Sentencia 2005-01145 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 68001 23 31 000 2005 01145 01 (2065-13)

Apelación sentencia

Autoridades departamentales

Actor: Ofelia Gómez Jaimes

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2013 por la Sala de Asuntos Laborales del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión.

Antecedentes:

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Ofelia Gómez Jaimes solicita al Tribunal declarar nulo el Oficio de febrero 10 de 2005 mediante el cual se dejó sin efecto el Oficio del 7 del mismo mes y año, según el cual se le comunicó la supresión del cargo y se le concedió la oportunidad de optar por la indemnización o la incorporación en un empleo equivalente al que ocupaba en la entidad.

Como consecuencia de tal declaración pide reconocer y pagar la indemnización por la supresión del cargo de auxiliar de enfermería código 555, que ocupaba en la Empresa Social del Estado Hospital Ramón González Valencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, toda vez que al momento en que le fue comunicada la supresión del cargo no le habían notificado el reconocimiento pensional; declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios; actualizar la condena en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta la ejecutoria de la sentencia, dar cumplimiento a la misma en términos del artículo 176 ibídem y condenar en costas a la parte pasiva.

Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación:

Se vinculó al Hospital Universitario Ramón González Valencia a partir del 1º de junio de 1981, en virtud de Resolución 540 de mayo 27 del mismo año y fue inscrita en carrera administrativa mediante Resolución 14 de agosto 17 de 1993.

A través del Decreto 23 de febrero 4 de 2005, expedido por el Gobernador de Santander, se suprimió la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia y ello conllevó la supresión del cargo de auxiliar de enfermería que desempeñaba en el.

Mediante Oficio de febrero 7 de 2005 el liquidador de la ESE le informó sobre la supresión del empleo y le manifestó que por tal causa, tenía derecho a elegir entre la reincorporación o la indemnización por supresión de cargo de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998.

El 1º de marzo de 2005 se le exigió firmar paz y salvo por el retiro del servicio a partir del 7 de febrero de 2005.

Mediante Oficio de 10 de febrero de 2005 se le hizo saber que el Oficio de 7 de febrero de ese mismo año, había quedado sin efecto y por tal razón, continuaría laborando en la empresa liquidada hasta tanto fuera reconocida a su favor la pensión por parte de la administradora del sistema general de pensiones y para el efecto se debía presentar el 21 de febrero de 2005 en las oficinas del edificio Surabic.

Mediante petición de 1º de marzo de 2005 solicitó al Liquidador, informar mediante cuál acto administrativo, en qué cargo y con qué sueldo continuaría laborando para esa entidad, la cual no ha sido resuelta.

El liquidador de la ESE la reincorporó al servicio sin ninguna especificación laboral, cancelando el salario mensual como si nunca hubiese sido suprimido el cargo.

A la fecha de presentación de la demanda aún no se había reconocido ni notificado resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la administradora de pensiones.

Considera que con las decisiones de la administración se quebrantaron el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 29, 40, 48, 53, 90, 113, 121, 122, 123, 125, 129, 365 y 343; los artículos 2º, 36 y 85 del CCA; la Ley 27 de 1992 sustituida por la Ley 443 de 1998 en su artículo 39; los decretos reglamentarios 1567, 1568 y 1572 de 1998; la Ley 909 de 2004 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La sentencia apelada

El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, salvo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de la Protección Social y denegó las súplicas de la demanda.

Consideró que de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, así como el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo del cual son titulares, tienen derecho a optar por ser incorporados o a ser indemnizados.

Dijo que revisando la situación fáctica de la demandante, se observa que el cargo que ella ocupaba en la planta de personal de la ESE demandada no fue suprimido en virtud de la Resolución 1 de febrero 5 de 2005, pues su cargo permaneció incluido en la planta transitoria de la entidad; por lo tanto, como su cargo no fue objeto de supresión, no le asistía derecho a la indemnización reclamada.

Aclaró que si bien es cierto no se puede negar la existencia del oficio que le comunicó la supresión y que le otorgó las opciones antes aludidas, éste no reviste las características para ser tenido como acto administrativo supresor, pues su situación específica a raíz del proceso liquidatorio, fue definida mediante Resolución 1 de febrero de 2005 que dispuso su continuidad en el Hospital hasta cuando adquiriera el derecho a la pensión de vejez.

La apelación

Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que a la demandante se le desconoció el derecho a la indemnización por la supresión del cargo de carrera del que era titular y ese derecho no tiene nada que ver con el reconocimiento de una prestación pensional que pudo obtener una vez cumplidos los requisitos de ley.

Asegura que el derecho a la indemnización y el derecho a la pensión son dos pretensiones distintas que no se pueden confundir, pues la primera se adquiere a causa de una circunstancia imprevista y ajena a la voluntad del empleado público, mientras que la segunda resulta como consecuencia de la voluntad de legislador y previo el cumplimiento de los requisitos que la ley prevé, consistentes en el cumplimiento de la edad y las cotizaciones que ha realizado para salud y pensiones.

Concepto del Ministerio Público

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador Segundo Delegado ante esta corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia(1). Dijo, en síntesis, lo siguiente:

Está probada la difícil situación económica que atravesaba el Hospital demandado; sin embargo, con el ánimo de salvaguardar los derechos adquiridos de empleados como la demandante, se dispuso la creación de una planta de personal transitoria con el objeto de que permaneciera en servicio hasta que obtuviera su reconocimiento pensional, razón por la cual se le permitió permanecer en la entidad hasta que ésta culminara todas sus situaciones administrativas.

Si bien es cierto en el oficio de febrero 7 de 2005 se le comunicó la supresión de su empleo, también lo es que en el oficio que se acusa se precisó que el anterior quedaba sin efecto a causa de su incorporación en la planta transitoria; así las cosas, no le asiste derecho a la indemnización porque no sufrió desmedro laboral y, por el contrario, la entidad garantizó su permanencia en el cargo con el objeto de amparar su derecho a recibir la pensión.

Se decide, previas estas

Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del Oficio de febrero 10 de 2005 mediante el cual se dejó sin efecto el Oficio del 7 del mismo mes y año, según el cual se le comunicó a la actora la supresión del cargo y se le concedió la oportunidad de optar por la indemnización o la incorporación en un empleo equivalente al que ocupaba en la entidad.

La demandante se vinculó al hospital demandado como auxiliar de enfermería, mediante acta de posesión 703 de junio 8 de 1981(2) con efectos desde el 1º del mismo mes y año y fue inscrita en carrea administrativa en el cargo de auxiliar de enfermería código 50521010 grado 10, mediante Resolución 13392 de septiembre 21 de 1994(3).

La ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia fue suprimida mediante Decreto 23 de febrero 4 de 2005(4), razón por la cual entró en proceso de liquidación que debía concluir, a más tardar, a los 2 años después de iniciado dicho proceso.

Como efecto de la declaratoria de liquidación de la ESE se determinó que operarían de pleno derecho la terminación de los contratos laborales suscritos por la ESE y la terminación de la relación laboral de los empleados públicos y en torno a la supresión de los empleos, se determinó lo siguiente:

“ART. 23.—Plazo para la supresión en empleos y terminación de contratos de trabajo. Dentro del mes siguiente a la fecha que asuma sus funciones el Liquidador, presentará para aprobación ante el Secretario de Salud Departamental el programa de supresión de empleos públicos o terminación de contratos de trabajo, procediendo a eliminar los cargos vacantes y los que no sean necesarios para adelantar el proceso de liquidación y determinará el personal requerido durante dicho proceso. Para el efecto, se expedirá el acto administrativo correspondiente de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En todo caso, al vencimiento del término del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga en Liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes, y terminados los contratos de trabajo de acuerdo con las normas vigentes.”

En desarrollo del proceso liquidatorio antes referido, el Liquidador de la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia, expidió la Resolución 1 de febrero 5 de 2005(5), mediante la cual se suprimieron todos los empleos de la planta de personal de la ESE, con excepción de los enlistados en su parte resolutiva, entre los que se enunciaron 24 cargos de auxiliar de enfermería, como el desempeñado por la demandante.

De conformidad con la documental visible de folios 179 a 181, se programó la supresión de los empleos de la planta de personal y entre los empleados que estaban cubiertos por la excepción aludida, se mencionó a la demandante(6), a quien se mantuvo en la planta transitoria de la entidad hasta cuando se expidiera la resolución de reconocimiento de tal prestación.

No obstante lo anterior, a la demandante se le comunicó la supresión del empleo mediante oficio de fecha febrero 7 de 2005 y se le concedió la oportunidad de elegir entre ser incorporada en la nueva planta de personal o ser indemnizada(7); sin embargo, 3 días después de emitido tal oficio, se expidió el oficio(8) mediante el cual se afirmó que quedaba sin efecto el anterior, en el entendido de que se le permitiría continuar en la entidad hasta cuando fuera reconocida la pensión por parte de la administradora del sistema general de pensiones.

De los hechos narrados, la Sala concluye que en el caso de la demandante no se produjo la supresión de su empleo, pues en el acto administrativo mediante el cual se suprimieron los empleos de la extinguida planta de personal de la entidad —Resolución Administrativa 1 de febrero 5 de 2005— se mantuvieron 24 empleos como el que ella ocupaba en la planta de personal y la razón de ser de esa permanencia tenía como finalidad proteger derechos de beneficiarios del retén social y fuero sindical y mantener los empleos necesarios para el funcionamiento de las actividades administrativas necesarias para concluir el proceso liquidatorio de la ESE.

Si bien es cierto la entidad emitió el oficio de 7 de febrero de 2005 mediante el cual además de comunicar la supresión del empleo, le informó a la demandante acerca del derecho que le asistía de elegir entre las dos opciones -incorporación o indemnización-, también lo es que días más tarde le comunicó que ese oficio quedaba sin efecto, toda vez que en realidad su empleo no había sido suprimido, pues se había hecho permanecer en la planta de personal, con el ánimo de permitir que fuera emitido el acto de reconocimiento de la pensión a que tenía derecho.

A juicio de esta corporación la actuación de la administración lejos de constituir un acto violatorio de los derechos de carrera de la demandante, tenía por objeto subsanar un error en que había incurrido al haber comunicado una situación que no había acaecido -supresión de su empleo-; además, en el evento de haber decidido desvincular a la demandante en virtud de la supresión del cargo sin garantizar su condición de prepensionada, se habría visto abocada a una demanda en que se reclamara el amparo de su derecho a permanecer en la planta transitoria hasta tanto se reconociera a su favor el derecho pensional.

De conformidad con los hechos narrados y con base en la documental visible de folios 178 a 181(9), se puede concluir que incluso con anterioridad a la expedición del acto de supresión(10) ya se había determinado que la demandante permanecería en la planta transitoria de la entidad y por tal razón, el cargo del que era titular fue uno de los que subsistió en la planta transitoria y que se exceptuaron de la supresión, conforme a lo señalado en el artículo 1º de la Resolución Administrativa 2 de febrero 5 de 2005, pues hace parte de los 24 cargos de tal denominación que se precisaron en el Oficio de febrero 4 de 2005 que se mantendrían en la institución, lo que conlleva que la emisión del oficio de febrero 7 de 2005 fue un error que se enmendó con la expedición del oficio que es materia de esta controversia.

Así las cosas, las pretensiones de la demandante deben despacharse desfavorables tal como lo decidió el a quo, pues en realidad no se produjo la supresión de su empleo y bajo tal consideración, no había razón para permitirle elegir entre la incorporación o la indemnización que reclama.

Finalmente vale la pena traer a estudio lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 44.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, restructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendráderechopreferencialaserincorporadosenempleoigualoequivalentedelanuevaplantadepersonal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización…” (resalta la Sala).

La disposición trascrita, que consagra el derecho a la indemnización reclamada por la demandante, trae consigo varios supuestos; el primero de ellos y trascendental para resolver la controversia planteada, consiste en que el cargo ocupado por el empleado de carrera hubiera sido suprimido, situación que como se vio, no ocurrió en el caso, pues es uno de los 24 empleos de auxiliar de enfermería que se mantuvo en la planta de personal del hospital en liquidación, lo que hace inaplicable la disposición trascrita.

Sin embargo, siguiendo el análisis de la norma planteada, el primer derecho que surge, a causa de la supresión, en caso de que existiera tal, es el de la incorporación en un cargo igual o equivalente en la nueva planta y, solo si ello no fuere posible, se establece la opción de elegir entre la reincorporación o la indemnización.

Así las cosas, como en el caso de la demandante, ni siquiera se produjo la supresión de su empleo, mal podría reclamar la indemnización aludida, razones por las cuales se confirmará la sentencia proferida por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) proferida por la Sala de Asuntos Laborales del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, en el proceso promovido por Ofelia Gómez Jaimes contra el Departamento de Santander - ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia en liquidación.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

1 El concepto obra de folios 363 a 366.

2 Folio 3.

3 Folio 4.

4 Folios 145 a 168.

5 Folios 171 y 172.

6 Folio 181.

7 Folio 7.

8 De fecha febrero 10 de 2005 visible a folio 8.

9 De fecha 4 de febrero de 2005.

10 De febrero 5 de 2005.