Sentencia 2005-01215 de enero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 19001-23-31-000-2005-01215-01

Núm. interno: 0927-2012

Actor: José Fernán Martínez Ortega

Demandado: Universidad del Cauca

Autoridades departamentales

Bogotá D.C., catorce de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para desatar el litigio, la Sala procederá a establecer el problema jurídico, determinará los actos demandados y lo probado en el proceso, se pronunciará sobre las excepciones de fondo y de no prosperar éstas abordará el conocimiento de los cargos presentados por el demandante.

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si las resoluciones 79 de 21 de septiembre de 2004 y 46 de 2005 proferidas por el Consejo Superior de la Universidad del Cauca, con las cuales se declaró la vacancia del cargo del demandante por abandono injustificado y se rechazó por extemporáneo un recurso de reposición, son nulas por los cargos presentados en la demanda.

2.2. Los actos demandados.

a) Resolución 79 de 21 de septiembre de 2004 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, que declaró la vacancia del cargo de profesor de tiempo completo del Departamento de Telemática en la Facultad de Ingeniería Electrónica, por abonando injustificado de su titular.

b) Resolución 46 de 12 de abril de 2005 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 79 de 21 de septiembre de 2004 de la misma entidad.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1. A folio 8 a 9 del cuaderno principal 1, obra certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la Universidad del Cauca, donde consta que el señor José Fernán Martínez Ortega se desempeñó como profesor de la Facultad de Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones, desde el 9 de agosto de 1995 hasta cuando fue desvinculado por abandono del cargo.

2.3.2. Mediante Resolución 147 de 22 de octubre de 1996, que obra a folio 96 del cuaderno principal 1, el Consejo Superior de la Universidad del Cauca, otorgó al demandante una Comisión para adelantar estudios de Ingeniería Electrónica y Telecomunicaciones en la Universidad Politécnica de Madrid, España. Mediante contrato de prestación de servicios OJ 381 de 1996 (fls. 356 del cdno. de pbas. 2), se respaldó la contra prestación académica por la comisión de estudios para que el actor al finalizar el doctorado ejerciera como docente en la Universidad del Cauca por el doble del tiempo de la comisión.

2.3.3. A través de las resoluciones del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, números 145 de 1997 (fls. 344 del cdno. pbas 2); 155 de 1998 (fls. 90 del cdno. ppal. 1); 162 de 1999 (fls. 492 del cdno. ppal. 3); 139 de 2000; (fls. 80 del cdno. ppal. 1), y 85 de 2001 (fl. 63 del cdno. ppal. 1); se prorrogó —a solicitud del demandante— la Comisión de Estudios en el Exterior, para que continuara y finalizará el doctorado en Ingeniería de Sistemas Telemática, adelantado en la Universidad Politécnica de Madrid, España.

2.3.4. La Universidad del Cauca a través de los contratos números OJ 381 de 1996 (fls. 91 a 94 del cdno. ppal. 1); OJ 001 de 1998 (fls. 85 a 89 del cdno. ppal. 1); O.J. 054 de 1999 (fls. 81 a 84 del cdno. ppal. 1); O.J. 025 de 2000 (fls. 70 a 74 del cdno. ppal. 1); OJ 081 de 2000 (fls. 64 a 69 del cdno. ppal. 1); 061 de 2001 (fls. 75 a 78 del cdno. ppal. 1); prorrogó el contrato de prestación de servicios inicial celebrado con el demandante, para garantizar, una vez finalizada la comisión de estudios, la contraprestación a los recursos públicos invertidos en su doctorado, consistente en el desarrollo de la actividad docente en la universidad.

2.3.5. El rector de la Universidad del Cauca, a través de la Resolución DRH-303 de 2002, concedió al demandante una licencia no remunerada para permanecer en Madrid, España, hasta el 14 de julio de 2002 (fls. 431 del cdno. pbas. 3), a fin de que terminara sus estudios de doctorado.

2.3.6. Por Resolución R-195 de mayo de 2003, el rector de la Universidad del Cauca, concedió al demandante una Comisión Académica al Exterior para “realizar una estancia de investigación en las instalaciones del departamento de Ingeniería Telemática de la Universidad Politécnica de Madrid, Madrid, España” (fls. 298 del cdno. pbas. 2); y a través de las resoluciones 85 de 14 de agosto de 2001 (fls. 438 del cdno. pbas. 3); 58 de 10 de mayo de 2002 (fls. 436 del cdno. pbas. 3); 248 de 3 de diciembre de 2002 (fls. 422 del cdno. pbas. 3); 22 de 30 de enero de 2003 (fls. 413 del cdno. pbas. 3); 365 de 6 de octubre de 2003 (fls. 292 del cdno. pbas. 2); a solicitud del demandante, prorrogó esa comisión, a fin de que este logara culminar sus estudios superiores.

2.3.7. A folios 61 a 64 del cuaderno de pruebas 1, obran copias de a) el Certificado de embarazo de 1º de septiembre de 2003, de la señora Laura Gines Villaseñor —esposa del demandante—, expedido por el Hospital Universitario la Princesa de Madrid, España; b) el certificado de 1º de octubre de 2003, expedido por el Dr. Luis Quecedo Gutiérrez —Miembro del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España—, y c) el Informe de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos, de 2 de octubre de 2003. En estos documentos se indica que la mencionada señora, para esas fechas padecía síndrome de fatiga causado por stress, tenía 9 semanas de gestación y su embarazo era normal.

2.3.8. El señor José Fernán Martínez Ortega, en Oficio de 2 de octubre de 2003 solicitó al Rector de la Universidad del Cauca, aceptar una propuesta de cambio de servicios para la contraprestación de la Comisión de Estudios (fls. 30 a 47 del cdno. ppal. 1), argumentando motivos de índole familiar que lo obligaban a radicar su domicilio en el extranjero.

2.3.9. Posteriormente por Resolución DRH-2067 de 2003, el rector de la Universidad del Cauca (fls. 249 del cdno. pbas. 2) concedió al demandante una licencia no remunerada para permanecer en Madrid, España, hasta el 12 de marzo de 2004 (fls. 249 del cdno. pbas. 2), en atención al estado de salud de su esposa quien para la época se encontraba en embarazo.

2.3.10. En Oficio de 21 de noviembre de 2003 (fls. 20 a 24 del cdno. ppal. 1), el señor José Fernán Martínez Ortega, solicitó al rector de la Universidad del Cauca, aceptar una propuesta de pago como contraprestación a la comisión de estudios, a fin de no verse obligado a prestar sus servicios como docente en la Universidad del Cauca (Popayán-Colombia), argumentando la necesidad de proteger la estabilidad de su núcleo familiar, dado que, su esposa es ciudadana española y reside en ese país.

2.3.11. Por Oficio de R-3656 de 5 de noviembre de 2003 (fls. 28 a 29 del cdno. ppal. 1) el rector de la Universidad del Cauca, con base en el concepto rendido por el vicerrector académico, el jefe de la oficina jurídica y el jefe de la división de recursos humanos (fls. 25 a 27 del cdno. ppal. 1), rechazó la propuesta de pago de la comisión de estudios del señor José Fernán Martínez Ortega.

2.3.12. El actor en Oficio de 25 de marzo de 2004, dirigido al Rector de la Universidad del Cauca (fls. 68 a 69 del cdno. ppal. 1), solicitó una licencia no remunerada desde el 20 de abril al 18 de junio de 2004, para estar presente durante el nacimiento de su hija en la ciudad de Madrid, España.

2.3.13. En Oficio de 11 de junio de 2004 el demandante renunció a su cargo docente (fls. 8 a 9 del cdno. ppal. 1); y por Oficio R-1835 OJ 427 de 17 de junio de 2004 el rector de la Universidad del Cauca (fls. 10 a 14 del cdno. ppal. 1), no aceptó la renuncia e indicó al demandante que debía reintegrarse el 12 de julio de 2004 al finalizar las vacaciones colectivas.

2.3.14. A través de la Resolución 79 de 2004 el Consejo Superior de la Universidad del Cauca (fls. 227 a 228 del cdno. pbas. 2), declaró la vacancia del cargo desempeñado por el profesor José Fernán Martínez Ortega. En este acto administrativo se consideró que debían aplicarse al actor los artículos 109 del Acuerdo 24 de 1993 —Estatuto Profesoral de la Universidad del Cauca—, y 126 numeral 1 del Decreto 1050 de 1973, porque no se presentó a laborar, en las instalaciones de la Universidad del Cauca (Popayán-Colombia), desde el 12 de julio de 2004, día hábil siguiente al vencimiento de las vacaciones colectivas de la Universidad decretadas desde el 22 de junio al 9 de julio de 2004, y teniendo en cuenta que aún se encontraba vinculado a la institución por cuanto no había sido aceptada su renuncia.

2.3.15. El secretario general de la Universidad del Cauca (fl. 209 del cdno. ppal. 2), dirigió al Dr. Carlos Enrique Serrano Castaño —mandatario del actor en anteriores actuaciones—, Oficio CSU-667 de 2004, en el que le solicitó informar por escrito los motivos para no notificarse de la Resolución 79 de 2004 del rector de esa universidad, que declaró la vacancia del cargo.

2.3.16. Por Oficio FIET-529 de 20 de octubre de 2004 el Dr. Carlos Enrique Serrano Castaño (fl. 210 del cdno. ppal. 2), dio respuesta al Oficio CSU-667 de 2004 del secretario general de la Universidad del Cauca, ratificó la negativa a notificarse de la Resolución 79 de 2004 que declaró la vacancia del cargo, señaló que le entregó la citación a la hermana del demandante y manifestó que el abogado de aquel le aconsejó que no se notificara ya que se había publicado un edicto.

2.3.17. Mediante Edicto 2 de 2004, fijado el 30 de septiembre y desfijado el 15 de octubre del mismo año (fls. 232 a 233 del cdno. pbas. 2), y en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, se notificó al demandante la Resolución 79 de 2004 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, que declaró la vacancia del cargo que desempeñaba. A folio 234 del cuaderno de pruebas 2, obra copia de la publicación de la mencionada resolución, realizada en la página web de la Universidad del Cauca.

2.3.18. A folio 229 del cuaderno de pruebas 2, obra constancia de 15 de octubre de 2004 relacionada con la ejecutoria de la Resolución 79 de 2004 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, que declaró la vacancia del cargo del demandante, la cual señala que no se presentaron recursos.

2.3.19. El actor, el 13 de octubre de 2004, en Madrid-España, otorgó poder a su abogada para notificarse de la Resolución 79 de 2004 e impugnar ese acto administrativo, el cual fue presentado ante la Universidad del Cauca el 22 de octubre de la misma anualidad (fls. 214 del cdno. pbas. 2).

2.3.20. El 22 de octubre de 2004 la abogada del demandante interpuso, ante el Consejo Superior de la Universidad del Cauca, recurso de reposición y solicitud de nulidad contra la Resolución 79 de 2004 que declaró la vacancia del cargo (fls. 215 del cdno. pbas. 2).

2.3.21. A través de Resolución 46 de 2005 el Consejo Superior de la Universidad del Cauca (fls. 146 a 147 del cdno. ppal. 1), negó la solicitud de nulidad —por falta de competencia— y rechazó —por extemporáneo— el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 79 de 2004 que declaró la vacancia del cargo.

2.3.22. Mediante acta de 22 de abril de 2005, se notificó personalmente a la apoderada del demandante la Resolución 46 de 2005 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca que negó la solicitud de nulidad y rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 79 de 2004 (fl. 212 del cdno. pbas. 2).

2.3.23. Por Resolución R-0597 de 20 de octubre de 2005, el rector de la Universidad del Cauca declaró el siniestro del Contrato OJ 061 de 28 de septiembre de 2001 —suscrito entre el profesor José Fernán Martínez Ortega y la Universidad del Cauca— que amparaba la contra prestación académica por la Comisión de Estudios e hizo exigible la póliza de cumplimento 1411784-3 expedida por la Compañía Aseguradora Colseguros S.A., (fls. 225 a 226 del cdno. pbas. 2).

2.3.24. A folio 198 del cuaderno de pruebas 1, obra oficio de 5 de octubre de 2006 del jefe de la división de recursos humanos de la Universidad del Cauca, dirigido a la Contraloría General de la República —expediente 1291— remitiendo información del ex profesor José Fernán Martínez Ortega, para efectos de la investigación fiscal relacionada con la comisión de estudios que le fue otorgada y la contraprestación de servicios que debía realizar a favor de la universidad.

2.3.25. Mediante Oficios CSU- 620 y 621 de 28 de septiembre de 2004 (fls. 207 a 208 del cdno. ppal. 2) el secretario general de la Universidad del Cauca, remite a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República “para los fines pertinentes” copia de la Resolución 79 de 2004 que declaró la vacancia del cargo del demandante.

III. Análisis de la Sala

La Sala a continuación procede a revisar el mérito de las excepciones presentadas por la entidad demandada, y en el evento de no prosperar éstas abordará el conocimiento de los cargos de anulación.

3.1. Sobre las excepciones.

La denominada excepción de “Inexistencia del derecho”, en la cual se argumenta que los actos administrativos acusados están correctamente fundamentados en una norma legal y que por tanto deben conservar su presunción de legalidad, llevan la discusión al problema jurídico principal que exige al juzgador determinar la legalidad o no del acto de declaratoria de vacancia por abandono injustificado del cargo y de aquel que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, así como necesariamente al estudio de los argumentos de la acusación presentados en la demanda.

En este orden de ideas, la referida excepción de fondo presentada por la Universidad del Cauca, no fue estructurada como un verdadero medio de defensa procesal que permita enervar las pretensiones del libelo sin tener que entrar al análisis de los cargos; en consecuencia, deben tomarse como parte del razonamiento jurídico de la defensa, al analizar los argumentos del demandante, es decir, al momento de resolver el problema jurídico.

En cuanto a la denominada excepción genérica, no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda.

Lo anterior no quiere decir que la Sala desechará u omitirá el estudio de los razonamientos expuestos por la entidad demandada en las denominadas excepciones de fondo, sino que estos por las razones indicadas, serán objeto de estudio al resolver los cargos planteados por el demandante.

En atención a lo expuesto la Sala declarará no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Para desatar la apelación, por razones prácticas en la exposición de los argumentos, se procederá a revisar en primer lugar la legalidad de la Resolución 79 de 2004 proferida por el Consejo Superior de la Universidad del Cauca que declaró la vacancia del cargo por abandono injustificado, para luego, analizar las acusaciones presentadas contra la Resolución 46 de 2005 de esa misma autoridad que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra aquella.

3.2. La Resolución 79 de 2004 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

Para resolver los cargos planteados en la demanda y reiterados en el escrito de impugnación, se procederá a analizar en conjunto los tres primeros(1), en la medida en que abordan aspectos similares, para luego y por separado realizar el estudio de los restantes.

3.2.1. Sobre la violación de a) las garantías del debido proceso, b) las normas del abandono de funciones, y c) las normas del servicio público y autonomía universitaria.

Las mencionadas acusaciones esencialmente plantean dos aspectos; el primero de ellos, gira en torno a la supuesta pretermisión del proceso disciplinario como requisito sine qua non para decretar el retiro del servicio por abandono del cargo.

Esto por cuanto, tras la expedición de la Ley 734 de 2002, tal causal fue consagrada como falta gravísima, siendo necesario que se decrete mediante un proceso de naturaleza sancionatoria, y dado que, la definición consagrada en esa norma resulta más favorable a sus intereses, en la medida en que también requiere el abandono de funciones.

El segundo aspecto radica en que, aun cuando la causal de retiro por abandono del cargo sea autónoma, al declararla no se respetó el debido proceso, por cuanto el acto no tuvo la oportunidad de rendir descargos ni dar las explicaciones de su inasistencia al lugar de trabajo.

En relación con estas acusaciones, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado(2), tiempo atrás sostuvo que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (L. 200/95, jul. 28) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado por el legislador como una falta disciplinaria gravísima.

Esto significaba que cuando el servidor público no reasumiera sus funciones al vencimiento de los plazos consagrados en el Decreto 1950 de 1973(3) o en las normas especiales, las autoridades estaban en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso, el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida.

En esa oportunidad la corporación consideró que era evidente que las normas que preveían la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, junto con la reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fueron derogadas por aquella ley, para ser gobernado el asunto por el régimen disciplinario allí establecido. Bajo esta tesis se le imponía a la entidad para declarar la vacancia del cargo por abandono, seguir un proceso disciplinario, y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.

No obstante la Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005(4) recogió el anterior planteamiento jurisprudencial, y precisó que, el abandono injustificado del cargo, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública y disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede tal causal sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas(5), para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público.

En atención a lo anterior, esta situación administrativa —el abandono del cargo— puede ser sancionable —artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002—, bajo condición de que la conducta sea típica, antijurídica y culpable. No ocurre así con las normas que gobiernan la función pública, pues la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, en la medida en que, sólo basta que este ocurra, para que la administración pueda proveer el servicio designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que ha sido retirado(6). Previsión que sin duda favorece a la administración y que tiene su explicación en el interés general que anima el servicio público, el cual, no puede suspenderse por la dejación que haga un funcionario de sus deberes.

Atendiendo a lo anterior, si la consagración del abandono del cargo establecida en los artículos 126 del Decreto 1950 de 1973 y 109 del Acuerdo 24 de 1993 —Estatuto Docente de la Universidad del Cauca— surte sus efectos en un marco puramente administrativo de retiro del servicio, no es viable, so pretexto de una infundada favorabilidad, pretender que se aplique a tales eventos la definición del artículo 48 numeral 5 de la Ley 734 de 2002 que opera en el ámbito sancionador disciplinario, pues, estas normas regulan aspectos distintos que no pueden confundirse.

Establecida la autonomía de la causal de retiro del servicio por abandono del cargo respecto del proceso disciplinario, se tiene que, revisado el expediente no es cierto que la demandada haya irrespetado las garantías propias del debido proceso del accionante, pues, en múltiples ocasiones escuchó las razones esgrimidas por aquel para permanecer en el exterior (Madrid-España) y excusarse de regresar a la sede de la Institución Universitaria (Popayán-Colombia), tanto así que, con motivo de ello además de las prórrogas a su comisión de estudios, le otorgó comisiones académicas al mismo país y varias licencias. Cuestión distinta es que los argumentos de justificación del demandante, que siempre giraron en torno a la permanencia junto a su núcleo familiar, no fueran suficientes para que la demandada lo exonerara de cumplir sus compromisos laborales.

En ese orden de ideas, los argumentos que sustentan el cargo analizado no están llamados a prosperar.

3.2.2. Sobre la existencia de una causal justificativa para la no concurrencia al lugar de trabajo.

De conformidad con el artículo 109 del Acuerdo 24 de 1993 —Estatuto Docente de la Universidad del Cauca—(7), en concordancia con los artículos 126 del Decreto 1950 de 1973(8) y 25 del Decreto 2400 de 1968(9), el abandono del cargo tiene lugar cuando el funcionario sin justa causa “no reasume sus funciones dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión, o de las vacaciones reglamentarias” (resaltado fuera de texto).

En el caso de autos el rector de la Universidad del Cauca, mediante Oficio R-1835 OJ 427 de 17 de junio de 2004 (ver punto 2.3.13 de la probado en el proceso), le comunicó al demandante la no aceptación de su renuncia y le señaló que debía reintegrarse el 12 de julio de 2004 al finalizar las vacaciones colectivas (léase al vencimiento de las vacaciones reglamentarias), sin embargo éste no lo hizo.

Con lo anterior el actor incurrió en la causal de abandono del cargo establecida en las normas precedentes. Sin embargo, este de tiempo atrás manifestó a la accionada su intención de no regresar al país, toda vez que contrajo matrimonio en el exterior (España), su esposa presentaba un embarazo complicado y no deseaba desintegrar su núcleo familiar.

Sobre el particular debe destacarse que, al demandante le asistía como a cualquier otro ciudadano el derecho a formar una familia y a establecer su lugar de residencia en el sitio de su preferencia; no obstante, ello no era excusa para abandonar los compromisos que también libremente asumió con la entidad pública demandada, más aún cuando, obtuvo de ésta el cabal cumplimiento de las obligaciones pactadas, en la medida en que, durante 5 años, con dineros públicos, se patrocinaron sus estudios superiores y la universidad siempre mostró una actitud presta a acceder a los requerimientos planteados en razón del establecimiento de su núcleo familiar en el exterior.

Pese a todos los esfuerzos realizados por la accionada para que el demandante pudiera retribuir adecuadamente los recursos públicos invertidos en su capacitación, no podía acceder a perder la transferencia, en beneficio de la comunidad estudiantil, del conocimiento adquirido por aquel en el exterior, sobre todo cuando los problemas de salud de su esposa, derivados del embarazo y esgrimidos como justificación para no regresar al país, habían sido superados meses atrás en virtud del nacimiento de su hija.

En atención a lo precitado, la Sala coincide con el a quo al considerar que no le asistía al demandante justificación válida para abandonar su cargo en la Universidad del Cauca, al no reintegrarse al mismo una vez terminado el período de vacaciones colectivas de dicha Institución, por lo cual ésta acusación debe ser desechada.

3.2.3. Sobre el cumplimiento de los compromisos y responsabilidades académicas pactadas, y la inexistencia de perjuicios para la Administración por la ausencia al lugar de trabajo.

En este punto el demandante plantea como justificación para el abandono del cargo la no aceptación de la renuncia por parte de la Universidad del Cauca, pese al cumplimiento de las obligaciones pactadas con ocasión de la comisión de estudios que le fuera conferida para realizar un doctorado en España.

Se equivoca el demandante en el encauzamiento de las razones de justificación, pues lo que en este proceso se discute es la legalidad de la Resolución 79 de 21 de septiembre de 2004 que lo retiró del servicio por abandono del cargo al no reintegrarse a su lugar de trabajo el 12 de julio de 2004, una vez vencidas las vacaciones colectivas en la Universidad del Cauca; y no, el Oficio R-1835 OJ 427 de 17 de junio de 2004 del rector del ente universitario que no le aceptó su renuncia bajo el argumento del incumplimiento de las obligaciones pactadas como contraprestación al patrocinio de sus estudios en el exterior.

Así las cosas, cualquier argumento, encaminado a demostrar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la comisión de estudios para que le fuera aceptada la renuncia, es ajeno al debate jurídico puesto a consideración del Juez Contencioso Administrativo.

Finalmente se alega como causal eximente de la configuración del abandono del cargo, la inexistencia de perjuicios para la Administración frente a su ausencia al lugar de trabajo, argumento que no tiene asidero en la medida en que, es fácticamente incorrecto y jurídicamente irrelevante.

Lo primero en razón a que sí se causaron perjuicios a la Universidad del Cauca, tanto que ésta se vio obligada, tal y como lo manifiesta en la contestación de la demanda —de lo cual se aportan pruebas que obran en el expediente—, a hacer exigible la póliza de cumplimiento y remitir el acto administrativo de declaración de abandono del cargo a los órganos de control disciplinario y fiscal, a fin de que se tomaran las medidas correspondientes para recuperar los dineros invertidos en los estudios superiores del demandante.

Lo segundo, por cuanto, para que la administración tome la decisión de declarar la vacancia del cargo por abandono del mismo, no es requisito la configuración de un daño, pues de llegar a establecerse, en atención al artículo 128 del Decreto 1950 de 1973(10), habría lugar además a la iniciación de las acciones disciplinarias y patrimoniales pertinentes. En atención a lo anterior, el cargo estudiado no prospera.

3.3. La Resolución 46 de 2005 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

El Consejo Superior de la Universidad del Cauca, mediante la Resolución 79 de 21 de septiembre de 2004 declaró, por abandono injustificado, la vacancia del cargo del señor José Fernández Martínez Ortega, señalando que, procedía en vía gubernativa el recurso de reposición en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo, es decir, dentro de los 5 días hábiles contados desde su notificación.

De conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo(11), las decisiones de carácter particular que pongan fin a una actuación administrativa se notificarán al interesado, o a su representante o apoderado, señalando además que para tales efectos dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto debe enviarse una citación a la dirección del afectado.

Por su parte el artículo 45 de la misma normatividad(12), indica que, si no se puede hacer la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, la entidad debe proceder a notificar por edicto que debe ser fijado en lugar público del respectivo despacho, por espacio de 10 días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

La Universidad del Cauca, mediante Oficio CSU-667 de 28 de septiembre de 2004 proferido por el Secretario General (Ver 2.3.15, de lo probado en el proceso) dirigido al Dr. Carlos Enrique Serrano Castaño, quien en ocasiones anteriores había obrado como mandatario del demandante, envió la citación para la notificación personal del acto administrativo de declaratoria de vacancia del cargo por abandono.

Ante el fracaso de los trámites para logar la notificación personal, el 30 septiembre de 2004 se fijó un edicto para notificar la referida resolución —luego de 2 días del envío de la citación— (Ver 2.1.17, de lo probado en el proceso), el cual, fue desfijado el 15 de octubre del mismo año.

Teniendo presente que, la Universidad del Cauca para fijar el edicto dejó trascurrir únicamente 2 días desde el envío de la citación de notificación personal, desconociendo que tal plazo debe ser de 5 días, este solo podía fijarse el 5 de octubre de 2004 y desfijarse el 20 del mismo mes y año.

En estos términos y de conformidad con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, debe hacerse uso del recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la desfijación del edicto, el plazo que tenía el señor José Fernán Martínez para agotar la vía gubernativa finalizaba el 27 de octubre de 2004, por esto, al haber presentado la impugnación el 22 del mismo mes y año, se encontraba dentro de la oportunidad legal para hacerlo.

Visto lo anterior, la Universidad del Cauca, con la decisión de rechazar por extemporáneo el recurso de reposición presentado contra la Resolución 79 de 2004, vulneró el trámite de notificación de los actos administrativos.

Bajo este contexto jurídico, la Sala concuerda con el planteamiento del a quo, en el sentido de declarar nulo el resolutivo segundo de la Resolución 46 de 2004, que rechazó por extemporáneo el mencionado recurso de reposición, pero sin que ello tenga la virtud de obligar a la administración a pronunciarse sobre dicha impugnación, toda vez que, en el numeral tercero del mismo acto administrativo decidió el asunto objeto del recurso al “CONFIRMAR en todo su contenido, la Resolución 79 del 21 de septiembre de 2004”.

En este orden de ideas, no hay lugar a emitir pronunciamiento adicional alguno, en la medida en que, la voluntad de la administración de dejar en firme la decisión de declaratoria de vacancia del cargo por abandono del mismo fue expresa, y el juez contencioso administrativo tanto en la primera instancia y como en esta ratifica su presunción de legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. Falla

CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 18 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por José Fernán Martínez Ortega contra la Universidad del Cauca.

RECONÓCESE, Personería Jurídica a la doctora Yaneth Noguera Ramos, apoderada de la Entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 364 del cuaderno principal 2 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Cargos a), b) y c) del Punto I. “Antecedentes”; 1.2 “Normas violadas y concepto de violación”, de esta providencia.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencias del 21 de junio de 2001. Exp. 533-00 y 18 de noviembre de 2004. Exp. 5620-03, entre otras.

(3) Decreto 1950 de 1973, ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

(4) Consejo de estado, Sección Segunda, M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Exp. Ref. 2003-00244-01(2103-03) Actor: Cristina Lara Castro.

(5) Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92 —art. 7º; L. 443 —art. 37 y Ley 909 de 2004— art. 41.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 9034-2005, actor: Luís Enrique de la Roza Moralez, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. “La “vacancia por abandono del cargo” y la “destitución” tienen un mismo origen que es el abandono del cargo, pero son distintas y autónomas en su ejercicio, pues la primera no supone la declaratoria de culpabilidad del empleado desvinculado, solo basta con que se compruebe tal circunstancia, por lo que la administración se limita a aplicar la ley declarándola; mientras que la segunda necesariamente debe estar precedida por un proceso disciplinario fallado en contra del servidor imponiéndole la sanción destitución”.

(7) Acuerdo 24 de 1993 del Consejo Superior de la Universidad del Cauca. ART. 109.—Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el profesor sin justa causa deja de concurrir a su trabajo durante tres (3) o más días hábiles consecutivos o cuando no reasume sus funciones dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión, o de las vacaciones reglamentarias; cuando en caso de renuncia hace dejación del cargo antes de que se lo autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada. En los casos descritos, el rector presumirá el abandono del cargo y podrá declarar la vacancia del mismo o iniciar el proceso disciplinario correspondiente, si fuere el caso (aplicable al caso por cuanto no implica sanción disciplinaria).

(8) Decreto 1950 de 1973, ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

(9) Decreto 2400 de 1968, ART. 25.—Del retiro. Modificado por el art. 1º, Decreto Nacional 3074 de 1968. a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por supresión del empleo; d) Por retiro con derecho a jubilación; e. Por invalidez absoluta; f) Por edad; g) Por destitución; y h) Por abandono del cargo. PAR. 1.—Al producirse el retiro de un empleado copia autenticada de su hoja de vida deberá ser pasada por la correspondiente autoridad al Departamento Administrativo del Servicio Civil, organismo que mantendrá un registro de las personas que hayan prestado servicios a la administración pública. Cuando se fuere a nombrar cualquier persona, la entidad nominadora inquirirá con dicho departamento si ha pertenecido a la administración y los antecedentes que registre. PAR. 2º—Lo dispuesto en el parágrafo anterior se aplica a quienes presten sus servicios en la administración departamental y municipal.

(10) Decreto 1950 de 1973, ART. 128.—Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda.

(11) Código Contencioso Administrativo, ART. 44.—Deber y forma de notificación personal. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Ver notas del editor> “Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código”.

(12) Código Contencioso Administrativo, ART. 45.—Notificación por edicto. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.