Sentencia 2005-01183 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2005-01183 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000200501183 03

Número interno: 1903 – 2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Bogotá, D. C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera.

El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente caso es procedente la inclusión de viáticos y tiquetes aéreos como parte del ingreso base de liquidación de la pensión del demandado, conforme a las normas jurídicas que regulan el tema.

El artículo 150 de la Constitución Política establece el marco general de competencias atribuidas al Congreso de la República las cuales se ejercen por medio de la expedición de diversos tipos de leyes. El numeral 19 dispone que dentro de dichas competencias y mediante una Ley marco el Congreso debe “dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos” dentro de los cuales en el literal e) dispone “fijar los reajustes salariales y de prestaciones sociales de los servidores públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”.

En ejercicio de dicha facultad constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, precepto en el cual determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

El objetivo de la norma como su naturaleza lo indica, es la fijación de parámetros generales que debe observar el Gobierno al momento de concretar los mandatos generales que establece la ley. De esta forma, la Ley 4ª de 1992 pretende bajo principios de razonabilidad e igualdad establecer criterios generales para la nivelación salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

De esta forma el artículo 17 de la citada ley dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

Posteriormente los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”.

“ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988”.

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, que indicó:

“Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994".

Para determinar el alcance de las expresiones contenidas en las normas citadas, es preciso tener presentes las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-608 de 1999 por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, en el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse que dicha expresión se refiere a la asignación que recibe el congresista como contraprestación directa por sus servicios.

En aquella oportunidad, la Corte precisó:

“1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista —aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el gobierno en desarrollo de la ley marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir —depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso— base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación”. […] (Resalta la Sala).

Establecido lo anterior, la Sala se referirá es al concepto de salario y su fundamento normativo, tratándose del régimen especial de los congresistas, por cuanto de su definición dependen criterios orientadores que pueden resolver el asunto objeto de estudio.

En primer lugar, y como lo ha señalado esta sección, el Decreto 1045 en su artículo 45 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones regulan las prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades de la administración pública del orden nacional, a las cuales no pertenece el Congreso de la República.

De otra parte, el demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los viáticos y tiquetes aéreos no constituyen un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas.

Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, teniendo en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º, de la siguiente manera:

“ART. 2º—El presente código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

ART. 4º—Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten (Resalta la Sala)

En esas condiciones, no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado.

La jurisprudencia de esta sección(1), en relación con el concepto de salario, ha precisado lo siguiente:

“(…) vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”.

Ahora bien, el concepto de asignación comprende no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público —funcionario o empleado— percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “... y toda otra asignación de la que gozaren” pero, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado unos criterios jurisprudenciales (de retribución, de habitualidad, de la provisión) con el objeto de determinar qué parte de la asignación o salario pueden tenerse en cuenta dentro del ingreso base para liquidar pensiones.

Bajo esta perspectiva, la Sala ha señalado que el primer criterio para determinar si un factor debe incluirse en el ingreso base de liquidación, es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye el servicio.

El segundo criterio, es el de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de(sic).

El tercer criterio, de la provisión, según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, para que no están destinadas a retribuir directamente dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL.

En cuanto a los viáticos, esta corporación ha expresado:

“en efecto, se ha considerado a los viáticos como aquella asignación que es capaz de retribuir y, por ende, remunerar la labor prestada, cuando sufragan la manutención y el alojamiento del servidor en el lugar donde tenga que cumplir la comisión de servicios, pero siempre que cumplan con la condición de habitualidad y permanencia en su ingreso. Lo anterior significa que si se perciben ocasionalmente por el empleado no adquieren el carácter remunerativo de la labor prestada”(2).

Por lo anterior, los aludidos viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia, y en consecuencia no es posible incluirlos como factores de liquidación de la prestación, comoquiera que si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, puesto que no tiene vocación de permanencia.

En relación con los tiquetes aéreos la Sala estima conveniente, hacer las siguientes precisiones:

Los tiquetes aéreos si bien facilitan la labor de los congresistas, no constituyen remuneración por el servicio. Son meros medios para el cumplimiento de las funciones, que no implican remuneración o retribución.

En este sentido la Sala ha precisado:

“(…) admitir lo contrario, sería aceptar que todo ingreso del congresista podría constituir base de liquidación pensional, y tendrían que incluirse verbigracia valores como los destinados a sufragar la gasolina del vehículo oficial que se le concede al parlamentario para su movilización en la ciudad, así como también las sumas por cuentas de servicio de celular que se le otorga al congresista”.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que la Resolución 000722 del 10 de septiembre de 1997, por medio de la cual se reliquidó la pensión del señor José Celestino Martínez Fletcher, reconoció factores que no debieron incluirse para tal efecto, motivo por el cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial del acto demandado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución 000722 de 10 de septiembre de 1997, por medio de la cual se reliquidó la pensión del señor José Celestino Martínez Fletcher y negó las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Una vez ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 29 de noviembre de 2007, Expediente 0212-07, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, sentencia del 25 de septiembre de 2008. Expediente 2573-07, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.