado de las armas de dotación oficial(33), por lo que estableció en su artículo 39 como faltas contra el ejercicio de la profesión: i) el operar material o elementos técnicos de dotación oficial sin poseer la respectiva licencia o autorización, ii) si aun teniéndola, se contravienen las ordenes o normas sobre su manejo, o iii) el incurrir en negligencia, impericia o imprudencia en su manejo y control.

68. De lo anterior se infiere que quienes ingresan a la Policía Nacional a prestar sus servicios y adelantar la carrera policial, indiscutiblemente son instruidos desde su ingreso de manera integral de acuerdo al grado que ostentan, y por ende se encuentran capacitados por el agotamiento de los cursos respectivos en los centros de educación policial para el desarrollo de las funciones constitucionales y legales atribuidas de acuerdo a su rango, de donde resulta exigible de los mismos la observancia de las normas, instrucciones y reglamentos en los que fueron instruidos para tal efecto.

69. Al respecto cabe citar que, de conformidad con lo establecido tanto en el artículo 28 del Decreto 41 de 1994 como en el artículo 23 del Decreto 132 de 1995 –vigentes para el momento de los hechos de la demanda– “para obtener el grado de subteniente o el de patrullero, carabinero o investigador, es requisito indispensable haber cursado y aprobado los estudios reglamentarios en las escuelas de formación respectivas y ser propuestos por el Director de la Escuela”, por lo que no puede admitirse como argumento exonerativo de responsabilidad respecto del agente implicado la ausencia de instrucción suficiente en el manejo de su arma de dotación, máxime cuando de las declaraciones recaudadas –supra 57 y 58– y de la normatividad citada se infiere con toda claridad que recibió instrucción para su uso, manejo y control.

70. Es evidente entonces que el actuar del patrullero Luis Gabriel Herrera Mahecha, en el contexto expuesto, no admite justificación alguna y constituye una conducta que se ubica dentro del concepto de culpa grave atrás anotado, ante la omisión voluntaria e inexcusable de su deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto, pese a contar con el conocimiento y capacitación frente al manejo seguro del fusil a su cargo, confiando imprudentemente en poder evitarlos, configurándose en el presente caso el elemento subjetivo que convoca su responsabilidad patrimonial en la condena impuesta por el Tribunal a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, lo que torna procedentes las pretensiones de la demanda de repetición ejercida.

IV. Liquidación de la condena

71. Como se indicó con anterioridad, el monto de la condena fue pagado efectivamente por la Policía Nacional el 6 de junio de 2003. La suma cancelada ascendió a $52 105 206, 97, por lo que la condena en esta oportunidad será esa suma actualizada al momento de expedición de la presente sentencia, con el objeto de que este dinero mantenga su valor adquisitivo a favor de la entidad. Se liquida, entonces, de la siguiente forma:

Va = Vh x (IPC final - diciembre de 2016)

IPC inicial - junio de 2003)

Va = $52 105 206,97 x (133,399)

(74,97)

Va = $92 714 185, 73

72. Por tal razón, se condenará al demandante al pago de la cuantía arriba estipulada, esto es, por la suma de $92 714 185, 73 por encontrarse configurado en el presente caso el elemento subjetivo que vincula su responsabilidad como agente del estado respecto de la condena impuesta a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

V. Costas

73. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 21 de octubre del 2009 proferida por la Sección Tercera-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

2. DECLARAR personal y administrativa responsable al señor Luis Gabriel Herrera Mahecha, a título de culpa grave por la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Nación - Policía Nacional mediante sentencia de 24 de abril de 2001, cancelada por esta última el 6 de junio de 2003.

3. CONDENAR al señor Luis Gabriel Herrera Mahecha a pagar a la Nación - Policía Nacional la suma de $92 714 185, 73 pesos moneda corriente por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

4. Esta sentencia deberá cumplirse en los estrictos términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sin condena en costas.

6. Por secretaría, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales deberán ser entregadas a quienes vienen actuando como apoderados judiciales.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo—Edgardo Villamil Portilla—Danilo Rojas Betancourth.

1 Ley 671 de 2001, artículo 7º: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. // Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo (…)”.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de abril de 2009, Radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado, sentencia de 24 de octubre de 2013, Enrique Gil Botero R 11001032600020010005101 (21326). Además pueden consultarse las sentencias CE3C 22 de oct. 2012, Enrique Gil Botero: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) y CE3C. 24 de julio de 2013, Jaime Orlando Santofimio Gamboa: 19001-23-31-000-2008-00125-01(46162).

5 Artículo 8°. Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.
Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición:
1. El Ministerio Público.
2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.
PAR. 1º. Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.
PAR. 2º. Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 20 de noviembre de 2003, Exp. 23052, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

7 [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 39.404, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, Exp. D-3388, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-394 de 22 de mayo de 2002, Exp. D-3773, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

9 Ibídem.

10 [7] “Sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099; 6 de diciembre de 2006, Exp. 22056; 3 de octubre de 2007, Exp. 24844; 26 de febrero de 2009, Exp. 30329; 13 de mayo de 2009, Exp. 25694; 28 de abril de 2011, Exp. 33407; 9 de mayo de 2010, expedientes: 26044 y 30328; entre otras”.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 2005-11423 (41281), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

12 Rad. Nº 97D13680, demandantes: Nubia Mireya Gutiérrez (madre de la lesionada) y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Corporación: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente: Octavio Galindo Carrillo.

13 La anterior información se extrajo del portal oficial de la Rama Judicial, en el link consulta de procesos de la página principal cuyo enlace es www.ramajudicial.gov.com

14 C.E.3.C. 14 de marzo de 2012, Enrique Gil Botero R: 05001-23-31-000-1997-01643-01(30999).
C.E.3. 2 de mayo de 2007. Ruth Stella Correa Palacio R: 27001-23-31-000-1998-00078-01(18621).

15 C.E.3.C. 14 de marzo de 2012, Enrique Gil Botero R: 05001-23-31-000-1997-01643-01(30999).

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 2007, Exp. 27.006, C. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 6 de diciembre de 2013, Exp. 22100, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

17 Con la Constitución Política de 1991 se elevó a rango superior la cláusula general de responsabilidad de los agentes estatales. En este sentido, el artículo 90 de la Carta determinó: Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

18 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”.

19 La Corte Constitucional en Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002 manifestó que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 “busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso”.

20 Preceptos de suyo más rigurosos que los previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil).

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 2007, Exp. 27.006, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; de 6 de diciembre de 2013, Exp. 22100, C. P. Ramiro Pazos Guerrero y de 30 de abril de 2014, Exp. 25360, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2007, Exp. 27006, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 17.482 y 28.448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

24 Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante. Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: Guillermo Sánchez Luque, “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en AAVV, El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 23670, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 23670, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

28 Calidad que se encuentra acreditada mediante el registro civil aportado al proceso de reparación directa y allegado a este proceso como prueba trasladada (fl. 39 c. 2).

29 Decreto 1355 de 1970. Artículo 1º. La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho.

30 Ley 62 de 1993. Artículo 5º. Definición. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana.

31 Ley 62 de 1993. Artículo 6º. Modificado por el artículo 1º, Ley 180 de 1995. Personal Policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
Artículo 7º. Profesionalismo. La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario. Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango, será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. Su formación técnica y académica abarcará, entre otras, nociones de derecho y entrenamiento en tareas de salvamento y ayuda ciudadana.

32 Artículo 25. Profesión de policía. La actividad policial es una profesión. Como tal sólo podrá ser ejercida por personas que acrediten títulos de idoneidad profesional, expedidos por los respectivos centros de educación policial y reconocidos por el Gobierno según normas vigentes.

33 Artículo 2º. Noción. La disciplina es la condición esencial para la existencia de la Institución Policial e implica la observancia de las leyes, reglamentos y órdenes que consagran el deber profesional.