Sentencia 2005-01188 de agosto 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Rad. AP-05001-23-31-000-2005-01188-01, ago. 15/2007

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Proambiente y otros

Demandado: Municipio de Bello y otros

Referencia: Acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso en contra de la sentencia dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, el 8 de marzo de 2006, la cual será modificada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió:

“1. Se ordena la protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, a la protección de los bienes de uso público y a la moralidad administrativa, invocados por Proambiente Ltda., y la junta de acción comunal de la urbanización ciudadela Cacique Niquía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

“2. Se ordena al departamento de Antioquia, al municipio de Bello (Antioquia) y a la ESE Carisma que tomen las decisiones administrativas de acuerdo a la reglamentación legal sobre la contratación estatal, para definir el convenio entre ellos celebrados (sic) y la utilización que deberá darse a los bienes existentes en el parque la Montaña Alberto Díaz Muñoz, para lo cual se les concede a estas entidades un término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

“3. El departamento de Antioquia, el municipio de Bello (Antioquia) y la ESE Carisma, informarán a este tribunal sobre el cumplimiento de la presente sentencia.

“4. Se nombra un comité integrado por la personería y la contraloría del municipio de Bello (Antioquia), la contraloría del departamento de Antioquia, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría 30 en lo judicial ante el tribunal para que vigilen (sic) el cumplimiento de este fallo y rindan (sic) ante esta corporación los respectivos informes, para lo cual se harán reuniones mensuales durante el término del tiempo concedido a las entidades demandadas para el cumplimento de esta sentencia.

“5. Se fija a favor de los actores la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de la sentencia, como incentivo, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que serán repartidos por iguales partes entre ellas y que pagarán también por iguales partes el departamento de Antioquia, el municipio de Bello (Antioquia) y la ESE Carisma.

“6. Se dará traslado a la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, seccional Antioquia y a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que adelanten las investigaciones correspondientes, si lo consideran pertinente, referidas al ámbito de su competencia. Se autoriza la expedición de copias de las partes del expediente que consideren indispensables para tal efecto”.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de febrero de 2005, la sociedad Proambiente Ltda. y la junta de acción comunal de la urbanización Ciudadela Cacique Niquía, interpusieron —mediante apoderado— acción popular contra el municipio de Bello, la Fábrica de Licores de Antioquia, la ESE Carisma y el departamento de Antioquia, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa previstos en la Ley 472 de 1998, los que afirman vulnerados por los demandados con su conducta omisiva dentro del convenio para la construcción del parque Montaña Alberto Díaz Muñoz, obra que nunca fue terminada y en la actualidad se encuentra en abandono.

Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

“Primera: Declarar que los demandados, por su conducta omisiva dentro del convenio para la construcción del parque Montaña Alberto Díaz Muñoz, vulneran y ocasionan daño contingente a los derechos colectivos al goce del espacio público, los bienes de uso público y la moralidad administrativa.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a los demandados tomar las decisiones y acometer las obras necesarias para terminar y poner en funcionamiento y al servicio de la comunidad, el parque Montaña Alberto Díaz Muñoz, del municipio de Bello.

Tercera: petición subsidiaria: De no ser posible física o jurídicamente la puesta en operación del bien aludido, solicito (sic) se individualice los responsables de la afectación al patrimonio público, y se les obligue a restituir dicho patrimonio.

Cuarta: Que se condene en costas a los demandados.

Quinta: Que se fije el monto de los incentivos a favor de los demandantes”.

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que el departamento de Antioquia, la Fábrica de Licores de Antioquia, Carisma y el municipio de Bello celebraron un convenio interadministrativo, con el objeto de construir el parque Montaña Alberto Díaz Muñoz, localizado en la finca Corrales, vereda de Guasimalito, en el municipio de Bello, en proximidades de la estación de Niquía del Metro, en el que los tres primeros integrantes aportaron recursos y el municipio un lote de terreno con un área de 51 hectáreas.

Que la construcción de las obras se inició en 1996, pero solo la telesilla fue terminada y las otras no se terminaron y faltaron algunos componentes del proyecto por iniciar. El proyecto estuvo en ejecución hasta mediados de 1999, no se dio al servicio a la comunidad y desde entonces no se ha reiniciado su construcción.

Que la secretaría de obras públicas del departamento de Antioquia suscribió con la firma Concre-Acero Ltda. Ingenieros Civiles el contrato 97-CO-20-1387 para la construcción del tobogán uno—segunda etapa—parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz. El valor inicial fue de $ 347.896.802 y un plazo de cinco meses, el contrato se adicionó tanto en plazo (adición 1 en 65 días y adición 3 en 90 días) como valor (adición 2 por valor de $ 204.000.000), para un total de $ 708.206.713 incluyendo el costo de la interventoría, el rediseño del tobogán y los carritos. Sin embargo, el tobogán no fue terminado en su totalidad y en consecuencia no ha sido puesto en servicio, además sus componentes se encuentran destruidos por falta de uso y de mantenimiento.

Que “[e]l contrato presentó un retraso considerable en su cronograma de ejecución debido a las suspensiones temporales ocasionadas por los cambios de diseño, procesos de contratación e iniciación de las obras sin la licencia ambiental. El contrato se inició en octubre 1 de 1997, pero fueron firmadas varias actas de reinicio y suspensión y en definitiva se reinició su construcción en enero 12 de 1999 y debió terminarse en junio 12 del mismo año”.

Que la telesilla fue construida en su totalidad (para un costo de 1.366.275.229), pero a la fecha no se ha puesto en funcionamiento y por ello se encuentra en estado de deterioro y que se observa “deterioro acelerado por falta de mantenimiento” de las casetas de administración. Al efecto los demandantes hacen una relación de los costos y de las obras adelantadas (dotación de acueducto y pozo séptico; engramado, cerramiento, obras de reforestación y cunetas; vías de acceso y vigilancia).

Que el 18 de octubre de 1996 el municipio de Bello solicitó a Corantioquia licencia ambiental única para el proyecto, habiéndose comenzado la obra sin licencia ambiental pues “mediante acto administrativo 97-01098 del 15 de julio de 1997 la corporación inició trámite contravencional por haber iniciado obras sin autorización. Mediante el informe técnico 97-05224 del 21 de agosto de 1997 se evalúo (sic) el estudio de impacto ambiental presentando varias inconsistencias (…) por tanto, el 16 de octubre de 1997 el municipio de Bello presenta un complemento del estudio del impacto ambiental y en el informe técnico del 18 de noviembre de 1997 se concluye que aún el informe continúa con inconsistencias y se considera que no es posible otorgar la licencia ambiental para el proyecto recreativo parque de Montaña. El 22 de mayo de 1998 ingresa a la corporación nuevo complemento al estudio de impacto ambiental y en el informe técnico 98-07251 de julio 30 de 1998 se concluye que técnica y ambientalmente es viable otorgar la licencia ambiental, pero de nuevo en el informe técnico 99-00365 del 19 de febrero de 1999, se concluye que el proyecto es ambientalmente viable siempre y cuando se ejecuten las medias ambientales contempladas en el estudio de impacto ambiental y sus complementos, sin embargo, debido a los requerimientos que deben cumplirse se resuelve negar la licencia ambiental para el parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz e imponer al municipio a través de su representante legal un plan de manejo ambiental por 6 meses para las obras construidas que son la caseta administrativa, la estación de salida y llegada de las telesillas, adecuación de la vía de acceso y cercado del parque y suspender las obras de avance en la construcción del proyecto e impuso al municipio de Bello la interventoría ambiental del proyecto y llevar un registro para presentar a la corporación cada 90 días. Resolución 0474 de junio 22 de 2000: mediante esta resolución se impone al municipio de Bello sanción equivalente a multa por 20 smmv, sanción que no ha sido cancelada (…)”.

Que “[n]o se ha (sic) identificado las razones que motivaron a los integrantes del proyecto y principalmente al departamento de Antioquia para desistir a (sic) su terminación, porque ya se habían (sic) ejecutado aproximadamente el 80% de sus actividades y solo quedó faltando entre sus obras principales la construcción de la terraza-mirador, la cafetería, los senderos peatonales y kioskos familiares (…) Desde mediados de 1996 hasta la fecha, ninguna de las entidades demandadas ha tomado la iniciativa para reiniciar la construcción y puesta en funcionamiento del proyecto parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz. Además, no se conoce el convenio entre las partes para determinar la suspensión definitiva del mismo”.

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2005, el a quo admitió la acción popular, ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público y dispuso asimismo informar a los habitantes del municipio de Bello, a través de cualquier medio eficaz de comunicación.

3.1. Departamento de Antioquia.

Contestó oportunamente la demanda y sostuvo que las obras se comenzaron a ejecutar en 1997 y tuvieron lugar hasta 1999; que el costo real ejecutado de la obra fue menor; que el tobogán se encuentra en “condiciones normales que corresponden a una obra que no se encuentra concluida” más no destruida como asegura el actor; que la obra de la telesilla fue terminada y recibe mantenimiento por el Metro de Medellín Ltda., en virtud de un convenio de cooperación institucional y préstamo de uso suscrito en el año 2004, razón por la cual no se encuentra en estado de deterioro; que la destrucción de la reforestación ha obedecido a incendios que se han presentado en la zona, lo cual constituye un hecho ajeno a la voluntad de la entidad; que las cunetas no se encuentran destruidas, sino que simplemente requieren mantenimiento; que no se tiene conocimiento de ocupación por parte de terceros, en razón a que esta no ha sido autorizada, por lo cual podría tratarse de un hecho ocasional, que no fue detectado en su momento y que en la actualidad se presta vigilancia al lote; que el trámite de la licencia correspondió al municipio de Bello; que “al negarse por parte de Corantioquia la licencia ambiental requerida, las partes se encuentran estudiando la posibilidad de reformular el proyecto del parque ecológico para adecuarlo a los requerimientos que se hacen por parte de dicha entidad, y una vez obtenida la licencia ambiental darle vía libre a su ejecución aprovechando las inversiones realizadas”.

Propuso como excepción “la inexistencia de la obligación actual del departamento frente al derecho reclamado por el vencimiento del convenio”. A su juicio el convenio perdió vigencia el 3 de junio de 2002, por cuanto la duración del mismo fue pactada en la cláusula sexta del mismo, por un periodo de cinco años. De modo que correspondería en la actualidad a quien ostente la calidad de titular del terreno la obligación de posibilitar el uso y disfrute del espacio público, a menos que bajo el marco de un nuevo proyecto y un acuerdo entre las partes se llevara a cabo un desarrollo diferente. Además “en la actualidad para los partícipes del convenio interadministrativo es imposible jurídicamente dar el parque al servicio de la comunidad y adicionalmente no existe un contrato vigente entre las partes para llevar a cabo la culminación del proyecto”.

Formuló la excepción de “improcedencia de reparación de que trata la pretensión subsidiaria”, en tanto para la restitución del patrimonio existe la acción de repetición y la acción popular es improcedente para individualizar responsabilidades pecuniarias.

Finalmente, propuso la excepción de “cuidado del patrimonio público” conforme a la cual no obstante no ser el propietario del lote, ha ejercido vigilancia sobre las obras construidas en el parque Montaña Alberto Díaz Muñoz.

3.2. La ESE Carisma.

Adujo que no es cierto que las obras se hubieran detenido en 1999, pues de los registros de ejecución de la obra se observa que se adelantaron hasta el año 2000.

Que el tobogán se encuentra en condiciones normales, que corresponden a una obra sin concluir; que las telesillas efectivamente fueron terminadas y se les está dando un mantenimiento por parte del Metro de Medellín, en virtud de un convenio de cooperación institucional y préstamo de uso, firmado en el año 2004; que corresponderá al departamento de Antioquia certificar sobre la ejecución de las cifras mencionadas en la demanda; que al negarse la licencia ambiental al proyecto, las obras objeto del convenio interaministrativo fueron suspendidas.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por “inexistencia de actuación u omisión de Carisma que amenace o viole un derecho o interés colectivo”, toda vez que “Carisma procedió a efectuar los pagos de los recursos que le fueron encomendados, en un 97% tal y como se demuestra con el soporte documental que se acompaña en el acápite de pruebas”.

Presentó adicionalmente las mismas excepciones formuladas por el departamento de Antioquia.

3.3. El municipio de Bello.

Precisó que el municipio cumplió la obligación contraída en el convenio interadministrativo, esto es, la entrega del terreno y además “interpuso sus buenos oficios ante Corantioquia, no siendo su obligación contractual” para el trámite de la licencia ambiental. Al efecto presentó el estudio del impacto ambiental “lo que produjo el informe técnico 99-0365 de 19 de febrero de 1999” que concluye que el proyecto era ambientalmente viable, siempre y cuando se llevaran a cabo algunas medidas que debía adelantar la gobernación, por ser ejecutora del proyecto, a través de sus contratistas, pero al no ejecutarse, conllevaron la negativa de licencia ambiental requerida.

Que como a lo imposible nadie está obligado, al municipio no puede endilgársele responsabilidad en relación con la suspensión y abandono del proyecto y que a la fecha es imposible continuar debido a que la autoridad ambiental así lo dispuso.

Que el espacio público no está siendo vulnerado, pues de hecho la administración organiza caminatas ecológicas a la finca Corrales, que se encuentra ubicada en la zona del cerro Quitasol, pudiendo la comunidad disfrutarlo con algunas restricciones debido a los hechos vandálicos que se han presentado, especialmente con ocasión de incendios.

Que no se ha vulnerado la moralidad administrativa, toda vez que en ningún momento invirtió ni destinó recursos con miras a ejecutar el proyecto, simplemente apoyó al departamento, aportando el terreno para que este lo ejecutara y que el único gasto asumido fue el valor de los diseños, el cual era inevitable a efectos de solicitar la licencia ambiental.

Propuso como excepciones i) La falta de legitimación por pasiva, la cual hizo consistir en que el municipio no es promotor ni ejecutor del proyecto; ii) Inexistencia de la obligación, pues la pretensión de terminar y poner en funcionamiento el parque, le compete según el convenio al departamento de Antioquia —Fábrica de Licores de Antioquia y a la ESE Carisma; iii) Inexistencia de vulneración a los derechos colectivos, ya que el municipio en ningún momento ha vulnerado derecho alguno; iv) Imposibilidad técnica y jurídica del proyecto según Resolución 145 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente e v) Indebida escogencia de la acción porque lo que se pretende es el cumplimiento de un acto administrativo, y esto solo es posible a través de la acción de cumplimiento y en relación con la pretensión tercera subsidiaria, solo es posible mediante la acción de repetición.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento.

El 3 de junio de 2005 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. El municipio de Bello.

Reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y arguyó que la obligación de tramitar la licencia era una obligación de medio y no de resultado, pues la decisión solo podía tomarla Corantioquia y poner en funcionamiento el parque sería desconocer, sin amparo legal alguno, una decisión administrativa con plenos efectos vinculantes.

5.2. El departamento de Antioquia.

Ratificó lo expresado en la contestación de la demanda y agregó que nadie está obligado a lo imposible, pues no es capricho de los integrantes del convenio, sino una imposibilidad de orden legal la que impide poner en funcionamiento el parque.

Los accionantes y la ESE Carisma guardaron silencio.

6. La providencia impugnada.

El tribunal acogió las súplicas de la demanda, al considerar que no hubo planeación para el desarrollo del respectivo proyecto, pues se iniciaron las obras sin contar con la respectiva licencia ambiental, tampoco se hicieron estudios económicos y financieros para la fase de operación y mantenimiento.

A esta conclusión llega a partir de lo que se estableció “en la diligencia de inspección judicial” que se adelantó en compañía de las partes y la ingeniera de la procuraduría. Diligencia en la que “se le encargó a la ingeniera estudiar todo el proyecto y la contratación, si era viable su reactivación y cuál sería la inversión que debía hacerse”. Transcribió apartes del “informe técnico” conforme a los cuales el proyecto “no es suficientemente claro, faltan estudios que definan claramente qué es el proyecto”, a partir de lo cual infiere que no hubo “la planeación, pues se requiere de estudios de factibilidad y evaluación del proyecto, con el fin de escoger las alternativas más óptimas, es decir, la que sea factible técnica y económicamente y cumpla con las exigencias ambientales. En este caso se empezaron las obras sin contar con la licencia ambiental. El dictamen explica que tampoco se hicieron estudios económicos y financieros para la fase de operación y mantenimiento”.

Agregó que “[l]a falta de planeación, la improvisación, el poco cuidado que se tuvo por parte de las autoridades encargadas del proyecto, se plasma no solo en el concepto técnico 178 del 28 de febrero de 2001, rendido por el doctor Hernán Sánchez Cruz con el visto bueno del subdirector de licencias ambientales del ministerio, como en la resolución 145 del 11 de febrero de 2002, mediante la cual se resuelve la apelación interpuesta por el municipio de Bello frente a la resolución de Corantioquia que negó la licencia y ordenó suspender la ejecución de las obras”. Y que con base en estos documentos no se pudo establecer las obras que componen el proyecto, “ni cómo se desarrollará” y que, al contrario “sí permitieron los estudios (…) descubrir (sic) la generación de impactos negativos por dichas obras”, entre ellos que “el sistema de telesillas no presenta (sic) seguridad para ancianos ni para niños”, “vías sin señalización”, “desde el punto de vista social se crearon falsas expectativas a la comunidad puesto que se promocionó a la comunidad como un parque ecológico lo que en realidad es un parque mecánico y se empezaron obras sin contar siquiera con la licencia ambiental y las constantes modificaciones que el proyecto ha tenido lo que indica una gran improvisación”.

Frente a la excepción propuesta de inexistencia de la obligación por vencimiento del convenio, señaló que si bien inicialmente su vigencia era de 5 años conforme a la cláusula sexta, “no probaron las partes que se hubiese dado punto final al presente convenio, por el contrario, este ni siquiera ha cumplido el objeto que se pactó y que era precisamente la construcción del parque (…) No puede entender la Sala porque (sic) las entidades demandadas se desentienden tan fácilmente del asunto, sin asumir responsabilidad frente al grave problema que se detecta en este proceso. A pesar de que se dijo que se había celebrado un convenio con el Metro de Medellín y se estaba en conversaciones con Metro parques, nada se probó al respecto en el expediente, lo que significa que son excusas para eludir el cumplimiento de las obligaciones que como partes tienen dentro del convenio”.

Respecto a la vulneración de los derechos colectivos indicó que se creó una falsa expectativa a la comunidad con un parque ecológico y al final se proyectó un parque mecánico “como lo resaltó el Ministerio de Medio Ambiente, en cuya construcción se derivaron fuertes impactos negativos para el medio ambiente (…) No puede olvidarse el peligro que entraña para los usuarios del tobogán, teniendo en cuenta que son personas normales quienes conducirían dichos carros, si el mismo diseñador de las sillas afirma que debe frenarse durante todo el recorrido, porque de lo contrario se alcanzan velocidades que pueden ser peligrosas”.

A su juicio se afectó “el derecho colectivo al goce del espacio público, el cual (sic) no puede en la actualidad terminarse por las grandes dificultades que se tienen no solo de carácter técnico sino legal y por el peligro que encierra para los mismos usuarios. En este sentido, le asiste la razón al municipio cuando propone (sic) la imposibilidad técnica y jurídica para continuar con el proyecto”.

También encontró violado el derecho al patrimonio público, en tanto con la inspección judicial se constató que los elementos del parque están gravemente deteriorados por falta de mantenimiento.

Reprocha que no se hayan hecho los ajustes para su culminación y “que hubo tanta falta de planeación que se empezaron las obras con los contratistas sin tenerse siquiera la licencia ambiental, la que finalmente nunca se consiguió por culpa de los responsables del proyecto”. En consecuencia, dio traslado a los órganos de control fiscal competentes para que adelanten las investigaciones respectivas y al amparar los derechos colectivos invocados y ordena a los demandados tomar las decisiones administrativas para definir dicho convenio y la utilización que deberá darse a los bienes existentes en el parque. También ordenó pagar un incentivo de 40 salarios que sería pagado por partes iguales por las tres entidades accionadas.

7. Impugnación.

7.1. ESE Carisma.

Fundamentó su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, en punto del pago del incentivo, toda vez que considera que actuó con diligencia en el cumplimiento de las obligaciones y —por lo mismo— no incurrió en vulneración alguna a los derechos colectivos invocados.

Anotó que en el evento de encontrarse alguna responsabilidad a esta entidad, debe analizarse que su comportamiento en relación con los demás demandados fue objetivamente más diligente y —en consecuencia— la tasación del incentivo debe disminuirse “en sana aplicación del principio de la gradualidad y de la proporcionalidad de la sanción”.

7.2. El departamento de Antioquia.

Discrepó de la decisión adoptada por el a quo, en tanto no tuvo en cuenta el hecho de que la autoridad ambiental negó la licencia; que nadie se encuentra obligado a lo imposible y que la comunidad tenga múltiples opciones y alternativas de recreación y que el parque estaba destinado a programas de salud mental y prevención de factores de farmacodependencia y alcoholismo, sin que se lograse demostrar que miembros de la comunidad del sector Cacique Niquía estuvieren incursos en esta situación.

Que quedó establecido con la diligencia de inspección ocular que se estaba realizando un mantenimiento del sistema de cable o telesillas con ocasión del convenio suscrito entre el Metro de Medellín y el departamento de Antioquia, sin que tenga sustento la manifestación realizada por el a quo en cuanto a que sobre ese hecho no existía prueba, cuando la misma fue aportada con la contestación de la demanda.

Que los proyectos que se tienen para la utilización de las telesillas y el tobogán “son proyectos a los [hay] que darle la oportunidad de desarrollar todas sus fases para que sean incluidos en los que finalmente se ejecuten, todo ello con miras a no incurrir en lo que bien señala la magistrado ponente de que hubo falta de planificación, de una adecuada toma de decisiones, improvisación y desgreño administrativo”.

Que “otro tipo de acciones fiscales y disciplinarias pueden haber caducado por el transcurso del tiempo, por lo que resulta olímpico solamente señalar que ‘si lo consideran pertinente’ sin embargo el proceso debió haber dejado en claro cuáles eran los responsables de dicho desgreño administrativo, individualizarlos”.

Que el pretender que se pongan en funcionamiento las obras desarrolladas en el parque para la protección al derecho colectivo al goce de un espacio público, sería atentar contra la vida e integridad personal de los integrantes de la comunidad, “pues implementos como el tobogán al parecer no reúnen las condiciones técnicas y de seguridad para decir (sic) o estar seguros que funcionando no causarían grave daño a la integridad de los posibles usuarios”.

8. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 9 de junio de 2006, según proveído de 28 de julio siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público conceptuó que “el objetivo para el cual fue creado (sic) dicho convenio no se ha cumplido”, que las obras están inconclusas, que se trata de un proyecto fallido con grave afectación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio públicos como “se infiere de la forma improvisada y descoordinada como se procedió desde el comienzo, pues ese convenio no se celebró con base en la metodología técnica que debe tener un proyecto de esa envergadura (…) las entidades involucradas actuaron sin ninguna planeación, de manera improvisada y precipitada, pues no contaban con estudios previos, planes y programas y carecían de la licencia ambiental respectiva”; que la comunidad no ha podido disfrutar de la obras (sic), que la falta de eficacia y eficiencia en la gestión administrativa fueron la constante en la celebración y ejecución del convenio; que la vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público continúa, como consecuencia de la falta de toma de decisiones “pues es evidente que las obras realizadas le están generando un costo a la administración sin que la comunidad a la cual iba dirigido dicho proyecto se haya beneficiado del mismo, lo que significa que esa gestión de ninguna manera satisface el interés general (…) se observa que los bienes instalados en el parque están en continuo y acelerado proceso de deterioro”.

Llamó la atención sobre el hecho de que en el contrato 97-CO-20-1227 celebrado entre el departamento de Antioquia y el consorcio Horacio Arturo Gómez Contratistas Constructores Ltda. para el montaje y puesta en marcha de un sistema de cables para el transporte de personas en el parque, se celebró por un valor de $ 1.251.478.303 y en la cláusula quinta del mencionado contrato se discrimina el valor por pagar al contratista la suma de “mil doscientos cincuenta millones cuatrocientos setenta y ocho mil trescientos tres pesos ($ 1.251.478.303) aportados así: departamento de Antioquia $ 956.000.000, Carisma $ 500.000.000”, valores que sumados arrojan un total de 1.456.000.000, lo que genera un sobreprecio inexplicable de más de doscientos millones de peso, sobre lo cual es necesario establecer responsabilidades por el posible detrimento al patrimonio público.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala advierte que dos son las conductas vulnerantes imputadas por el actor: (a) la celebración del convenio sin contar con la licencia ambiental respectiva y (b) la inacción de la administración respecto de los bienes destinados al parque, luego de la negativa de la licencia.

Comoquiera que la primera conducta tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 472, mientras que la segunda se ha venido presentando con posterioridad, la Sala abordará su estudio separado así: i) La protección de los derechos colectivos y la entrada en vigencia de la 472; ii) Lo demostrado; iii) De la definición de la existencia o no de vulneración de los derechos colectivos invocados; iv) El incentivo.

1. La protección de los derechos colectivos mediante acciones populares y la entrada en vigencia de la Ley 472.

La protección de los derechos e intereses colectivos en Colombia estaba garantizada, aunque no con la amplitud y sistematización actuales, aún antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 472 (1) en diversos cuerpos legales con la previsión de varias reglas atinentes a las acciones populares. Así lo resaltó la Sala recientemente:

“(…) el Código Civil —no obstante su marcada concepción individualista— se ocupaba de esta figura [la acción popular] en el artículo 91 a favor del concebido y no nacido, en el artículo 992 frente al ‘peligro que se tema de cualesquiera construcciones, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados’; en el artículo 994 respecto de ‘obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso’; en el artículo 1005 del título XIV del libro segundo con una suerte de acción posesoria especial a favor de los bienes de uso público ‘y para la seguridad de los que transitan en ellos’; en el artículo 2355 para solicitar la remoción de una cosa que se encuentre en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado que amenace caída o daño y, por fin, en el artículo 2359 con la denominada acción popular por daño contingente (2) en todos los eventos en que por imprudencia o negligencia de alguno se amenace a personas indeterminadas.

“De otro lado, el Decreto-Ley 3466 de 1982 (3) del denominado Estatuto del Consumidor no se limitó a regular las relaciones individuales de consumo sino que a la par previó una serie de preceptos para la tutela colectiva del consumidor, bajo el entendido de que estos derechos ostentan el carácter de intereses colectivos. Así el artículo 29 del decreto en cita reguló el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías; a su turno el artículo 36 previó la posibilidad de que el demandante fuera representado por ligas de consumidores o usuarios y de que las decisiones tuvieran efectos ultra partes, lo que configura a juicio de la doctrina un punto de partida hacia la protección procesal de los intereses colectivos, aunque más próximo a las class action del derecho norteamericano (4) ; por último el artículo 40 también consignó reglas sobre la responsabilidad e indemnización de perjuicios por contratos de prestación de servicios que exigen la entrega de un bien (5) .

“Asimismo, en armonía con lo prescrito por el artículo 674 del Código Civil que al definir los bienes de uso público o bienes públicos señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’, el artículo 8º de la Ley 9ª de 1989 (6) contempló —en el marco de la primera normativa nacional articulada en materia de derecho urbanístico (7)una acción popular para la defensa del espacio público, bajo el entendido que su destinación colectiva impone el uso por todos los miembros de la comunidad (8) , defensa que hizo también extensiva al derecho colectivo al medio ambiente.

“Por último, en consonancia con los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, el Decreto-Ley 2303 de 1989, por el cual se creó y organizó la jurisdicción agraria (9) , en sus artículos 2º parágrafo (10) , 44 (11) , 63 numeral segundo (12) y 118 (13) estableció unas acciones populares para la preservación puntual de unos derechos radicados en la colectividad: i) del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario; ii) defensa de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, ubicados en zonas rurales, respectivamente” (14) (cursivas originales, resaltas ajenas al texto).

Nótese cómo la normatividad de orden legal identificaba no solamente algunos de los más caracterizados intereses colectivos —conforme al derecho comparado— sino que simultáneamente preveía el instrumento para su eficaz garantía: la acción popular.

Con ocasión de la expedición del nuevo orden constitucional se amplió significativamente el catálogo de los derechos e intereses. Así lo señaló recientemente la Sala al indicar:

“Una de las grandes críticas que se hizo a los textos legales antes citados era la limitada lista de los derechos que protegían (15) , es por ello que desde la Constituyente se creyó necesario adoptar un criterio amplio respecto de los derechos e intereses colectivos, al estimar que las acciones populares no debían circunscribirse exclusivamente a los relativos al medio ambiente, bienes de uso público y a los consumidores, sino que —por el contrario— tal protección debía cobijar igualmente ‘otros derechos que exhiban las mismas características de los dos aludidos’ (16) , dilatándose de esta suerte sensiblemente el repertorio de intereses colectivos (17) con fundamento en uno de los valores superiores: la solidaridad (18) y en que su titularidad radica en toda la comunidad (19) .

“Así las cosas, la Constitución consignó —expresa más no taxativamente (20) — varios de ellos en el capítulo 3 del título II: los derechos de los consumidores (art. 78), del medio ambiente (arts. 79 y 88), espacio público (arts. 82 y 88), patrimonio (art. 88), seguridad y salubridad públicos (art. 88), moral administrativa (art. 88), libre competencia económica (art. 88) y otros de similar naturaleza que defina la ley” (21) .

Ahora bien, el inciso primero del artículo 88 constitucional no se limitó a ampliar el catálogo de los derechos e intereses colectivos, sino que defirió al legislador la regulación de las acciones populares al disponer:

“ART. 88—La ley regulará las acciones populares para la protección de los de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (se resalta).

Del texto constitucional trascrito se desprenden varias premisas:

i) La Constitución fue clara en deferir al legislador la regulación de las acciones populares;

ii) El texto constitucional amplió el catálogo de derechos e intereses colectivos en relación con las normas legales que antes se ocupaban de su protección;

iii) La carta política autorizó al legislador la previsión de otros de similar naturaleza, con lo que el catálogo podría extenderse aún más.

Es de resaltar que los derechos colectivos, además, no son calificados por la Constitución como de aplicación inmediata o directa (art. 85), sino que —por el contrario— tal y como lo estableció el citado artículo 88 constitucional para ser exigibles requieren de un previo desarrollo legislativo.

No debe perderse de vista que la Ley 472 no solo definió como colectivos otros derechos —ya expresamente, ora a través de remisiones a otra normas nacionales e internacionales— sino que al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política reguló “el ejercicio de las acciones populares”, tal y como se indica expresamente en el encabezamiento de dicha ley y lo reitera prácticamente en todos sus preceptos: el artículo 1º cuando señala que el objeto de esta ley es “regular las acciones populares”, acciones que —agrega— “están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”; el artículo 2º que define a las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, el artículo 9º que establece que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares “que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”, el artículo 13 relativo al ejercicio de la acción popular (por sí mismo o por quien actúa a su nombre), el artículo 14 referente a los legitimados en causa por pasiva de la acción popular y —por fin— a lo largo y ancho de esta preceptiva legal se prevén normas fundamentalmente de orden procesal en orden a regular la acción popular.

A este propósito, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que:

“(…) la Ley 472 amplió significativamente el número de derechos colectivos y reguló de manera uniforme el procedimiento para su protección. Así, el artículo 4º extendió el espectro de derechos colectivos susceptibles de amparo en sede popular e indicó que dicha enumeración no era taxativa y que involucraba igualmente aquellos previstos en otras disposiciones de derecho interno (incluida la normativa anterior a la Carta de 1991), así como en tratados internacionales.

“(…) Es claro que la enumeración prevista en el artículo 4º transcrito es eminentemente ilustrativa, habida cuenta que reenvía a otros cuerpos normativos (la Constitución, otras leyes nacionales así como disposiciones internacionales incorporadas al derecho interno) (22) (se resalta).

En esta misma providencia la Sala reiteró que solo pueden considerarse como derechos colectivos pasibles de protección a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 Constitución Nacional, los que hayan sido reconocidos como tales de manera expresa por el derecho positivo, criterio que había expresado de vieja data esta corporación:

“(...) solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente, y lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, solo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la Constitución o los tratados internacionales” (23) .

De allí que solo son pasibles de acción popular, por los cauces de la Ley 472, los derechos colectivos, cuya violación se alega con anterioridad a su entrada en vigencia, que tenían el carácter de tales por definición expresa del ordenamiento vigente para la época de los hechos y que, por su puesto, contasen con el desarrollo legal de la acción popular respectiva.

Por lo demás, la Ley 472 de 1998 al disponer en su artículo 45 que continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero que su trámite y procedimiento se sujetarán a esa ley, está admitiendo sin ambages que para la protección de los intereses colectivos era preciso reunir dos presupuestos: i) la previsión expresa del derecho o interés colectivo, por el ordenamiento positivo y ii) su consecuencial protección o garantía a través una acción popular previamente regulada.

Siguiendo esta línea jurisprudencial y argumentativa, recientemente la Sala precisó cómo la legislación procesal al ocuparse de la protección de los derechos colectivos incorporaba antes de la Ley 472 normas atinentes al procedimiento por seguirse en tratándose de acciones populares:

“el Código de Procedimiento Civil, también contenía normas relativas a las acciones populares, como el artículo 332 en cuyo inciso tercero se establecía que ‘[l]a sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes’ y el artículo 435, modificado por el Decreto 2282 de 1989, el cual preveía que se tramitarían en única instancia, mediante proceso verbal sumario, ‘7. Las acciones populares de que tratan el artículo 2359 del Código Civil y el Decreto 3466 de 1982’. Posteriormente la Ley 446, expedida en 1998, estableció en su artículo 15 que ‘las acciones populares actualmente reguladas por la ley, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado en dos instancias’.

“La existencia de normas legales anteriores sobre la materia, como las ya referidas contenidas en el Código Civil y en la Ley 9ª de 1989, explica por qué el artículo 45 de la Ley 472 estableció que continuarían vigentes ‘las acciones populares consagradas en la legislación nacional pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley’” (24) (se resalta).

En esa medida, no es posible aplicar la regulación referente a las acciones populares prevista en la Ley 472 a situaciones en las que se invoquen derechos colectivos que no tuviesen para la época de los hechos el carácter de colectivos según expresa definición positiva y que, huelga decirlo, contasen con un procedimiento para su protección y tutela:

“Como es sabido todas las leyes en principio regulan las situaciones que tengan lugar después de que entren en vigencia, esto es, por regla general carecen de efecto retroactivo. Ello impide al juez aplicar con retroactividad una normativa a un supuesto fáctico que tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la misma. En efecto, el principio de irretroactividad de la ley, conforme al cual la ley solo dispone para el porvenir (Baudry-Lacantinèrie), es postulado básico de nuestro ordenamiento fundado en el interés general (art. 1º y 58 superior) y por supuesto en la seguridad jurídica que impone la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

“En otros términos, la ley nueva no puede afectar los derechos que han sido adquiridos regularmente bajo el imperio de la ley antigua (Savigny) (25) , salvo que por razones de orden público así lo imponga el legislador, pues como advirtió Portalis: ‘donde quiera que la retroactividad fuera admitida, no solamente no existiría la seguridad, sino ni siquiera su sombra’. Así lo señaló recientemente esta corporación:

‘La garantía prevista en el artículo 58 superior respecto de los derechos adquiridos supone el carácter sustancial del precepto en tanto impide la irretroactividad de la ley frente a ‘situaciones jurídicas’ (Roubier) que comportan el reconocimiento y amparo de normativas anteriores, por oposición a las meras expectativas que no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene (L. 153/1887, art. 17)’ (26) .

“Por manera que este principio de irretroactividad de la ley admite excepciones, siempre y cuando el legislador expresamente así lo disponga por razones de orden público, o en los eventos de interpretación auténtica o la situación particular de la normativa penal más favorable.

“En tal virtud es, entonces, el legislador y no el juez quien puede determinar excepcionalmente si una disposición legal se aplica a un supuesto fáctico ocurrido antes de su entrada en vigencia” (27) .

Ahora, la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo sobre la verdadera naturaleza de la “acción”, como que hay quienes la visualizan como elemento del derecho material subjetivo o como este derecho en movimiento siguiendo la clásica acepción de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi indicio quod sibi debetur —acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe— (Manresa y Navarro, Podeti), mientras que otros exponen diversas teorías de la acción como autónoma e independiente: como derecho subjetivo que se produce con el juicio (Bülow); como facultad del derecho de la personalidad (Kohler), como derecho subjetivo público concreto para obtener la tutela del Estado por sentencia favorable (Mutter y Wach); como derecho autónomo potestativo y privado (Chiovenda); como derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso (Carnelutti), entre muchas otras (28) (sic) Y aunque se comparta el criterio autorizado de autores como el profesor Devis Echandía en el sentido que la acción se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental (art. 290 superior, art. 2º LEAJ) y el derecho al debido proceso es un verdadero derecho sustancial.

Por otra parte, aunque como es sabido por regla general la ley no obliga sino con ocasión de su promulgación (art. 52 CRPM y 165 C.N.) y su observancia principia dos meses después de cumplir con aquel requisito, la Ley 472 dispuso en su artículo 86 que la misma “rige un año después de su promulgación”, vale decir el 6 de agosto de 1999 (29) . Al revisar la constitucionalidad de este precepto la Corte Constitucional advirtió:

“(…) la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando este ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y solo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida esta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias (sent. C-957/99)” (30) .

Por manera que en la actualidad no es posible juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472, respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal y respecto del cual se hubiere previsto la acción popular correspondiente por el ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos. De ser así estaríamos delante de una aplicación retroactiva de la Ley 472, que por supuesto no es admisible desde ningún punto de vista.

En otros términos, los preceptos de la Ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia (31) , cuando quiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época y que adicionalmente tuviesen una regulación legal de la acción popular correspondiente.

2. Lo demostrado.

De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

2.1. Que el 18 de octubre de 1996 el municipio de Bello formuló ante la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia solicitud de licencia ambiental “para el acondicionamiento de un parque de montaña con fines de recreación activa y pasiva”, tal y como se desprende de la copia auténtica de dicha solicitud (fls. 1 a 4 tomo I de pruebas documentales remitidas por la Procuraduría al a quo), del oficio de la subdirectora de recursos naturales de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia 110-74281 de 29 de septiembre de 1997 (fls. 39 a 44 ibíd.) y de lo señalado en los considerandos de la Resolución AB 236 de 9 de marzo de 1999 de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (fls. 401 a 431 del tomo II (32) ).

2.2. Que el 4 de junio de 1997 el departamento de Antioquia, la ESE Carisma, la Fábrica de Licores de Antioquia y el municipio de Bello celebraron un convenio interadministrativo para la construcción de un parque de montaña en el municipio de Bello (copia auténtica fls. 95 a 99 y 151 a 155 c. 1). En cuanto hace al objeto la cláusula primera dispuso:

“Primera: Objeto: El presente convenio tendrá por objeto la construcción, desarrollo y fomento de un parque de montaña con fines ambientales, recreativos y de esparcimiento social en el municipio de Bello, departamento de Antioquia. Este espacio físico estará dedicado a programas de promoción de la salud mental y la prevención de los factores de riesgo de la farmacodependencia y el alcoholismo, por medio del fomento de la sana diversión y actividades para la adecuada utilización del tiempo libre. PAR.— La capacidad de la asociación prevista en su objeto; Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados (sic) la existencia y la actividad de la asociación”.

A su vez, en cuanto a las obligaciones de las partes en el citado convenio se acordó en su cláusula tercera:

“Tercera. Obligaciones de los contratantes: 1) El municipio de Bello entregará a Carisma a título de aporte el siguiente lote de terreno: Una franja de terreno que hace parte de un bien inmueble denominado ‘Finca Corrales’, ubicado en el cerro Quitasol del municipio de Bello, propiedad del municipio y cuyos linderos específicos de la parte cedida son: partiendo del cruce de la quebrada el Gualco con la cota 1655, se continúa por esta agua hasta arriba hasta su cruce con la cota 1715, se continúa luego por la cuchilla divisoria entre la quebrada el Gualdo y la quebrada la señorita hasta la cota 2207, se continúa hacia el sur por toda la cuchilla divisoria entre el cruce principal de la quebrada la Señorita y su ramal occidental hasta el cruce con la cota 1680, por esta cota se continúa hasta su cruce con el cauce principal de la quebrada la señorita; por esta se continua aguas abajo hasta su cruce con la cota 1655, por esta se continúa hasta el nororiente hasta su cruce con el cauce principal de la quebrada el Gualco punto de partida. Esta franja de terreno tiene un área aproximada de 50 hectáreas y fueron adquiridas por el municipio de Bello mediante compra hecha a los señores Joaquín, Alicia, Germán y Gloria Jaramillo Olano, mediante escritura pública 168 del 8 de febrero de 1996 de la notaría 2ª de Medellín y aclarada mediante escritura pública 894 del 15 de julio de 1996 de la notaría 2ª de Bello y registrada en el Folio de matrícula inmobiliaria 01N-257677, avaluado en la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000). La Fábrica de Licores de Antioquia se obliga a dar la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) con cargo al rubro presupuestal 120015401034. El departamento de Antioquia se obliga a dar la suma de ochocientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y ocho mil pesos ($ 864.668.000) con cargo a los rubros presupuestales: infraestructura y dotación: 311311107083511220 y 010899. Recursos de crédito, todos estos dineros anteriormente señalados se harán con cargo a la ESE Carisma, quien se obliga a invertir esta suma de dinero y los quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) Rubro presupuestal 320015801880, producto del convenio administrativo CI-16096 en la adecuación del espacio físico cedido por el municipio, en donde se construirá el parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz, como espacio físico destinado a programas de promoción y prevención de los factores de riesgo de la farmacodependencia y el alcoholismo, por medio del fomento de la sana diversión y actividades para la adecuada utilización del tiempo libre. Así mismo la ESE Carisma se obliga para con la fábrica de licores, el departamento de Antioquia y el municipio de Bello a que en el transcurso del desarrollo del presente convenio, en las instalaciones del espacio físico, en la papelería y en general en la publicidad se colocará el crédito correspondiente como fuente de financiación ‘Estas obras en bienestar de la salud mental han sido posibles gracias al apoyo del departamento de Antioquia, del municipio de Bello, la ESE Carisma y la Fábrica de Licores de Antioquia’. El departamento por intermedio de la gerencia de proyectos especiales y la secretaría de obras públicas del departamento será responsable de la elaboración de los diseños y maquetas para su adecuación, de la celebración de los contratos de obra y suministros respectivos y las demás gestiones requeridas para el correcto funcionamiento de dicho espacio. La ESE Carisma hará los desembolsos de los contratos previa presentación del acta de entrega por parte de la secretaría de obras públicas departamentales”.

La administración del espacio recreativo, cedido por el municipio y debidamente adecuado por la ESE Carisma, correspondía de manera exclusiva a esta última, según la cláusula cuarta del convenio en mención y el término de duración del convenio interadministrativo era de cinco años, prorrogable de común acuerdo entre las partes, conforme a la misma cláusula que al mismo tiempo preveía que “si al final del mismo se decide no prorrogar el presente convenio la entidad que se quede con el espacio físico, pagará a las otras el valor de su inversión calculada al momento de disolverse la presente asociación”.

Asimismo, la cláusula séptima del convenio administrativo previno que la ESE Carisma se comprometía a hacer las inversiones y adecuaciones del parque en un término no superior a un año, a partir de la entrega del terreno por parte del municipio y del desembolso de los dineros por los “asociados”.

2.3. Que el monto aportado por la ESE Carisma en el convenio en cita fue de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000), dinero proveniente del convenio interadministrativo CI 160-96 celebrado entre el departamento de Antioquia, DSSA y ESE Carisma, para realizar acciones de promoción de la salud mental, ejecución de los aportes que tuvo lugar entre el 27 de noviembre de 1997 y el 6 de julio de 1998, según consta en certificación suscrita por la jefe del grupo administrativo y financiero y el contador de la ESE Carisma (documento en original, fl. 61 c.1).

2.4. Que el 19 de junio de 1997 el departamento de Antioquia - secretaría de obras públicas y la firma Concreacero Ltda. Ingenieros Civiles celebraron el Contrato 07-CO-20-1387 con el objeto de ejecutar la construcción de la segunda etapa parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz, construcción tobogán uno, por valor de trescientos cuarenta y siete millones ochocientos seis mil ochocientos dos pesos $ 347.806.802, contrato que tuvo 3 adiciones: dos en plazo (Nº 1 y 3) y otra en valor (Nº 2) (copias remitidas al proceso por la Gobernación de Antioquia en respuesta a exhorto Nº 1753 fls. 19, 41 a 57 c. 2 de pruebas).

2.5. Que el 15 de julio de 1997 la subdirección de recursos naturales de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia dispuso iniciar un trámite sancionatorio e investigar al municipio de Bello y al departamento de Antioquia “por ejecutar obras y actividades en desarrollo del proyecto parque de montaña, ubicado en jurisdicción del municipio de Bello, sin haber obtenido previamente la licencia ambiental y causando afectación a los recursos naturales” (fls. 8 y 9 tomo I).

2.6. Que el 11 de diciembre de 1997 se suscribió el acta de recibo final del contrato 97-CO-20-1227 celebrado entre el departamento de Antioquia y el consorcio Arturo Gómez Contratistas Constructores Ltda. y Pomagalski S.A. para el suministro, transporte, construcción, montaje y puesta en marcha de un sistema de cables para el transporte de personas a la parte superior de una montaña, sistema cable tipo telesilla y por el sistema llave en mano en el municipio de Bello, por valor de $ 1.251.478.303 más una obra adicional por valor de $ 100.981.549, según se desprende del acta de recibo final del contrato suscrita en esa fecha (fotocopia auténtica, fls. 91 y 92 c.1).

2.7. Que el 13 de abril de 1998 se suscribió el contrato 98-CC-20-0014 celebrado entre el departamento de Antioquia y el ingeniero forestal Oswaldo Zea Jaramillo para la construcción del cerramiento del contorno en el parque la montaña por un valor de $ 45.711.74. (fotocopia auténtica, fl. 113 a 116 c.1), el cual fue liquidado el 4 de agosto de 1998 según acta de liquidación final de esa fecha (fotocopia auténtica, fl. 76 y 77 c.1).

2.8. Que mediante Resolución AB 0236 de 9 de marzo de 1999, la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia negó la licencia ambiental única para el proyecto parque de montaña, solicitada por el municipio de Bello el 18 de octubre de 1996, por razones técnicas y ambientales, e impuso un plan de manejo ambiental para las obras que se encontraban construidas y hacían parte del proyecto (copia auténtica fls. 401 a 431 del tomo II).

Que mediante Resolución 237 de 9 de marzo de 1999 la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia sancionó al municipio de Bello, con una multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y con la suspensión inmediata de las obras que se encontraban adelantando en el parque de montaña e impuso el cumplimiento de un plan de manejo ambiental (copia auténtica fls. 432 a 437 del tomo II), la cual se notificó el 12 de abril de 1999 según oficio 130AB-002652 de 3 de agosto de 2000, suscrito por la directora territorial de Corantioquia (copia auténtica fls. 2 y 3 c. 2 de pruebas).

2.9. Que el 8 de junio de 1999 el departamento de Antioquia y la firma Ingeniería VIAL celebraron el contrato 99-CO-20-0138 para la construcción del acueducto y del pozo séptico en el parque de la montaña, en el municipio de Bello, por valor de setenta millones doscientos dos mil quinientos pesos ($ 70.202.500), (copia remitida al proceso por la Gobernación de Antioquia en respuesta a exhorto Nº 1753 fls. 19, 58 a 61 c.2 de pruebas).

2.10. Que el 10 de septiembre de 1999 se suspendió la ejecución del contrato 99-CO-20-0138 “mientras se tramita ante Corantioquia el permiso respectivo para la ejecución del presente contrato” (copia auténtica del documento respectivo, fls. 685 y 686 tomo IV).

2.11. Que mediante Resolución 474 de junio 22 de 2000, la regional Aburrá de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia revocó parcialmente la Resolución AB 0237 de 9 de marzo de 1999 y declaró contraventor al municipio de Bello como “responsable de la ejecución de obras sin la obtención previa de la licencia ambiental requerida de conformidad con el artículo 8º numeral 18 del decreto 1753 de 1994, ejecución de las cuales se derivo (sic) afecciones al recurso agua”; ordenó cesar el procedimiento sancionatorio ambiental adelantado en contra del municipio de Bello, por los cargos diferentes al adelantamiento de obras sin contar con la respectiva licencia ambiental; impuso la sanción de 20 salarios mínimos mensuales vigentes; revocó la sanción de imposición del plan de manejo ambiental por ejecutar con respecto a las obras ya construidas y revocó la suspensión inmediata de actividades, encontrándose entonces agotada la vía gubernativa (copia auténtica fls. 4 a 7 c. 2 de pruebas y fls. 698 a 705 tomo IV), resolución que fue notificada el 5 de julio de 2000 según oficio 130AB-002652 de 3 de agosto de 2000, suscrito por la directora territorial de Corantioquia (copia auténtica fls. 2 y 3 c. 2 de pruebas).

Que mediante Resolución 475 de 22 de junio de 2000, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el municipio de Bello contra la Resolución AB 236 de 9 de marzo de 1999, la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia-regional Aburrá confirmó la negativa de licencia ambiental por falta de claridad en el proyecto, revocó el plan de manejo ambiental impuesto al municipio de Bello para las obras construidas sin la previa obtención de la licencia ambiental, así como lo relativo a la concesión de aguas y el permiso de vertimiento (copia auténtica de la resolución fls. 706 a 721 del tomo IV), al estimar que “no queda que el argumento principal, para la negativa de la licencia ambiental solicitada por el ente territorial ya aludido, estriba en el hecho de la ausencia de claridad respecto al proyecto, de sus impactos y de igual forma de las medidas a implementar en la fase de construcción así como en la de operación, presupuestos fácticos que dan pie para invocar que a la luz de la directriz del principio de precaución, no pude (sic) darse viabilidad ambiental para un proyecto desconocido en su verdadera dimensión y por ende en sus efectos ambientales en un ecosistema altamente vulnerable (…) el no otorgamiento de concesión de aguas para las demás obras no construidas, obedece a que las mismas requieren para su ejecución de licencia ambiental previa (…)”.

2.12. Que mediante Resolución 145 de 11 de febrero de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 236 de marzo 9 de 1999, y confirmó el artículo primero de la resolución recurrida, en cuanto a la negativa de otorgar la licencia ambiental al proyecto parque de Montaña-Alberto Díaz Muñoz, (copia auténtica, fls. 728 a 738 -sic- tomo IV), al estimar con apoyo en lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 3º de la Resolución 655 de 1996 que “la licencia ambiental única se constituye en la condición previa para el otorgamiento de permisos para el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables; en consecuencia al negarse la licencia ambiental, desaparecen los permisos necesarios para la ejecución del proyecto, de acuerdo al principio de unidad del acto administrativo previsto en el artículo 2º de la Resolución 655 de 1996 (…) Según el estudio de suelos y recomendaciones para cimentación realizado para el parque, el sitio donde quedará ubicado el proyecto corresponde a una ladera de alta pendiente, con gran presencia de roca en la parte superior y presencia de limo arenoso en la parte inferior que hace el terreno muy susceptible a la erosión (…) la falta de estudios adecuados y detallados que ilustren claramente en qué consiste el proyecto; la falta de una caracterización completa y objetiva de los impactos ambientales; el hecho de que no exista un adecuado plan de manejo ambiental con programas de compensación y mitigación acordes a la situación presentada; el vacío sobre un real plan de contingencia acorde a las características del área y de las actividades a (sic) desarrollar en el proyecto, nos conducen afirmar (sic) que el estudio de impacto ambiental y sus complementos presentados para la ejecución del proyecto, parque la Montaña-Alberto Díaz Muñoz-, localizado en el cerro Quitasol, en la vereda Guasimalito, municipio de Bello, Antioquia, no reúnen los requisitos establecidos en los artículos 57 de la Ley 99 de 1993 y artículos 24 y 25 del Decreto 1753 de 1994 a pesar de haberse agotado el requisito de que trata el numeral 5º del artículo 30 ibídem, razón más que suficiente para confirmar en la parte resolutiva de este proveído, el artículo primero de la Resolución 236 de marzo 9 de 1999, en lo que a la negativa de la licencia ambiental se refiere (…)”.

2.13. Que el departamento de Antioquia entregó en calidad de préstamo a el Metro las instalaciones de las telesillas del cerro Quitasol, para ser utilizadas en la capacitación y entrenamiento del personal encargado de la atención del sistema de metrocable, sin costo alguno para el departamento, conforme se desprende de lo acordado en las cláusulas primera y segunda del convenio de cooperación interinstitucional y préstamo de uso 01774 celebrado entre el departamento de Antioquia y la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.-Metro de Medellín el 2 de julio de 2004, con una duración de 6 meses, convenio que fue prorrogado el 7 de enero de 2005 y el 8 de julio de 2005 por seis meses en ambas oportunidades, según consta en copias del convenio y las prórrogas remitidas al proceso en respuesta al exhorto 1756-MJZL del tribunal administrativo de Antioquia por el director de planeación, estructuración y adjudicación de la Gobernación de Antioquia (fls. 9 a 13, 14 a 18, 75 a 77 c. 2 de pruebas).

Conforme a la cláusula sexta del citado convenio las obligaciones del metro eran las siguientes: “a) Utilizar los equipos y sistemas instalados en las telesillas del cerro Quitasol para la realización de maniobras de simulación y evacuación de pasajeros en alturas; b) Destinar las instalaciones como plataforma de capacitación para el personal que realiza la operación y el mantenimiento del sistema metrocable; c) Efectuar un diagnóstico y mantenimiento preventivo de los equipos y sistemas asociados a las telesillas; d) Informar a El (sic) departamento sobre los elementos funcionales del sistema que presenten averías importantes y que con la simple práctica de mantenimiento preventivo no puedan ser reparados; e) Emitir concepto técnico sobre el estado de las instalaciones y presentar recomendaciones para su funcionamiento; f) Responder por el cuidado de los bienes que reciba en préstamo de uso; g) Devolver los bienes recibidos en préstamo de uso, dentro del mes siguiente a la terminación del presente convenio; h) Designar el personal autorizado que podrá participar en el desarrollo de las diversas actividades; i) Asumir la responsabilidad por las contingencias que se presenten como consecuencia de la ejecución de las actividades y prácticas en las telesillas; j) Abstenerse de realizar actividades masivas dentro de las instalaciones, que involucren a la comunidad y que puedan poner en riesgo la seguridad de las personas; k) Permitir la participación de personal autorizado de El (sic) departamento en las prácticas que puedan ser de su interés; l) Informar periódicamente al departamento sobre las personas autorizadas para realizar las obras de mantenimiento y rescate en las telesillas quienes deberán portar el uniforme dotación y la escarapela de identificación”.

2.15. Que el plazo del convenio interaministrativo sub lite venció el 3 de junio de 2002 “sin que las entidades signatarias manifestaran su intención de prorrogarlo”, según dan cuenta los informes de 4 de julio y 23 de agosto de 2003 dirigidos a la directora técnica jurídica de la secretaría general del departamento de Antioquia (fls. 78 a 80 y 84 a 85 c. 2 de pruebas).

2.16. Que las obras del parque Montaña Alberto Díaz Muñoz no fueron concluidas, algunas se encuentran en estado de deterioro y abandono y que no se ha dado al servicio a la comunidad. A esta conclusión arriba la Sala, a pesar de las deficiencias probatorias que acusa el expediente.

En efecto, por una parte, la prueba testimonial la cual no arroja mayores luces sobre la situación del predio afecto a la construcción del parque (33) . Y de otro lado, el “dictamen” solicitado a la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría (34) , lejos de ser un dictamen de un verdadero experto, con versación o experiencia de carácter científico, técnico o artístico, que garantice la idoneidad del perito, como lo demanda la utilización de este medio de prueba (CPC, art. 8º) es una opinión jurídica que pareciera suplantar al fallador.

La Sala no da crédito al “experticio” rendido por la funcionaria de la Procuraduría General, en tanto si el Ministerio Público es sujeto procesal en las acciones popular mal puede obrar simultáneamente como auxiliar judicial bajo la modalidad de perito oficial, cuando su concepto —y en este caso no fue la excepción— sirve dentro de la etapa procesal respectiva como elemento de juicio valioso para la decisión final del juzgador (35) . Pueden sintetizarse así las razones para no darle mérito probatorio a ese documento: i) (sic) Si el Ministerio Público intervine en los procesos populares (cuando no obra como demandante) en cumplimiento de su facultad—deber como representante de la sociedad y del Estado, en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de las personas evidentemente es un sujeto procesal especial aunque no revista el carácter de parte strictu sensu (36) ; ii) Si la prueba pericial a cargo de entidades oficiales, conforme al citado inciso tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe versar sobre materias propias de las actividades de dichas entidades, resulta insólito que un órgano autónomo de control formule un “experticio” sobre el estado, uso y eventual destinación de un inmueble, cuando ello evidentemente escapa a su misión constitución y legal; iii) Si el Ministerio Público es quien procura judicialmente por la sociedad y el Estado y como tal vigila el cumplimiento estricto del ordenamiento jurídico, protege y asegura la efectividad de los derechos humanos, defiende los intereses de la sociedad, vela por los intereses colectivos, ejerce el poder disciplinario e interviene en los procesos en defensa del orden jurídico, entre otras delicadas atribuciones, es claro que su misión es entonces de carácter netamente jurídico —que no técnico— aunque para el buen desempeño de este rol se valga de una burocracia calificada en otras disciplinas distintas al derecho— por lo que de solicitarse un “peritazgo”, en últimas su dictamen no distará mucho de una apreciación eminentemente jurídica y iv) Este “informe técnico” que rindió la funcionaria de la Procuraduría, más que un dictamen preciso, claro y detallado en el que se expliquen los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados o los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, como lo ordena el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, reviste todos los caracteres de una opinión eminentemente jurídica, en tanto las valoraciones allí consignadas no aportan elementos técnicos ni científicos de una persona versada y —por el contrario— abordan asuntos propios del conocimiento del juez como jurista y por tanto pretenden sustituir su criterio por el de un funcionario administrativo.

No obstante lo anterior, la Sala encontró determinado que las obras del parque Montaña Alberto Díaz Muñoz no fueron concluidas, algunas se encuentran en estado de deterioro y abandono y que no se ha dado al servicio a la comunidad, con base en la inspección judicial que practicó el a quo (CPC, arts. 244 a 247), la cual fue solicitada por los demandados.

De acuerdo con lo consignado en el acta de la diligencia de inspección judicial (fls. 250 a 253 c. 1) el acceso al parque se encuentra en “pésimo estado” y el lugar “se encuentra sin mantenimiento” (37) .

Al continuar con el recorrido el juez a quo observó que “las telesillas se encuentran en muy mal estado y tienen según información del vigilante, una extensión de 1160 metros, es decir, hay aproximadamente 62 sillas, cada una con asientos para dos personas. Con respecto al tobogán, que según información del vigilante de turno, tiene una extensión de 700 metros, se pudo observar que se encuentra en muy mal estado, varias partes del tramo se encuentran casi destruidas y de cierta para allá (sic), ya no hay tobogán sino que se encuentra solo la estructura (el riel), manifestando los demandantes que esto se puede deber a robo del tobogán o a que nunca se colocó esa parte del mismo” (38) (se resalta) .

En el examen judicial del inmueble se dejó constancia de “que se realizó todo el recorrido en el parque de montaña hasta la cima y se observó el descuido en que se encuentra el mismo, se nota que no se le ha hecho mantenimiento por mucho tiempo y toda la estructura se encuentra deteriorada. Se dejó prueba fotográfica de cómo se encuentra el sitio actualmente y las fotos fueron tomadas por el técnico investigador de la dirección nacional de investigaciones especiales seccional Antioquia” (negrillas ajenas al texto original).

Como es sabido la inspección judicial es una prueba personal y directa en la que predomina la percepción del juez y de su actividad lógico-inductiva para reconocer los elementos objeto de la inspección y formar sus juicios, tal como advierte el profesor Parra Quijano (39) . En el sub lite, la Sala destaca cómo en la diligencia el juzgador a quo, al dejar constancia de lo percibido, verificó —en relato pormenorizado— el deterioro que acusa la obra inconclusa y calificó lo observado, en tanto su labor no es meramente mecánica, ni puramente perceptiva, sin que haya incurrido en formular deducciones o inferencias propias del fallo (40) .

Deterioro del que da cuenta el acta de la inspección en la que el a quo tomó cuidadosa nota de lo percibido y dejó constancia (incluso fotográfica) asumiendo, pues, un papel activo como lo impone la jurisprudencia (41) y lo dispone el numeral 7º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil según el cual el juez debe limitarse a especificar los examinados (hechos, cosas o personas) y los resultados de lo percibido, amén de lo prescrito por el artículo 109 eiusdem.

Lo expuesto en el acta también objetivamente se aprecia en las fotografías tomadas ese mismo día de la diligencia, las cuales también revelan el deterioro creciente de las obras hechas al predio inspeccionado (fls. 99 a 110 c. 2 de pruebas).

En tales condiciones, las circunstancias de hecho descritas en la diligencia y confirmadas en el registro fotográfico que en la misma se obtuvo, a juicio de la Sala, obedecen a la suspensión y abandono del proyecto que se traduce en la falta de mantenimiento de la obra, motivados en la negativa de la licencia ambiental requerida que impidió continuar con la normal ejecución del proyecto de parque.

3. De la determinación de vulneración a los derechos colectivos invocados.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente no es posible juzgar a la luz de la Ley 472, la primera conducta vulnerante imputada, esto es, la celebración del convenio internaministrativo sin contar con la licencia ambiental respectiva, en tanto ello tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, sin que sea admisible de ningún punto de vista su aplicación retroactiva. Por esta razón, la Sala no encuentra viable reprochar que se hayan iniciado unas obras sin contar con la respectiva licencia ambiental, como tampoco que se haya adelantado un proyecto sin planeación alguna, carente de los estudios del caso para su puesta en marcha.

La Sala, entonces, se limitará a estudiar la posible vulneración o amenaza de los intereses colectivos con ocasión de la segunda conducta imputada, la cual se hizo consistir en la inacción por parte de la administración respecto del destino del inmueble que inicialmente se pretendió destinar a un parque, así como de las obras que comenzaron adelantarse para esos efectos. Sin que sea procedente, lo relativo a las condiciones de seguridad del proyecto inconcluso y los eventuales peligros que entraña —por ejemplo— el uso futuro del tobogán, en tanto, este asunto no hizo parte del petitum de la demanda.

3.1. Derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala —criterio reiterado recientemente (42) — con anterioridad a la Ley 472, el Código Civil en su artículo 1055 preveía la denominada acción posesoria especial —en términos de don Fernando Vélez (43) — y fue ulteriormente regulado también por la ley 9ª de 1989 como garantía de los derechos colectivos al espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público:

“De cuanto antecede se concluye, sin mayor dificultad, que la Constitución ha querido dar una protección especialísima al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, connotación especial que aparece en primer lugar al refrendar el principio fundamental consagrado en su artículo 1º referente al carácter prevalerte del interés general, prevalencia ratificada por el legislador (44) :

‘Artículo 82, C.P. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

‘Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común’ (se resalta).

“A estos efectos la Constitución instituyó las acciones populares como instituto para la defensa de esa modalidad de derecho colectivo (45) , aspecto sobre el cual ya se había ocupado el Código Civil (46) y la Ley 9ª de 1989 (47) antes de la expedición de la Carta de 1991” (48) (negrillas originales, negrilla ajena al texto).

En la misma línea la Sala también había razonado que:

“Las regulaciones civil y constitucional son armónicas en prever un régimen singular para los bienes de uso público, en razón de su titularidad colectiva, pues lo que los distingue fundamentalmente es que pertenecen a todos los habitantes del territorio nacional y, por ende, deben estar a su permanente disposición. De modo que la especialidad de este régimen jurídico deriva de su afectación a una utilidad pública al estar vinculados a un fin de interés público (49) .

“Esa destinación al uso común, por la que debe velar el Estado, encuentra en el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable que los caracteriza, y que de paso los coloca fuera del comercio, garantía de su utilización a la destinación colectiva, en tanto bienes usados por la comunidad:

‘Artículo 63. C.P. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables’ (negrillas de la Sala).

“En consonancia con este mandato constitucional, el artículo 674 del Código Civil, al definir los bienes de uso público o bienes públicos, señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’.

“Ahora bien, dentro de esos bienes de uso público, el espacio público goza, a su vez, de especial protección, que se revela en particular en el artículo 82 que subraya su naturaleza afectada al interés general (C.P., art. 1º):

‘ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular’ (se destaca).

“En el mismo sentido el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, define el espacio público en los siguientes términos:

‘ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

‘Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo’ (negrillas fuera de texto).

“Nótese que tanto en el nivel constitucional como en el legal, el elemento distintivo del espacio público, como bien de uso público, es su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad” (50) (resaltado original, negrilla fuera de texto).

Descendiendo estas consideraciones al caso concreto se tiene que el predio objeto de discusión en sede popular no reviste aún el carácter de bien de uso público, o al menos esta circunstancia no aparece acreditada en el proceso, pues si bien se trata de un área que se proyectó para la recreación pública dicho propósito, como se demostró, se frustró ante la negativa de la licencia ambiental respectiva.

En otras palabras, se trata de un predio rústico que reviste todos los caracteres de bien fiscal en tanto no está aún afectado al uso público, aunque ese fuere (sic) el propósito. Así se desprende lo estipulado en la cláusula tercera del convenio interadministrativo sub judice cuando establece que se trata de una finca de propiedad del municipio de Bello y que este adquirió, a su vez, a unos particulares, el cual aporta aquel para la construcción de un futuro parque:

“El municipio de Bello entregará a Carisma a título de aporte el siguiente lote de terreno: una franja de terreno que hace parte de un bien inmueble denominado ‘Finca Corrales’, ubicado en el cerro Quitasol del municipio de Bello, propiedad del municipio y cuyos linderos específicos de la parte cedida son: partiendo del cruce de la quebrada el Gualco con la cota 1655, se continúa por esta agua hasta arriba hasta su cruce con la cota 1715, se continúa luego por la cuchilla divisoria entre la quebrada el Gualdo y la quebrada la Señorita hasta la cota 2207, se continúa hacia el sur por toda la cuchilla divisoria entre el cruce principal de la quebrada la Señorita y su ramal occidental hasta el cruce con la cota 1680, por esta cota se continúa hasta su cruce con el cauce principal de la quebrada la señorita; por esta se continua aguas abajo hasta su cruce con la cota 1655, por esta se continúa hasta el nororiente hasta su cruce con el cauce principal de la quebrada el Gualco punto de partida. Esta franja de terreno tiene un área aproximada de 50 hectáreas y fueron adquiridas por el municipio de Bello mediante compra hecha a los señores Joaquín, Alicia, Germán y Gloria Jaramillo Olano, mediante Escritura Pública 168 del 8 de febrero de 1996 de la Notaría 2ª de Medellín y aclarada mediante Escritura Pública 894 del 15 de julio de 1996 de la Notaría 2ª de Bello y registrada en el Folio de matrícula inmobiliaria 01N-257677, avaluado en la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000). La Fábrica de Licores de Antioquia se obliga a dar la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) con cargo al rubro presupuestal 120015401034. El departamento de Antioquia se obliga a dar la suma de ochocientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta y ocho mil pesos ($ 864.668.000) con cargo a los rubros presupuestales: infraestructura y dotación: Nº 311311107083511220 y 010899. Recursos de crédito, todos estos dineros anteriormente señalados se harán con cargo a la ESE Carisma, quien se obliga a invertir esta suma de dinero y los quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) (sic) Rubro presupuestal 320015801880, producto del convenio administrativo CI-16096 en la adecuación del espacio físico cedido por el municipio, en donde se construirá el parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz, como espacio físico destinado a programas de promoción y prevención de los factores de riesgo de la farmacodependencia y el alcoholismo, por medio del fomento de la sana diversión y actividades para la adecuada utilización del tiempo libre. Así mismo la ESE Carisma se obliga para con la fábrica de licores, el departamento de Antioquia y el municipio de Bello a que en el transcurso del desarrollo del presente convenio, en las instalaciones del espacio físico, en la papelería y en general en la publicidad se colocará el crédito correspondiente como fuente de financiación ‘estas obras en bienestar de la salud mental han sido posibles gracias al apoyo del departamento de Antioquia, del municipio de Bello, la ESE Carisma y la Fábrica de Licores de Antioquia’. El departamento por intermedio de la gerencia de proyectos especiales y la secretaría de obras públicas del departamento será responsable de la elaboración de los diseños y maquetas para su adecuación, de la celebración de los contratos de obra y suministros respectivos y las demás gestiones requeridas para el correcto funcionamiento de dicho espacio. La ESE Carisma hará los desembolsos de los contratos previa presentación del acta de entrega por parte de la secretaría de obras públicas departamentales” (negrillas ajenas al texto original).

De lo expuesto se concluye que la conducta omisiva acreditada no comporta violación alguna de los referidos intereses colectivos, como que con ella no se no se compromete el goce del espacio público, como tampoco la utilización defensa de los bienes de uso público, habida consideración que —se repite— el predio que se iba a destinar al parque reviste el carácter de bien fiscal y no de uso público, o cuando menos dicha circunstancia no se acreditó en el plenario.

3.2. Moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada (51) , que en un estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209, ibíd.), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza” (52) .

Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno o no de ese derecho. En lo pertinente señaló la Sala (53) :

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

En el sub lite el accionante reprocha la conducta omisiva dentro del convenio para la construcción del parque Montaña Alberto Díaz Muñoz, en tanto la obra no fue terminada y en la actualidad se encuentra en estado de abandono.

Sin embargo, el acervo probatorio recaudado no le permite establecer a la Sala la trasgresión a la moralidad administrativa pues no se demostró conducta inmoral alguna endilgable a las entidades accionadas —una vez quedó establecida la negativa de la licencia ambiental para el proyecto—, que pueda enmarcarse en un evento de violación o amenaza del derecho antes mencionado, toda vez que con la falta de adopción de medidas administrativas respecto del predio y de las obras adelantadas, no se colige una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de este derecho o interés colectivo, o configurativa de un comportamiento inmoral o falto de ética de un funcionario en el ejercicio de sus funciones.

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el art. 177 del CPC (54) ), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que solo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(…) cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que este ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegantem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

“A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

‘... es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

‘(…) Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa’ (55) .

“En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI, esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’ (56) ), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

“Se trata, entonces, de una negación definida (57) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 472, en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1757 del Código Civil (onus probandi incumbit actori) (58) .

“En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

“Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley” (59) .

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala (60) , en el principio de autoresponsabilidad (61) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (62) . En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’ (63) , la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’ (64) .

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’ (65) . Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones” (66) .

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso artículo 30 de la Ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria (67) .

3.3. Patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público, este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (C.P., arts. 63 y 101), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales” (68) .

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros” (69) .

Frente a la violación de este derecho, la Sala encuentra que el comportamiento omisivo desplegado por las entidades accionadas con ocasión de la negativa de la licencia ambiental acarrea evidentemente afectación al patrimonio público, teniendo en consideración las cuantiosas sumas aportadas, según se quedó establecido en el apartado relativo a las pruebas.

Y aunque quedó acreditado que celebró un contrato de préstamo de las telesillas con el Metro, el 2 de julio de 2004, esta medida parcial y transitoria no excusa la inacción de la administración frente al uso definitivo de todos los bienes involucrados, por dos razones: i) Porque dicho convenio solo tenía por objeto el uso de las telesillas, uno de los múltiples bienes involucrados en el frustrado proyecto de parque; ii) Adicionalmente de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario dicho convenio venció el 8 de julio de 2005.

No debe perderse de vista que la Sala estableció, no obstante las serias deficiencias probatorias que acusa el plenario, que las obras —que no fueron concluidas— acusan ya estado de deterioro y abandono, sin que las entidades accionadas hayan adoptado los correctivos administrativos del caso, en orden a remediar esta situación.

Y por supuesto esta Sala no pretende que se continúe con el proyecto cuando este carece de la licencia ambiental respectiva, en tanto ello acarrearía nada menos que el desconocimiento por parte de la justicia de una decisión administrativa que goza de presunción de legalidad y ejecutividad (CCA, arts. 62 y 66); como tampoco que por este camino se haga gravitar —como habilidosamente aduce la defensa— sobre los entes accionados una obligación de imposible cumplimiento.

No obstante lo anterior, frente al hecho incontestable de la negativa de la licencia ambiental, la administración no puede guardar un comportamiento pasivo y negligente, sin adoptar decisión administrativa alguna sobre la suerte de los bienes, que ante la inacción ya comienzan a acusar deterioro, sin que sea admisible confundir cuidado del patrimonio público con la simple vigilancia de las obras inconclusas.

Por el contrario, se impone la reformulación del proyecto de parque ecológico y así aprovechar las inversiones realizadas con un destino distinto. Y es por ello, que resulta irrelevante —para estos efectos— que el convenio interadministrativo sub lite haya o no expirado en cuanto su vigencia, pues el vencimiento del plazo convencional no releva de responsabilidad a las entidades comprometidas, en punto de la adopción de las medidas del caso, no solo respecto del uso del predio que pretendía dedicarse al espacio público, sino también de la infraestructura que alcanzó a instalarse, que bien puede ser aprovechada —por ejemplo— bajo el marco de un nuevo proyecto que lleve a cabo un desarrollo distinto al predio y a las obras adelantadas.

En tal virtud, el patrimonio público está no solo amenazado sino efectivamente vulnerado en tanto se constató en la inspección judicial adelantada por el a quo, que los elementos del parque están gravemente deteriorados por falta de mantenimiento. En otros términos, a juicio de la Sala se configuró vulneración del patrimonio público, en cabeza de las entidades demandadas, toda vez que se demostró dentro del proceso la anomalía referida que permite establecer que se configura un detrimento patrimonial de los recursos del Estado, ante la mirada pasiva de las autoridades responsables.

4. El incentivo.

En lo que atañe al pago del incentivo, es importante advertir que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la providencia que revisó esta materia, el incentivo debe correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no por cuenta de la entidad estatal afectada. En efecto, a juicio de la Corte:

“La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del artículo 39, como del 40 de la Ley 472 de 1998? Sin lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Es apenas obvio que cada cual debe responder por los efectos nocivos de su propia conducta, lo cual, a más de ser justo y necesario, resulta ampliamente pedagógico en la esfera de las políticas preventivas del Estado sobre derechos e intereses colectivos. Por consiguiente, el monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo. En el evento del artículo 40, siendo el estado el afectado o ‘victima’ del acto que afecta la moral administrativa, no puede además ser afectado con una disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma ha hecho el honorable Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado derecho viviente” (70) .

En este caso, los demandantes no se ocuparon de indicar desde el comienzo del proceso las personas —que a su juicio— debían haberse vinculado, por haber desplegado las dos conductas vulnerantes denunciadas.

De suerte que al no haberse vinculado a las personas naturales que directamente atentaron o vulneraron los derechos colectivos invocados, como sujetos pasivos de esta acción, no puede ahora condenarse al municipio de Bello, a la ESE Carisma y al departamento de Antioquia, a cubrir el incentivo, por lo que forzosamente habrá de negarse este último.

En tales condiciones, la Sala modificará la decisión recurrida para acceder parcialmente a lo solicitado, únicamente en cuanto al derecho colectivo al patrimonio público y respecto de la segunda de las conductas vulnerantes y revocará la concesión del incentivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales 2º a 4º y 6º de la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el tribunal administrativo de Antioquia el 8 de marzo de 2006.

2. REVÓCASE el numeral 5º de la sentencia apelada y en su lugar NIÉGASE el incentivo, por las razones expuestas en la parte considerativa del fallo.

3. MODIFÍCASE el numeral 1º de la providencia recurrida, el cual quedará así:

“1. CONCÉDESE la protección del derecho a la defensa del patrimonio público, respecto de la segunda conducta vulnerante endilgada, en los términos de la parte considerativa del fallo. NIÉGASE el amparo de los demás derechos colectivos invocados”.

REMÍTASE por secretaría a la defensoría del pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Cfr. Correa Palacio, Ruth Stella. Las acciones populares, de grupo y de cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia, en contexto, Revista de Derecho y Economía, Nº.20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 41 y ss.

(2) Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones populares en el derecho privado colombiano, colección bibliográfica del Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 56.

(3) “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, expedido al amparo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981 y publicado en Diario Oficial 33.559, de 3 de diciembre de 1982.

(4) Bejarano Guzmán, Ramiro, Procesos declarativos, Ed. Temis, tercera edición, Bogotá, 2005, p. 171.

(5) Sobre la aplicación de estos preceptos a la luz de la Ley 446 de 1998 ver el concepto 61624 de la Superintendencia de Industria y Comercio, disponible en www.sic.gov.co

(6) Ley 9 de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en diario oficial. año CXXV. Nº. 38650 de 11 de enero de 1989.El artículo 8º. Prevé: “[l]os elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

“El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de ‘fraude a resolución judicial’.

La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8º del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil”.

(7) Así lo puso de relieve la Sala al indicar que “[e]n vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la Ley 9ª de 1989 o Ley de Reforma Urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, a la historia fidedigna del establecimiento de la citada Ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que —entre otros aspectos— asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos”.: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp.: AP- 08001-23-31-000-2002-02214-01, actor: Jairo Torres Moreno y otros, demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que conferidas al Presidente de la República por la Ley 30 de 1987, publicado en Diario Oficial Nº 39013 de 7 de octubre de 1989.

(10) “(…) PAR.—Corresponderán igualmente a esta jurisdicción los procesos originados en acciones populares fundadas en las normas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de competencia de las autoridades administrativas”.

(11) “ART. 44.—Improcedencia de la conciliación. No podrá efectuarse la conciliación en los casos en que no sea legalmente procedente la transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza.

“Tampoco procederá la conciliación en los procesos de expropiación ni cuando se ejerzan acciones populares. Los curadores ad litem no tendrán facultad para concilia”.

(12) “ART. 63.—Procedencia. Se tramitarán en proceso verbal los asuntos agrarios que tengan una cuantía inferior a quinientos mil pesos ($ 500.000) moneda corriente.

“También se tramitarán en proceso verbal los siguientes asuntos, en cuanto tengan naturaleza agraria, sin consideración a su cuantía:

“(…) 2. Los relacionados con la defensa, mediante acción popular, de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas rurales y no comprendidos en las previsiones de los artículos 118 y siguientes de este decreto”.

(13) “ART. 118.—Acción. El ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público que hacen parte de aquel, podrán ser definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar deterioro, si el asunto no es de competencia de la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005, 2359 del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1973.

“Esta acción se podrá ejercer en cualquier tiempo y estará encaminada a conseguir la prevención del daño, su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos”.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de abril de 2007, Rad. Nº: AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Exposición de motivos al Proyecto de Ley 084 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del Pueblo en Gaceta del Congreso 277, martes 5 de septiembre de 1995, p. 11 y ss.

(16) Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta 58 informe de ponencia preparado por Guillermo Perry et al.

(17) Definidos por la doctrina como “(...) intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos indeterminada, que puede ser o no justificada o unificada más o menos estrictamente en una colectividad. O más precisamente todavía: es un interés que pertenece a todos y a cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni el propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad. Los llamados intereses colectivos podrían ser equiparados, por tanto a los intereses difusos, como hacen algunos autores, aunque otro sector de la doctrina los considera como una subespecie de ellos perfectamente diferenciada, dado que hay un factor subjetivo que los individualiza de manera evidente: los intereses colectivos se refieren a comunidades organizadas más o menos determinables en cuanto a sus componentes, lo que significa que, a la postre son los intereses de la agrupación y no los de sus miembros y ni siquiera de la suma de ellos”. (Nieto, Alejandro, La administración sirve con objetividad los intereses generales, en estudios sobre la Constitución Española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría Editorial Civitas, Madrid, tomo III, p. 2196).

(18) Vid. Casabane de luna, Sandra Elizabeth, Lecturas sobre derecho del medio ambiente, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, expediente AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(20) En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 2000, radicado AP-001, actor: Efraín Olarte Olarte, demandado: Presidencia de la República, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicado AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicado AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(23) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2004, radicado 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP), actor: Asociación de residentes barrio Santa Ana Oriental, demandado: Curaduría Urbana - Departamento Administrativo de Planeación Distrital, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente 880012331000200510005 01, actor: Rafael Archbold Joseph, demandados: Telecom en liquidación y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Savigny, Traité de droit romain, T. VIII, trad. de Guénoux, p. 368.

(26) Consejo de Estado Sala Especial Transitoria de Decisión 4B, sentencia de 27 de junio de 2006, radicado 11001-03-15-000-200300969-01, S-969, actor: María Lilia Poveda de Duque, demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, asunto: Recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en el mismo sentido Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, sentencia de 18 de octubre de 2006, expediente 11001-03-15-000-2000-07759-01. S-759, actor: Dolly Arenas Borrero, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, asunto: Recurso extraordinario de súplica, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicado AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Cfr. Devis Echandía, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil, Ed. Aguilar, Madrid, 1996, p. 154 y ss.

(29) La Ley 472 fue publicada en el Diario Oficial 43357 de 6 de agosto de 1998.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C 215 de 1999, M.P. Martha Sáchica.

(31) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU 881 de 2005

(32) Los tomos I a X de los antecedentes de la investigación administrativa adelantada por las autoridades ambientales competentes, el cuaderno 2 de pruebas y las diversas carpetas de los contratos celebrados fueron remitidas al tribunal administrativo de Antioquia según Oficio 004389 de 9 de noviembre de 2005 por la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, documentos que sirvieron de soporte al informe técnico rendido por ese ente autónomo a instancias del a quo en este proceso popular (fls. 260 a 261 c. 1, fls. 133 a 156 del c. 3 - cuaderno de asesoría técnica Auto 1475). Los documentos que obran en las carpetas (Nº 12 a 20 y 24) están en copia simple, razón por la cual no serán valorados en este proceso.

(33) Si bien Manuel Enrique Cuello Romero declaró en este proceso que ha vivido por más de dos décadas cerca al parque, que la obra empezó en 1997 y que actualmente “está en un estado lamentable (…) en total abandono, deteriorado, pues el tobogán está (…) roto en varias partes de su estructura, o sea que está totalmente inoperante y el cable está paralizado totalmente y las sillas están vueltas nada, entonces la comunidad exige como junta de acción comunal nos ha pedido que el teleférico y toda la estructura se quede allí porque es para uso de la comunidad” (fls. 227 a 230 c.1), esta versión de los hechos no será tenida en cuenta por la Sala, en tanto el declarante es miembro de la junta de acción comunal demandante. Así lo advierte él mismo en la declaración y lo corrobora el Auto 062 de 2004 de la secretaría de bienestar social y gestión comunitaria del municipio de Bello, en el que se inscribieron los dignatarios de la junta de acción comunal de la urbanización Ciudadela Cacique Niquía del municipio de Bello y donde aparece el declarante como secretario de la misma (copia auténtica fls. 6 y 7 c.1).

Tampoco será tenida en cuenta la versión rendida por Alexánder Suárez Rivera (fls. 230 a 232 c.1), en tanto lo hizo en su condición de vicepresidente de la misma junta de acción comunal accionante, tal y como lo señaló en su declaración y se desprende del Auto 062 de 2004 de la secretaría de bienestar social y gestión comunitaria del municipio de Bello en el que se inscribieron los dignatarios de la junta de acción comunal de la urbanización Ciudadela Cacique Niquía del municipio de Bello (copia auténtica fls. 6 y 7 c.1).

Del mismo modo no será tenido en consideración el dicho de William Alberto Álvarez, quien adujo que existen otras unidades de recreación donde la comunidad puede gozar de actividades recreativas y culturales (fls. 240 a 243 c. 1), toda vez que a más de no aportar mayores elementos de juicio para el esclarecimiento de los hechos, se trata de un funcionario del municipio accionado según señaló en la declaración, en tanto secretario de infraestructura del municipio que al momento de declarar fungía como alcalde encargado, o lo que es igual, representante legal del ente accionado y por lo mismo su versión de los hechos no es la de un testigo, sino de una parte (prohibida por el artículo 199 del CPC).

La declaración de Blanca Magdalena Múnera Rendón no aporta mayores elementos de juicio al plenario, pues se limitó a afirmar que trabajó como profesional universitaria del municipio de Bello; que no sabía las razones por las que fue negada la licencia; que tuvo oportunidad de conocer el convenio toda vez que participó “en algunos apartes del proyecto”; que el mismo señala que el compromiso del municipio era únicamente aportar el predio y que “en ningún momento dice que es obligación del municipio hiciera los trámites de solicitar la licencia, parece que eso fue de palabra y era que el municipio hiciera los trámites de solicitar la licencia, no de que la misma fuera efectivamente concedida” (fls. 235 a 239 c.1).

Igualmente no brinda mayor ilustración la declaración de Jeiler de Jesús Mosquera Asprilla, secretario de deporte y recreación del municipio demandado, en tanto alegó “no tener conocimiento general acerca de la obra”, llevar más de tres años sin ir al lugar y que el lugar permite una interrelación con la naturaleza y sin ser utilizadas las sillas, pueden las familias subir al lugar (fls. 244 a 247 c.1).

(34) En la diligencia de inspección judicial el a quo dispuso que la ingeniera civil y sanitaria de la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría que acompañó la diligencia, rindiera un dictamen “acerca del estado actual del parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz para determinar cuál fue la inversión que se realizó en el lugar, qué se tendría que hacer para reactivarlo, es decir, cuál sería la inversión que habría que realizar para que el parque funcione y todo lo que sea relativo al proceso, para lo cual se autoriza a la ingeniera a retirar el expediente y a solicitar los documentos que sean necesarios para realizar la labor recomendada. Para que el dictamen sea rendido se concede el término de un (1) mes, contado a partir de la presente diligencia” (fls. 250 a 254 del c. 1).

(35) El informe técnico solicitado se rindió con base en la documentación allegada a la Procuraduría y la obtenida en las siguientes visitas especiales practicadas a las “entidades comprometidas con el proyecto” : (a) septiembre 13 de 2005 a la Gobernación de Antioquia secretaría de infraestructura física para la Integración y desarrollo de Antioquia, dirección de planeación, estructura y adjudicación; (b) septiembre 15 de 2005 al municipio de Bello, secretaría de planeación y secretaría de hacienda; (c) septiembre 19 de 2005 al centro de atención y rehabilitación integral en salud mental de Antioquia de la ESE Carisma). Dicho informe hace una relación de las inversiones realizadas con base en los nueve (9) contratos suscritos al efecto, con la discriminación de los siguientes ítems: (a) contratante, (b) contratista, (c) objeto, (d) fecha de suscripción, (e) valor del contrato inicial, (f) valor de la obra adicional, (g) valor del anticipo, (h) valor total del contrato. Con base en esta información, que no solo fue reseñada sino también tabulada en varios cuadros, la Procuraduría concluyó que “no es posible precisar la inversión exacta de las obras ejecutadas en el parque de Montaña Alberto Díaz Muñoz, por carecer de la documentación necesaria para ello y como se observa la propia secretaría de hacienda departamental no identificó todos los contratistas, según lo por ellos manifestado en oficio antes mencionado”. Sin embargo el ente de control indicó que el valor total contratado fue de 1.821.045.349 y el valor de la inversión ascendió a 2.052.665.304.

Ahora bien, según el “informe técnico” que se viene analizando “no se allegó ningún plano del acueducto y pozo séptico, además, las obras de acueducto para el proyecto parque de montaña, se consideró que no era viable por la zona donde pasaría, debido a que las condiciones topográficas, suelos y flora son susceptibles de producir un alto impacto ambiental, así se puede leer en el concepto técnico AB-0002489 de fecha noviembre 12 de 1999, emitido por Corantioquia, obrante a folio 583-584 del cuaderno tomo III, sin embargo se suscribió el Contrato 99-CO-20-0138 para la construcción del acueducto con la firma Ingevial Ltda., en junio 8 de 1999, sin tener la viabilidad ambiental de dicha obra, por parte del ente ambiental competente”. También el informe resaltó que no encontró un plano record, esto es, un plano de planta donde se indique las obras ejecutadas y las que faltan por ejecutar; tampoco se encontraron estudios económicos y financieros de los costos de operación y mantenimiento para el proyecto; no se observan planos de los sistemas de tratamiento de aguas residuales, planos eléctricos, planos de iluminación de parqueaderos, planos de urbanismo, planos de diseños de la vía de acceso al parque. Asimismo, el informe resumió los EIA (estudios de impacto ambiental) de junio de 1997 —octubre de 1997— allegados por Corantioquia, así como la Resolución 0145 de febrero 11 de 2002 del Ministerio del Medio Ambiente y subrayó que el “proyecto comenzó ejecución de obras sin tener la respectiva licencia, que finalmente la vía gubernativa se agotó para poder obtener licencia a dicho proyecto, no lográndose (...) en mi criterio el proyecto no es lo suficientemente claro, faltan estudios que definan claramente qué es el proyecto”. Respecto del tobogán el informe de la Procuraduría indicó que se trata de una obra inconclusa respecto de la cual “no se puede precisar el total de lo realmente ejecutado y pagado, pues no se encontraron las otras actas donde podría estar contenida información de los metros ejecutados y pagados”, de acuerdo con los informes de interventoría e informe de entrega de interventoría del Contrato 97-CO-20-1387. Agregó, a partir de lo expresado en el informe de diseño geométrico efectuado por un ingeniero, que en su criterio “la parte del tobogán construido al parecer no ha sido probado, además, en nuestro país hasta donde entiendo no hay construido un tobogán que funcione en seco con carritos (…) en mi opinión montarse en un tobogán donde se tenga que frenar durante todo el recorrido para evitar caer (sic) en velocidades peligrosas en vez de producir (sic) diversión, puede llegar a producir (sic) miedo (…) considero que dicha obra (tobogán) no ofrece garantías de seguridad, además, de el (sic) estado de deterioro que este presenta actualmente, tal como se mostró en registros fotográficos y se advirtió en informe entregado a su despacho como consecuencia de la inspección judicial practicada en el parque el 1º de agosto de la presente anualidad”. Finalmente el informe precisó que no le es dable determinar la inversión que se habría de realizar en este momento “debido que (sic) se tienen situaciones de orden técnico que no permiten precisar una inversión, además, de que no se tiene la documentación suficiente y que ni siquiera dicho proyecto desde su inicio la valoración del presupuesto o costos del mismo y donde no se tiene la certeza de todas las obras ejecutadas, entre otras razones porque parte de ellas, no son posibles de verificación toda vez que se encuentran enterradas”. A este informe acompañó todos los documentos acopiados que lo sustentan (fls. 133 a 149 c. 3, negrillas de la Sala).

No se olvide que, conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, circunstancia que no se presenta en el sub lite. Nótese que estas declaraciones, a más de incompletas y poco precisas, no revisten el carácter técnico, científico o artístico que esta probanza exige y por lo mismo no solo escapan al objeto de la prueba, sino que también comportan un pronunciamiento de orden jurídico sobre temas del resorte exclusivo del juzgador y que resultan insólitos en un informe técnico rendido por una entidad o dependencia oficial, en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

El “dictamen” de esta dependencia oficial se limita a resumir las razones que tuvieron otras autoridades para la negativa de la licencia ambiental, lo cual resulta irrelevante para efectos de lo que se pretendía con la prueba. En cuanto a las aseveraciones relativas a los documentos que echa de menos para adelantar adecuadamente la obra, los resúmenes de los estudios adelantados por las entidades competentes sobre el impacto ambiental de la obra y de los actos administrativos sancionatorios expedidos al efecto, a más de que no arrojan ningún elemento de juicio para lo que se pretende probar en el proceso —salvo que subraya que el proyecto se adelantó sin contar con la respectiva licencia lo cual está acreditado por otros medios de convicción— resultan también extrañas a las peritaciones oficiales, como que estas apreciaciones, una vez más, revisten carácter estrictamente jurídico y no técnico y se contraen a hacer un seguimiento de la ejecución de lo contratado a partir de la historia documental del proyecto vertida en los múltiples informes estudiados. Además las conclusiones, en varios de sus apartes, están redactadas bajo fórmulas hipotéticas o condicionales y no asertivas o concluyentes como es lo propio de la rendición de un dictamen de esta naturaleza, además de que aluden a asuntos —vgr. la seguridad— que no fueron solicitados por el juez para que se rindiera el dictamen respectivo y que —una vez más— se apartan de la materia de esta controversia popular.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2006, radicado AP- 25000-23-24-000-2004-00244-01, actores: William Reini Farias Pedraza y otro, demandado: Bancafé, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) En la diligencia intervinieron el coordinador asistencial de la ESE Carisma y un vigilante del parque quienes hicieron unas manifestaciones sobre el estado del lugar. También formuló su opinión de manera informal la procuradora judicial en punto de los costos que acarrea la vigilancia.

Todas estas manifestaciones no serán tenidas en cuenta, habida consideración de que si bien conforme al numeral 3º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil durante la inspección, el juez puede de oficio o a petición de parte recibir declaraciones de testigos, las mismas no fueron recepcionadas con las formalidades de ley. En efecto, si bien el numeral 3º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil permite que este medio probatorio concurra con otros, como el testimonio, la recepción y práctica de estos últimos debe hacerse —al decir del profesor Rocha Alvira— sin pretermitir las formalidades, términos y reglas generales que son peculiares a cada prueba (Rocha Alvira, Antonio, Derecho probatorio, tomo 2, de cada uno de los medios probatorios, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1958, p. 351).

(38) Lo aseverado por el vigilante y los demandantes no será tenido en cuenta, pues no se trata de la observación directa del juez sino de la inferencia de un relato de terceros, que no obran como declarantes, con el lleno de los requisitos de ley (CPC, arts. 226 a 228).

En la inspección judicial intervino una ingeniera de la unidad de investigaciones especiales de la Procuraduría, de acuerdo con lo ordenado en el auto que abrió a prueba el 7 de julio de 2005 (fls. 223 y 224 c.1) “con el fin de que acompañe al despacho a la diligencia programada” y “brinde apoyo en la inspección judicial” Quien expresó: “Se observa que todo está abandonado, se perdieron los taludes, el equipo está a la intemperie y acabado, hay que hacer un estudio muy completo para saber si vale la pena realizar una inversión para reactivar el parque o si es mejor pasar todas las estructuras para otro lugar e iniciar un nuevo proyecto, pero en este punto habría que pensar además en los nuevos terrenos, los costos que esto implicaría y quien lo debe hacer” (se subraya).

Estas apreciaciones tampoco serán tenidas en cuenta pues el apoyo y acompañamiento que hizo la funcionaria de la Procuraduría a la diligencia de inspección judicial no puede entrañar que esta sustituya la percepción y los juicios que sobre lo que está viendo deba hacer el juez, cuando lo verificado por ella no exigía unos conocimientos especiales o calificados que el fallador no tenga, acorde con las voces del inciso segundo del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, como sucedió en este evento.

(39) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio, Librería ediciones del profesional, Ltda., decimacuarta edición, Bogotá, 2004, p. 615 y ss.

(40) Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, tomo II, Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 438.

(41) Corte Suprema de Justicia, Sala de negocios generales, sentencia de 31 de octubre de 1947, GJ LXIII, Nº 2055, p. 513.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2007, radicado AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(43) A juicio de este connotado civilista: “Pero como esta clase de bienes[los de uso público] está más expuesta que la otra [bienes fiscales o patrimoniales] a usurpaciones o mal uso, la ley, no obstante que tiene confiada su custodia a la autoridad pública, otorga respecto de ellos acción popular para que cualquier vecino del respectivo municipio o localidad, pueda establecer acción posesoria especial con el fin de que en dichos bienes haya la seguridad necesaria para su uso. Así es que fuera de los funcionarios competentes que tienen el deber de impedir que se construyan obran que embaracen el uso de las calles, caminos, puentes, plazas y demás lugares públicos o que en estos haya alguna obra, como un edificio, que amenace ruina, cualquiera puede establecer la acción posesoria respectiva para cesar el mal que se tema. Esto se funda principalmente en que todos los individuos pueden causar daños a las obras que se tratan. Así se aplica el inciso primero del artículo 1005 que es conforme en el fondo con la regla general del artículo 2359”: Vélez, Fernando. Estudios sobre el derecho civil colombiano, París, América.

(44) Ley 388 artículo 2º. Principios. El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: (…) 2. La prevalencia del interés general sobre el particular. (…)

(45) Artículo 88, C.P. “Le (sic) ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.

(46) Artículo 1005, C.C. Según Sarmiento Palacio esta acción popular del Código Civil permite vindicar el buen estado, acceso y disfrute del bien de uso común (Sarmiento Palacio, Germán. Las acciones públicas en el derecho privado colombiano, Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 58.)

(47) Ley 9 de 1989 artículo 8º. “Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. (…) Decreto 2400 de 1989, art. 6º: “La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil, podrá ser ejercitada por los usuarios para la defensa del espacio público y del medio ambiente. Decreto 1504 de 1998 artículo 26. Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil”.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, radicado AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: personería distrital de Cartagena de Indias, demandado: distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(49) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano et al. Manual de derecho administrativo, volumen 2, Ariel derecho, Barcelona, 5ª edición, 1998, p. 39.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de octubre de 2005, expediente AP- 08001-23-31-000-2002-02214-01, actor: Jairo Torres Moreno y otros, demandado: distrito especial industrial y portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002. Expediente AP-059; expediente AP-166 y AP-170 de 2001.

(52) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, expediente AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Expediente AP-720.

(54) “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”

(55) Rocha Alvira, Antonio. De la prueba en derecho, clásicos jurídicos colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, p. 67 y 68.

(56) Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, p. 200.

(57) La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (…) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de esta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

(58) “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona; Carlos, Teoría general de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, p. 239 citado por ROCHA, op. cit. p. 69.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, radicado AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, actor: Sergio Sánchez, demandado: municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, radicado AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y otros, demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(61) Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería ediciones del profesional, 2004, p. 242.

(62) Betancur Jaramillo, Carlos. De la Prueba Judicial, Ed. Diké 1982, pág. 147.

(63) “López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil pruebas, tomo III, Dupre editores, Bogotá, D.C. 2001, pág. 15”.

(64) “Ibídem”.

(65) “Op. Cit. Pág. 26.”

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, radicado 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(67) En sentido idéntico vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicado AP-76001-23-31-000-2005-03932-01, actor: Ángel Darío Jiménez C. demandado: EMCALI EICE ESP y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(68) Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, expediente 25000-23-24-000-1999-9001-01.

(69) Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, expediente Ap- 166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, expediente AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

(70) Corte Constitucional Sentencia C-459 de 2004.

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