Sentencia 2005-01279/43672 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 470012331000200501279

Nº Interno: 43672

Consejera Ponente (e):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Magdalena Gómez Franco y otros

Demandada: Nación - Ministerio de Defensa y otro

Referencia: acción de reparación directa

Tema: Privación injusta de la libertad / Valor jurídico y probatorio de las indagatorias / Culpa de la víctima.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., tres de agosto de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación(18).

2. El objeto del recurso de apelación.

La parte actora reclamó revisar el presente caso a la luz del régimen de responsabilidad objetiva, el cual, a su juicio, es el criterio correcto a aplicar y a partir de tal parámetro revocar la providencia de instancia y reconocer las pretensiones incoadas. De otra parte, estimó que no se configura la llamada culpa de la víctima, pues tal eximente no es aplicable dentro un régimen de responsabilidad objetiva donde no le es exigible a los inculpados tener que impugnar la providencia que les impuso medida de aseguramiento.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984(19), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–(20).

En el sub examine, la responsabilidad patrimonial incoada con la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por los señores W... de J... C... H..., L... F... A... G..., R... de J... H... G..., J... A... A... H..., F... A... G... O..., C... A... T... H..., R... de J... A... A..., C... de J... H... H..., F... A... Y... H..., S... A... A... A... y J... E... A... A... en el proceso penal adelantado en su contra al ser sindicados de los delitos de concierto para delinquir, financiación de grupos armados al margen de la ley y extorsión, supuestamente ocurrida, según lo sostenido en la demanda, por la privación injusta de la libertad ocurrida entre el 8 de abril de 2003 hasta el 24 de diciembre de 2004, momento en el cual la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, revocó la resolución que calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación a favor de los aquí demandantes.

Sin que se altere la regla jurisprudencial antes anotada y debido a que no obra en el expediente constancia de la ejecutoria de la providencia preclusiva dictada por la Unidad de Fiscalías de segunda instancia, la Sala tomará como extremo temporal para contabilizar el término de caducidad la fecha en la cual esta fue dictada, es decir el 23 de diciembre de 2004(21).

En este orden de ideas, el término de caducidad vencería el 24 de diciembre de 2006, pero teniendo en cuenta que para dicha fecha la Rama Judicial se encontraba en vacancia judicial, dicho extremo temporal caducaría el primer día hábil siguiente, esto es el 12 de enero de 2006 y como la demanda se presentó el 14 de octubre de 2005(22), resulta evidente que la acción se ejerció oportunamente.

4. Lo probado en el proceso.(23) 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

— Que el día 8 de abril de 2003(24), la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos realizó diligencia de allanamiento y registro a un inmueble en el cual se encontraban, entre otros, los aquí demandantes quienes afirmaron ser prestamistas y/o cobradores de dinero y que realizaban dicha actividad bajo la dirección de su “jefe” el señor “Cristian Augusto”. Manifestaron vivir en la mencionada casa. En la referida diligencia se hizo constar lo siguiente (se transcribe de manera literal):

“Se procede a registrar una habitación y se encontraron un arma escopeta calibre 16 marca Remington recortada tipo changón. Un celular con estuche azul 5120 nokia de propiedad de P... L... A... [...] y el celular Nokia de propiedad de L... A..., primo del anterior [...] dice que todos son primos, otro celular de J... A... A... [...] se encuentra presente W... de J... C... y el hermano S... A... A... [...] el arma encontrada es de J... E... A... [...] En ese momento los señores presentes nos acompañan a la Unidad de Policía con el fin de verificar los antecedentes, se deja constancia que hay una habitación cerrada en donde dicen todas las personas que están presentes que guardan el dinero de cobro diario. Se procede a abrir y encontramos una oficina la cual se filma por el funcionario subintendente Martínez Sanabria Luis, se encuentran tarjetas algunas con nombre otras sin nombres por diferentes valores. Se encontraron monedas, billetes que se relacionaron de manera anexa. Se encontró en la oficina cinco celulares [...] se deja constancia que faltó por relacionar una escopeta calibre 16, made in USA REMINGTON HECHIZA artesanal, culetin de madera, guarda mano de madera [...] se desconoce su estado de funcionamiento, la cual fue encontrada en la parte trasera del patio de la casa. Comoquiera que en la diligencia la declaración tomada dentro de esta diligencia el señor J... E... A... A... ha manifestado que el arma encontrada es de su propiedad, así como el arma encontrada en el patio de la casa donde vive, dice que es de su propiedad que la compró y no sabe a quién se la compró. Por lo tanto se advierte el porte de armas de defensa personal comportamiento típico por el cual deberá ser vinculado para ser escuchado en indagatoria, la captura se ordena para que sea materializada por los funcionarios de la DIJIN en flagrancia, previa lectura de los derechos de ley”(25).

— Que la Fiscalía a cargo del asunto, el 9 de abril de 2003, recibió en indagatoria a R... de J... H... G...(26), S... A... A... A...(27), J... E... A... A...(28), J... A... A... H...(29), F... A... G... O...(30), C... de J... H... H...(31), C... A... T... H...(32), R... de J... A... A...(33), L... F... A... G...(34), W... de J... C... H...(35) y F... A... Y... H...(36).

La Sala estima que no es necesario detallar el contenido de las indagatorias de manera individual, dado que en todas ellas los sindicados son concordantes en manifestar que se desempeñaban como cobradores de préstamos de dinero de la empresa “Inversiones Duney”, bajo el sistema de paga diario y que no tienen conocimiento que dicha operación esté articulada a la financiación de grupos al margen de la ley.

Empero y teniendo en cuenta la decisión que se adoptará en esta oportunidad, resulta oportuno precisar lo afirmado por los sindicados en sus indagatorias en relación con las actividades desplegadas al interior de “Inversiones Duney”. Así las cosas, el señor R... de J... H... G...(37) manifestó que llegó a trabajar a Santa Marta porque “Cristian”, del cual no conoce el apellido, le ofreció trabajo como prestamista(38). Agregó que vive con sus primos, todos los cuales fueron llamados por “Cristian” para laborar como prestamistas. Frente a las labores que realizaba, expresó (se transcribe de manera literal):

“Presta plata [hace referencia a Cristian] y yo la cobro en las casas, me dan la dirección y voy a cobrar la cuota que aparece en una tarjeta de cada persona. El cobro es diario. PREGUNTADO. Cómo se escoge al cliente, que requisitos se les exige y que garantía debes prestar para obtener el préstamo. CONTESTO: De eso se encarga la empresa, yo solamente cobro”(39).

En similar sentido, S... A... A... A... aceptó trabajar como prestamista en la ciudad de Santa Marta desde hacía cuatro años y que para la fecha de los hechos investigados laboraba para “Inversiones Duney”. Aceptó que presta dinero en la modalidad de “paga diario” a varios tenderos de la ciudad en sumas que oscilan entre los cien mil a ocho cientos mil pesos(40).

Por su parte, J... E... A... A... manifestó ser “cobrador de paga diario” de Inversiones “Duney”(41). Agregó que la totalidad de los cobradores detenidos son de Antioquia y que aceptaron trabajar en Santa Marta para abandonar las labores del campo, las que calificó de muy duras.

El señor J... A... A... H... reconoció ser cobrador de “paga diario”(42) al servicio de Inversiones “Duney”. Expresó que viajó desde Antioquia a Santa Marta cuando el señor Cristian Ospina Arango montó la empresa y le ofreció vivir en el mismo sitio donde laboraría, además tampoco tenía que pagar su alimentación ya que esta corría a cargo del empleador. Igualmente, el señor F... A... G... O... aceptó ser empleado de “Inversiones Duney” donde realiza funciones de prestamista y cobrador(43).

En similar sentido, C... de J... H... H..., al ser indagado, manifestó que salió de Antioquia a trabajar a “Inversiones Duney” por invitación que le realizara el señor “Cristian”(44). Puntualizó que cuando las personas deudoras se “cuelgan” en el pago de la obligación, los cobradores les reciben, como pago total o parcial, los electrodomésticos que sean de su propiedad los cuales son entregados al “jefe Cristián”(45).

En su injurada C... A... T... H... expresó que trabajaba “en sociedad con Cristián” quien le prestó $5'000.000 para realizar préstamos y que las ganancias las comparte con el citado ciudadano(46). De otra parte, el señor R... de J... A... A... dio a conocer que llegó a Santa Marta, atendiendo una invitación laboral realizada dos vecinos de la vereda donde vivía quienes le informaron que la actividad a desarrollar era la de prestar la plata dada por el señor “Cristian” y una vez ubicada continuar con el cobro de los intereses(47). Agregó que cuando la gente no tiene capacidad de pago de existir un televisor o algún otro electrodoméstico, proceden a “decomisarlo” hasta que el deudor se ponga al día con la obligación.

El señor Luis Fernando Álzate Gómez expresó que además de trabajar como cobrador del sistema de préstamos “paga diario”, labora como mecánico de motos del “señor Cristian Ospina”(48). Aceptó que se fue de Antioquia hacia Santa Marta ante la oferta que le hicieron de laborar como prestamista y cobrador, la cual calificó de atractiva. Por su parte, el señor W... de J... C... H... expresó que labora como cobrador de “Inversiones Duney”(49). Finalmente, el señor F... A... Y... H... expuso que trabaja como prestamista y cobrador en Inversiones “Duvey”(50), actividad en la cual llevaba ocho días.

Igualmente señalaron que su labor se orientaba a conseguir clientes y prestarles el dinero en sumas no muy elevadas, para lo cual se pactaban unos intereses que eran aceptados de forma voluntaria y se firmaba una “tarjeta” usada para registrar el monto del dinero prestado, así como el pago de los intereses por parte del deudor. Resaltan que el dinero que recogían en el día era entregado en horas de la noche a su “jefe”, quien era el señor Cristian Augusto Ospina.

Afirmaron que son personas humildes, campesinas y la gran mayoría parientes entre sí, llegadas de Antioquia a Santa Marta con la única finalidad de trabajar y que se dedicaban exclusivamente al cumplimiento de sus actividades, negando que los elementos incautados en la diligencia de indagatoria estuvieran destinados a la comisión de algún delito, pues eran utilizados para la realización de sus actividades.

Al unísono manifestaron que fueron capturados en horas de la madrugada cuando se encontraban dormidos en la sede donde funciona la empresa para la cual laboraban; ante las preguntas del despacho investigador referidas a los cargos que militan en su contra, esto es el, de ser miembros activos de las AUC y de cobrar cuotas extorsivas, se mostraron ajenos a ellos y mucho menos aceptaron conocer las actividades de los paramilitares o las que se dedicaba “CRISTIAN” a ese respecto, pues simplemente lo señalan como su “patrón”.

Referencia especial merece lo dicho por C... de J... H... H... y R... de J... A... A..., quienes manifestaron que cuando los deudores se “cuelgan” en el pago de la obligación, los cobradores les reciben, como pago total o parcial, los electrodomésticos que sean de su propiedad, los cuales son entregados al “jefe Cristian”. De otra parte, C... A... T... H...(51) expresó que además de la condición de trabajador de “Inversiones Duney” tiene un dinero “en sociedad con Cristian”, quien le prestó $5.000.000 para realizar préstamos y que las ganancias derivadas de esa suma de dinero las comparten entre ellos.

— Que el 23 de abril de 2003, la Dijin - Sijin presentó a la Fiscalía Tercera Especializada un “informe de policía judicial”(52) donde dio a conocer las actividades adelantadas en cumplimiento de la orden de trabajo dictada por el citado despacho judicial. En relación con las “actividades relativas a los capturados vinculados a la Empresa Inversiones “Duney”, luego de relacionar las personas a las cuales se entrevistó y de las cuales doce de ellas tienen créditos con la citada “inversora”, concluyó (se transcribe de manera literal):

“Todas las personas entrevistadas coinciden en afirmar que inversiones Duney, se encuentra integrada por varios jóvenes que se dedican a prestar dinero en la modalidad de paga diario, estos al realizar el préstamo con la empresa el deudor se queda con una tarjeta y el prestamista se lleva otra para realizar el respectivo control de la deuda. El interés que estas personas pagan por el préstamo es el equivalente a un doce por ciento, dichas personas las cuales fueron entrevistadas exhibieron las tarjetas con el logotipo de Inversiones Duney(53).

Igualmente, dentro de las actividades realizadas por la Policía se solicitó a la empresa de teléfonos de Santa Marta el listado de “sábanas telefónicas” del abonado ubicado en el sitio donde funciona Inversiones Duney y de ello se concluyó (se transcribe de manera literal):

“[...] que desde este abonado fijo se comunican entre otros con el abonado celular 6383055, el cual aparece relacionado en oficio 0534 del 140303, con el remoquete de FERCHO, pero al realizar inspección al proceso XXX se encontró que este número aparece con el remoquete de LOCO, y que fue encontrado dentro de los documentos a nombre de W... E... T... M... alias BARBAS y estaba en poder de O... B... V..., alías MOGOLLA, sujetos estos actualmente detenidos por los atentados terroristas y vinculados a la presente investigación 31422 por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, quienes tal y como ya sea indicado (sic) son integrantes también de las autodefensas. Al solicitarle información a este celular 6383055 ante la empresa de telefonía celular CELCARIBE oficio 0451 del 0303030 y respuesta fechada 0703030, aparece como propietario W... F... A... A... [...] de quien se conoce que es conocido efectivamente con el remoquete de el (sic) LOCO o FERCHO y de quien se sabe que es también cobra cuotas, hermano de S... A... A... A.... Capturado y vinculado a la presente investigación”(54).

Informó que en desarrollo de las actividades se logró establecer que C... A... O... A..., alias “Kiko”, se encuentra huyendo de la justicia “ya que se sabe que está siendo requerido por su despacho, y se encuentra en el departamento de Antioquia, así mismo se supo que estos sujetos detenidos están planeando justificar la tendencia del dinero decomisado, las motocicletas y los automotores mediante documentos falsificados o legalizados, simulación de indemnizaciones por lesiones como el caso de la amputación de uno de sus oídos del sujeto S... A... A... A..., herencias y otras”(55). Concluyó (se transcribe de manera literal):

“Por otro lado se supo que C... A... O... A..., frecuentaba y era visto en el sector del mercado para rendir cuentas, como también son conocidos en ese lugar los sujetos W... de J... C... H..., S... A... A... A..., W... F... A... A..., A... A... J... E... conocido con el alias de el (sic) VIEJO de quien se sabe hacen parte de establecimientos comerciales ordenado por las AUC el año anterior en la época de la sonada guerra entre las AUC a la par de cobrar cuotas y seguridad”(56).

— Que la Fiscalía a cargo del asunto, mediante providencia del 29 de abril de 2003(57), resolvió la situación jurídica de los indagados y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, sindicándolos de ser autores de los delitos de concierto para delinquir y extorsión(58). En dicha providencia, los presupuestos fácticos de la investigación se narraron de la siguiente manera (se trascribe de forma literal):

“De las pruebas documentales, periciales, técnicas, testimoniales y demás diligencias que obran en el proceso, se desprende que, el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil dos (2002), las AUTODEFENSA UNIDAS DE COLOMBIA (AUC), lideradas por el señor CARLOS CASTAÑO GIL, SALVATORE MANCUSO y el jefe de las AUTODEFENSAS DEL MAGDALENA Y LA GUAJIRA (ACMG), señor HERNAN GIRALDO SERNA, suscribieron un acuerdo de paz, bajo la consigna de que el conflicto armado que se venía suscitando había quedado resuelto, cesando los enfrentamientos efectuados en la Sierra Nevada de Santa Marta, más concretamente en los sectores de Calabazo, Guachaca, Buriticá, entre otros.

“Como resultado de las labores investigativas adelantadas, se ha establecido que dichos conflictos armados representaron gran déficit económico al grupo de las Autodefensas del señor Hernán Giraldo Serna, quien al encontrarse frente a esta situación financiera, optó por incrementar sus ingresos, ordenando a varios de sus colaboradores cobrar las denominadas cuotas o vacunas a personas en particular, propietarios de establecimientos comerciales, conductores de vehículos públicos en general (taxis, transporte urbano y rural, buses, busetas, colectivos), industrias, carreteros, lancheros, sector residencial (casas y apartamentos), tinteros, mercado, vendedoras ambulantes, vendedores estacionarios, supermercados, tenderos, gremio hotelero y turístico a todo nivel, y sociedad en pleno, a quienes convocaron a reiteradas reuniones con el propósito de concientizarlos de la necesidad de que contribuyan económicamente con la organización, debiendo ser fieles y leales a sus proclives propósitos y en el evento de que alguien no acceda a sus pretensiones sería objeto de represalias en contra de sus negocios, la vida propia y la de sus familias.

“En la actualidad el jefe máximo de las Autodefensas que ejerce influencia y dominio en el Departamento del Magdalena, con absoluto control sobre la ciudad de Santa Marta, su sector turístico de El Rodadero y lugares aledaños, es el señor Adán Rojas Mendoza, apodado EL NEGRO ROJAS, encargado como comandante operativo de las ACCY del señor CARLOS CASTAÑO GIL, al mando de un incalculable número de hombres del mismo grupo armado y quien directamente fue la persona que dispuso la logística para el cobro de cuotas o vacunas, mediante la implementación de empresas de fachada, comúnmente conocidas como “paga diario” simulando ser empresas de vigilancia o “serenos, cobra vacunas”, pero que no son más que cuotas extorsivas, las cuales una vez recolectadas van a parar a las arcas de este grupo al margen de la ley, con el específico fin de financiarlo y acrecentar sus arcas y de esa manera mantener el fortalecimiento plasmado en el aumento de actos delictivos contra la misma población samaria, representados en homicidios indiscriminados, amenazas de todo orden, intimidaciones, lesiones personales, etc.”(59).

De otra parte, a fin de justificar la imposición de la medida de aseguramiento, el referido despacho judicial, razonó de la siguiente manera (se transcribe de manera literal):

“En desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro efectuada el día ocho (8) del cursante mes, en la residencia arriba demarcada, la otrora fiscal del conocimiento, comisionada para este acto, recepcionó el testimonio del señor J... L... A..., quien en forma clara y precisa refiere que tanto él, como todos sus compañeros [se refiere a los aquí demandantes] trabajaban para la empresa “Inversiones Duney”, bajo el mando del jefe C... O... A..., cuya actividad principal es la de prestar dinero a particulares, mediante el conocido sistema de “PAGA DIARIO” y que para estas actividades cuentan con trece (13) motocicletas, las que a la postre fueron incautadas el día del procedimiento. Más adelante a una pregunta de la fiscal instructora, refiere que entre otros compañeros de actividades está A… P…, quien dicho sea de paso, se encuentra vinculado a una investigación que cursa en esta misma Fiscalía, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR [...] Y qué decir de los vínculos de estos personajes con los señores W... de J... C... H... y S... A... A... A..., quienes justamente dentro del proceso de la especie contaban con orden de captura por los punibles de concierto para delinquir y extorsión de quienes se ha establecido se dedican a la actividad delictiva de cobra vacunas en el sector comercial de la ciudad, y a quienes les compitió hacer cerrar los establecimientos de comercio en el “paro armado” efectuado el año inmediatamente anterior, de los cual existen suficientes constancias dentro del proceso. Lo que a claras nos indica, que estos sujetos, como A... P... y los supuestos trabajadores de la empresa “Inversiones Duney”, se encontraban bajo un mismo designio criminal, unos mismos móviles y una misma modalidad delictiva”(60).

Tras identificar los resultados obtenidos por la Dijin en el informe anteriormente referido, agregó (se transcribe de manera literal):

“De otra parte, deja mucho que pensar, los documentos que fueron hallados en el interior de la vivienda allanada, más concretamente en la habitación en donde funcionaba la empresa en cuestión, muchos de ellos dejan entrever las actividades ilícitas a que se dedicaba CRISTIAN y sus dependientes, entre ellos los acriminados [se relaciona el nombre de los capturados por la Fiscalía en el sitio donde operaba Inversiones Duney] quienes abusando de la benevolencia e impotencia de las personas frente a este tipo de organizaciones y porque no decirlo, de sus necesidades económicas, se han apropiado abusivamente de los bienes de su propiedad; obsérvese, por ejemplo, como la señora L... M... O... A... compromete su mejora de vivienda con el señor C... A... O... A..., en el evento de que incumpla con sus obligaciones; la señora A... J... A... C..., certifica que ha vendido por la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) la mejora de su vivienda, en similares términos otra negociación con los señores V... H... O... H..., H... A..., L... S.... Todos estos documentos son una prueba más, de otras de las estrategias que los grupos armados se han ideado para acrecentar sus arcas, explotando a la humilde ciudadanía con el cobro de elevados y desproporcionados intereses, con la absoluta seguridad de quedarse con sus propiedades, en el seguro evento de que incumplan con sus famosos paga diarios”(61).

— Que providencia del 2 de abril de 2004(62), el ente acusador dictó resolución de acusación en contra de los aquí demandantes por los delitos de concierto para delinquir y extorsión(63), para el efecto utilizó similares razonamientos a los expuestos al momento de definir la situación jurídica de los implicados. La citada providencia fue apelada por la defensa de los encartados.

— Que la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 23 de diciembre de 2004(64), desató el recurso de apelación y precluyó la investigación a favor de los aquí demandantes(65).

Argumentó que no existe ninguna duda de que la totalidad de los implicados eran trabajadores de Inversiones “Duney” al momento de su captura, pues pese a que no existen contratos escritos que demuestren la vinculación, tampoco se negó tal calidad. Precisó que las pruebas recaudadas no permitían inferir que los detenidos hicieran parte de las AUC, pero que no obstante, y pese a la existencia de medios de convicción que permitieran afirmar que los dueños de Inversiones “Duney” podrían llegar a tener relaciones con grupos al margen de la ley, no se podía concluir que los detenidos hicieran parte de dicha estructura ilegal.

Precisó que la Fiscalía en esa decisión sostuvo que si bien era cierto que los directivos de Inversiones “Duney” tenían relaciones con personas investigadas por el delito de concierto para delinquir, también lo es que cualquier persona vinculada a un proceso penal se encuentra cobijada por la presunción de inocencia hasta cuando no se dicte sentencia en su contra, pues sólo esta circunstancia es constitutiva de antecedentes penales. Resaltó que del hecho de estar vinculado a una investigación no es válido inferir la responsabilidad penal del encartado y menos que esta se trasfiera a las personas que entablan una conversación telefónica con los vinculados al proceso penal.

Manifestó que no se demostró que los implicados estuvieran realizando actividades extorsivas y que si bien el estudio de las llamadas generadas por los abonados de Inversiones “Duney” evidenciaba un cruce de conversaciones con personas vinculadas a procesos penales, no podía perderse de vista que estas quizás estuvieron motivadas por una razón no comprobada en el expediente y no necesariamente, como lo sostiene el a quo, atendiendo designios criminales, pues en la foliatura no figuran las trascripciones de las llamadas realizadas y tampoco se comprobó que fueron efectuadas, directamente, por los aquí demandantes, luego tal afirmación carecía de sustento probatorio.

Expresó que no compartía que “Inversiones Duney” fuera una empresa de fachada destinada a obtener recursos y financiar grupos paramilitares, pues de las circunstancias establecidas en la investigación no se devenía esa conclusión.

Concluyó que (se transcribe de manera literal):

“[...] no desconoce este despachoquedentrodel plenariopuedaexistir pruebatestimonialy documentalque llevea afirmarde que los dueños de laempresaINVERSIONESDUNEY,tenganvínculosconlasAUCoque más concretamente sea de fachada para lavar dineros ilícito o cobrar las cuotas extorsivas, pero de ahí con ese mismo rasero determinar en forma general, sin mayores argumentos que los operarios, simples cobradores tengan que ver directamente con los delitos de EXTORSIÓN Y CONCIERTO PARA DELINQUIR es hilar demasiado fino, además de que no existe prueba alguna para ello, además no se les puede atribuir hechos como los tomados por el instructor en cuanto al estudio que hace la empresa INVERSIONES DUNEY de que porque no está registrada en la Cámara de Comercio, y su capital, pues vuelve e insiste este Delegado que ellos eran simples cobradores, que ganaban un sueldo, y como parte también de éste la dormida y la alimentación, estos aspectos no han sido en los más mínimo desvirtuados”(66) (se subraya) .

— Que el Director del Establecimiento Carcelario “La Modelo” de Barranquilla, certificó lo siguiente (se transcribe de manera literal):

“R... de J... H... G..., ingresó a este establecimiento carcelario el 10 de abril de 2003 a órdenes del Fiscal Tercero Especializado de Santa Marta sindicado del delito de Concierto para Delinquir, conformación de grupos la ley de la ley y extorsión.

“Sale en libertad provisional el día 29 de diciembre de 2004 proferida por el Fiscal Coordinador Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla.

“S... A... A... A..., J... E... A... A..., J... A... A... H..., F... (sic) A... G... O..., L... F... A... G..., W... de J... C... H..., F... A... Y... H... y G... de J... H... H... ingresan el día 10 de abril de 2003 sindicados del delito de concierto para delinquir, conformación de grupos al margen de la ley y extorsión a órdenes del Fiscal Tercero Especializado de Santa Marta y salen en libertad provisional el día 24 de diciembre de 2004 proferida por el Fiscal 37 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá”(67).

— Que el Juzgado Primero Civil Municipal de Rionegro (Antioquia), despacho comisionado para el efecto, recibió las declaraciones de Oscar Hernán Gómez Botero(68), César Augusto Gómez Sossa(69), Luis Gabriel Robayo Santamaría y Ester Solina Garzón de Gómez(70), quienes manifestaron que el señor L... F... A... tiene dos hijos, pero desconocen el nombre “de la que era su esposa en ese entonces”. Aseveraron que el capturado es mecánico, siendo esta la actividad de la cual derivaba los ingresos para atender sus necesidades personales y familiares. Agregaron que la privación de la libertad padecida por el señor L... F... A... alteró sustancialmente las condiciones de vida de toda su familia.

— El citado despacho judicial recibió las declaraciones de la señora Ester Solina Garzón de Gómez(71), José Rogelio Gómez Garzón(72) y Jhon Alexander Montoya(73), quienes manifestaron conocer a R... de J... H... G..., por tanto saben y les consta que antes de irse a vivir a Santa Marta se dedicaba a la agricultura, especialmente a la siembra de papa y fríjol. Resaltaron que el implicado tenía buenas relaciones con sus padres y hermanos, además que al ser privado de la libertad su núcleo familiar se vio afectado.

— Se recibió la declaración de Francisca Oliva Guarín de Ospina(74), José Ángel Ospina Gallego(75), Luz Marina Gallego de Betancur(76) y Noe de Jesús Gallego Betancur(77) y estos aceptaron conocer a F... A... G... O.... Narraron que el demandante antes de irse a trabajar a Santa Marta laboraba en una floristería y que la madre de Fabio tuvo que recibir tratamiento psicológico ya que la detención de su hijo le causó un gran impacto emocional.

— Que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Guarne (Santa Marta), fue comisionado y recibió las declaraciones de Hugo lván Yepes, Sonia de Dios Franco Henao(78), Dayro León García Ospina(79) y Beatriz Elena Cardona Ospina(80), quienes manifestaron conocer a F... A... Y... H... y por esta razón les consta los padecimientos sufridos por su grupo familiar una vez fue privado de la libertad. La señora Sonia de Dios Franco agregó que al momento de su detención el señor Yepes Herrera vivía con la señora Cristina Henao con quien no tiene hijos, empero sufrió mucho por la privación de la libertad de su compañero.

— Que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro recibió en declaración a Edelmira Vanegas (81) y María Olga Lucía Ayala(82), estas aceptaron conocer a W... de J... C... H.... Afirmaron que a un grupo de muchachos de la vereda donde residen les ofrecieron trabajar en la Costa Caribe y que al estar tan malo el jornal de agricultura terminaron aceptando la oferta. Resaltaron las excelentes relaciones que tenía con todo su grupo familiar.

— Que igualmente declararon Rafael Ángel Ramírez Duque(83) y Pablo César Ospina Vargas(84), quienes aceptaron conocer a J... A... A... H... y a su grupo familiar. Sostuvieron que Jairo Andrés trabajaba como cobrador de créditos “gota a gota” y con lo que ganaba ayudaba económicamente a toda su familia, lo anterior por cuanto es un excelente hijo que vive pendiente de las necesidades de sus padres y hermanos.

— Que la señora Rosa Emilia Alzate Miranda(85), Ana María Rojas Ospina(86), Luis Carlos Cardona Garzón(87), Luz Elena Gallego de Cardona(88) y María Helda Palacio Rave(89) aceptaron conocer a los hermanos J... E... y S... A... A... A..., por ser vecinos de la vereda y que en la región trabajaban en actividades agrícolas. Expresaron que Sergio Andrés comparte vida “con alguien” y al parecer tiene una niña, mientras que el otro si está soltero. Agregaron que los hermanos colaboraban económicamente a su familia y que entre ellos existían unos excelentes vínculos afectivos.

— Que igualmente declararon Joaquín Benito Ospina Flórez(90), Analfe Antonio Gutiérrez Pacheco(91), Luz Stella Echeverry Moreno(92) y Domingo de Jesús Murillo Torres, estos aceptaron conocer a Reynaldo de Jesús Agudelo. Agregaron que les consta la injusta detención que le tocó padecer al ser inocente del delito por el cual lo responsabilizaban y que antes de trasladarse a Santa Marta se desempeñaba como “jornalero”. Agregaron que se fue a trabajar como cobrador de “paga-diario” ante el ofrecimiento realizado por un antiguo vecino de la vereda. Anotó que las relaciones con su familia eran excelentes y respondía económicamente por sus integrantes quienes vivieron una “pesadilla” ante la pérdida de su libertad.

— Que declararon en el proceso Flor María Hincapié Vargas, Flavio de Jesús Alzate Montoya(93) y Carlos Arturo Álzate Quintero(94), quienes manifestaron conocer a C... de J... H... H...(95), razón por la cual les consta que este ayudaba económicamente a su madre y hermanos, quienes se vieron afectados ante la privación de la libertad que padeció. Agregaron que antes de irse para Santa Marta laboraba como agricultor.

— Que la señora Ana Ruth Sáenz de Ospina(96) expresó conocer a W... de J... C... H... y de quien informó que antes de irse a trabajar a Santa Marta trabajaba en labores del campo y siempre les colaboraba económicamente a sus padres y hermanos. Además, tenía excelentes relaciones con todo su núcleo familiar al ser muy unidos y, por esto, se vieron muy afectados con la detención injusta por él sufrida.

— Que Antonio Edubin Henao Sánchez(97), Francisco Luis Hoyos López(98) y Mario de Jesús López Ospina(99) aseveraron conocer a C... A... T... H..., quien se dedicaba a la siembra de moras antes de irse para Santa Marta y producto de su trabajo contribuía a sufragar los gastos de su grupo familiar. Aseveró que tenía muy buenas relaciones con su grupo familiar y que estos se vieron afectados, de manera grave, con la privación de la libertad de su ser querido.

5. Cuestión previa. Valor probatorio de las indagatorias.

La Sala estima que para alcanzar dicho propósito debe valorar lo afirmado por los implicados en sus diligencias de indagatorias, toda vez que en ellas dan a conocer circunstancias modales de la forma como realizaban su trabajo, mismo que fue calificado por el juez a quo como ilegal y desde donde estructura la culpa de la víctima reprochada por el recurrente en su impugnación. En el presente caso, la Sala advierte que el mayor número de argumentos utilizados por la Fiscalía para sustentar las diferentes decisiones proferidas dentro del proceso penal seguido en contra de quienes aducen haber sido privados injustamente de la libertad son extraídos de sus diligencias de indagatorias, es ante dicha particularidad que le corresponde a la Sala determinar el valor probatorio que se concederá a lo sostenido en dichas diligencias judiciales.

Así las cosas y respecto a la posibilidad de valorar las indagatorias rendidas en procesos penales, cabe indicar que, en principio, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, estas no tienen eficacia probatoria, toda vez que no cumplen con la formalidad del juramento, tal y como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, ha dado valor probatorio a las indagatorias rendidas en procesos penales con el objetivo de alcanzar la verdad material. Así lo ha aplicado esta corporación:

“Valga aclarar que la Sala Plena de esta corporación, hadadovalorala indagatoria como medio probatorioen esta sede judicial en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentalesde acceso a la justiciay a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, noresultaajenaaldeberdeservaloradaenconjuntocon los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectoresde la sanacrítica(100). (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En igual sentido, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado:

“Así las cosas, laindagatoriapuedeserconcebidacomomediode defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo loquealinvestigadolebeneficia,sinoeventualmenteloque le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.

“(...).

“En estos casos, la valoración integraldelaspruebasobrantesenel proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensajudicialcuandoestassatisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia yconducencia,sino tambiéncomo mediosde convicciónválidos parael fallador judicial,de talsuertequepuedenserincorporadasalosprocesosde responsabilidad estatal.

“En el presente caso, se hace necesarialavaloracióndelaindagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, loscualessonmediosdeconvicción que apuntan en un mismo sentido,estoes,elconocimiento válido al momento de imponer la medida deaseguramiento....(101) (Se destaca).

Ahora bien, frente al valor probatorio de las indagatorias, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de referirse en la Sentencia C-403/97(102) donde precisó:

“El derecho procesal moderno le reconoce a la indagatoria una doble connotación jurídica: como medio de defensa y como fuente de prueba de la investigación penal. Lo primero, porque a través de ella la ley le otorga al procesado el derecho a responder los cargos que se le hubiesen imputado previamente; lo segundo, porque de lo expresado en la diligencia puede el juez especializado encontrar o deducir indicios de responsabilidad en el delito que se investiga, y hallar razones que conduzcan a la inocencia o responsabilidad del acusado. En efecto, al constituirse la indagatoria en la primera oportunidad de defensa del sindicado dentro del proceso, resulta lógico deducir su calidad de pieza probatoria relevante para la investigación, pues las explicaciones que aquél pueda dar, permiten conocer información necesaria para llegar a la verdad material (...) En cuanto a la naturaleza mixta de la indagatoria, como medio de prueba y de defensa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 18 de marzo de 1993, señaló:

“Pero también cabe hacer otra acotación, que cubre por entero la alegación de la demandante, o sea, estimar que la indagatoria sólo tiene un valor de defensa, de donde no es dable extraer de la misma argumentos de compromiso. La tesis no representa, un exacto y completo contenido de verdad, pues bastaría pensar, entonces, que si no es un medio de prueba tampoco podría utilizarse en beneficio del propio procesado, porque sólo lo que la ley estima como medio válido de prueba es dable manejarlo en este sentido y con este efecto’.

“Ahora bien, para garantizar la efectividad del derecho de defensa, la indagatoria en sus dos orientaciones, medio de prueba y medio de defensa, aparece regulada expresa o tácitamente en el actual C.P.P. Como fuente de prueba se encuentra en el artículo 248 que expresamente señala: “Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión”; en este mismo sentido, en el artículo 361 que, referido a la investigación de autores y partícipes, dispone: “El funcionario judicial tomará las ampliaciones de indagatoria que considere convenientes”. Asimismo, en el artículo 369A que faculta al Fiscal General de la Nación o al fiscal que éste designe, para acordar beneficios con las personas investigadas en virtud de la colaboración que presten a las autoridades para la eficacia de la administración de justicia (art. 95-7 de la C.P.)”.

En este orden de ideas, la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida en que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios, y que en caso de querer el procesado contribuir con la recta administración de justicia, lo haga a sabiendas de que cuenta con garantías de defensa como es guardar silencio en lo que le perjudica, así como no declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y que, por ello mismo, no puede colegirse un indicio grave en su contra.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado(103) ha fijado unos requisitos para que las indagatorias tengan valor probatorio al interior de un proceso de reparación directa. Así lo ha establecido:

“(i) al otorgarle mérito probatorio a la indagatoria, deberá acreditarse la necesidad de su incorporación para el análisis integral del caso; (ii) la indagatorianopuedeconstituirseenlaúnicapruebaquedefinala responsabilidadadministrativadel Estado; (iii) serequieredel concurso de otros medios de convicciónqueapuntenenunmismo sentido es decir, no deben haber contradicciones ostensiblesentre lo vertido en la indagatoria y otros medios de prueba que favorecen aldemandanteen sede administrativa; (iv) deberá realizarse un examen integral del proceso lo cual incluye todas las pruebasválidamente incorporadasal proceso; (v) finalmente, podrá admitirse la indagatoria como medio de prueba en el juicio de responsabilidad estatal, cuando de ella: a) el procesado haya obtenido beneficios por colaboración con la justicia; o, b) que como consecuencia de los hechos afirmados en la indagatoria, se produzca posteriormente sanción penal o administrativa; por último, c) la indagatoria valorada no puede haber sido desestimada por razón de presión, confesión forzada del investigado, o cualquier otro medio atentatorio de los derechos fundamentales” (se destaca).

En efecto, conforme el marco jurisprudencial anotado en precedencia y teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de apelación donde se aduce que la totalidad de quienes fueron privados de la libertad se desempeñaban como simples trabajadores de una empresa que fue calificada de fachada de las autodefensas usada para realizar el cobro de vacunas, la Sala considera necesario tomar en consideración lo expuesto en las diligencias de indagatoria a fin evaluar los motivos que llevaron a la Fiscalía para imponerles la medida de aseguramiento, pues en ellas dan a conocer circunstancias modales de la forma como realizaban su trabajo, además este fue calificado por el juez a quo como “ilegal” y a partir del cual estructuró la culpa de la víctima reprochada por el recurrente en su impugnación.

De otra parte, la jurisprudencia exige que lo aducido en las indagatorias debe ser valorado, de forma integral, con otros medios de prueba obrantes en el proceso y en el presente caso se cuenta con otros elementos de juicio para realizar su análisis, tales como son la evidencia física hallada en el sitio donde funcionaba “Inversiones Duney” la que fuera recolectada al realizarse la diligencia de allanamiento, además del informe dado por la Dijin - Sijin en cumplimiento de la orden de trabajo que impartió el despacho instructor.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que las indagatorias obrantes en el sub examine son susceptibles de ser apreciadas en conjunto con los demás medios de convicción practicados e incorporados al expediente, toda vez que las mismas no fueron obtenidas con algún tipo de constreñimiento o vulnerando el artículo 33 de la Carta Política, más cuando las mismas son útiles y necesarias para llegar a la certeza y a la verdad material de los hechos objeto de disputa judicial.

6. Acerca del hecho exclusivo de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual al Estado(104). 

Comoquiera que el hecho dañoso causado a los demandantes fue ocasionado por la medida de aseguramiento dictada en su contra por la Fiscalía Delegada antes referida, se procede ahora a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, en los términos expuestos en el fallo recurrido y cuestionados por la parte actora, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo de hecho exclusivo de la víctima, que pueda dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder –activo u omisivo– de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusivade lavíctima,entendidacomola violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la produccióndel daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“... Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debeestardemostradaademásde la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provinodel actuar imprudenteo culposo de ella, que implicóladesatenciónaobligacionesoreglasalasque debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño...”(105).

De igual forma, se ha dicho:

“[...] para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

“Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración...”(106) (107) (Se destaca).

Ahora bien, en lo que toca con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia–, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En consonancia con lo anterior, para caracterizar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(108) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(109) de los cuales se extrae que el primero se corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Así mismo, sobre el primer concepto, el tratadista español Guillermo Cabanellas de Torres, al referirse a la culpa grave(110) señala que “no puede ser medida por las consecuencias, sino que ha de apreciarse según la conducta del agente. Consiste esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente”(111).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder –se repite, activo u omisivo– de aquella tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Ello, comoquiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

“[...] se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño...

“A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...”(112) (113).

De acuerdo con la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por el hecho de la privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente y descendiendo al caso concreto, los presupuestos fácticos del sub lite podrían ser encuadrados en el régimen de responsabilidad derivado de la imposición de una medida de aseguramiento que tiene lugar cuando, a pesar de que esta ha sido legalmente proferida, comoquiera que si bien reunía el pleno de los requisitos legales para ser emitida, a la postre se dictó, a favor de los privados de la libertad, resolución que precluye la investigación.

Así pues, nada obstaría para entender que, en principio, estamos ante un evento de responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la privación injusta de la libertad, sin embargo, dadas las particularidades del presente caso y consecuente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia –de acuerdo con la cual el hecho exclusivo de la víctima, entendido como la violación por parte de esta delas obligaciones a las cuales está sujeto el ciudadano, exonera de responsabilidad a la administración–, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba que se expondrán a continuación, está demostrada en el expediente la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, esto es, que los aquí demandantes, con su comportamiento provocaron el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación al proferir una medida de aseguramiento en su contra, es decir, la imposición de medidas restrictivas al ejercicio de su libertad y que la aplicación de tal circunstancia se mantuviera a lo largo del proceso.

A juicio de la Sala, está plenamente acreditada en el expediente la inexistencia de vínculo causal –desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende– entre la mencionada medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad del Estado por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que esta providencia decide, pues la imposición de la medida de aseguramiento a los ahora actores, no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia –a pesar de ser la causa inmediata–, sino en la conducta asumida por quienes alegan la condición víctimas.

En este orden de ideas, resulta claro que el comportamiento de los aquí demandantes propició que se impusiera, en su contra, la medida de aseguramiento que hoy reprochan como causante del daño por ellos sufrida durante el lapso que estuvieron bajo la vigencia de la medida de aseguramiento aplicada. Para efectuar el análisis de su proceder, la Sala acude a lo probado en el proceso y a las indagatorias de los procesados, pues a partir de ellas se levantaron la totalidad de las providencias dictadas en la investigación penal, igualmente deben ponderarse los razonamientos expuestos por las autoridades penales y consignados en las providencias allegadas el expediente, las que fueron debidamente incorporadas al expediente por el tallador de instancia.

7. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que se encuentra suficientemente acreditado en el presente caso que los señores W... de J... C... H..., L... F... A... G..., R... de J... H... G..., J... A... A... H..., F... A... G... O..., C... A... T... H..., R... de J... A... A..., C... de J... H... H..., F... A... Y... H..., S... A... A... A... y J... E... A... A... fueron investigados penalmente como presuntos autores de los delitos de concierto para delinquir y extorsión, como consecuencia de ello, se dictó en su contra una medida de aseguramiento, razón por la cual estuvieron privados de la libertad durante el lapso que trascurre del 8 de abril de 2003(114), momento de su captura, hasta el 24 de diciembre de 2004, fecha de salida de la institución penitenciaria conforme lo hizo constar el director del establecimiento carcelario donde estuvieron privados de la libertad(115). De lo anotado resulta fácil deducir que durante ese tiempo los sindicados soportaron una detención preventiva en establecimiento carcelario, hasta cuando la misma Fiscalía precluyó la investigación seguida en su contra.

Tal como se indicó en precedencia, la Sala considera que en el presente caso se configuró una culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la conducta de los aquí demandantes y quienes califican como “injusta” la privación de la libertad, fue determinante para que la Fiscalía dictara una medida de aseguramiento en su contra y mientras lograba el esclarecimiento de los complejos hechos permanecieron recluidos en un establecimiento carcelario.

En efecto, en el acápite de pruebas se precisó lo expuesto por los implicados en sus diligencias de indagatoria, los cuales son coincidentes al sostener lo siguiente:

1. La totalidad de los capturados son familiares y residían en una vereda de Antioquia antes de desplazarse a trabajar a Santa Marta;

2. La mayoría de los capturados se dedicaban a labores agrícolas, actividad de la cual obtenían los ingresos para la atención de sus necesidades;

3. La totalidad de los indagados aceptó haber recibido una propuesta para trabajar en Santa Marta, para laborar como cobradores de créditos llamados “gota a gota” o “paga diario”, la cual aceptaron pues la calificaron de “atractiva” ante las dificultades económicas que atravesaba la actividad agrícola;

4. La oferta laboral incluía un sitio para vivir y el suministro de la alimentación, luego lo devengado como salario era libre de estos gastos;

5. Expresaron que el señor Cristian Ospina Arango era el dueño “Inversiones Duney” y el jefe para el cual laboraban, además de ser el encargado del recaudo del dinero entregado por los cobradores;

6. Aceptaron que como respaldo de los créditos, los deudores firmaban una tarjeta por medio de la cual autorizaban que fueran decomisados los bienes muebles de su propiedad a fin de cubrir la deuda no cumplida;

7. Todos negaron tener alguna relación con grupos armados al margen de la ley y desconocer que la empresa para la cual laboraban estuviera destinada a la financiación de las AUC.

Ahora bien, pese a que los implicados en sus indagatorias niegan tener relación alguna con las AUC y que de las pruebas recaudadas en la investigación no se evidencia la existencia directa de vínculos con ese grupo ilegal, la Sala estima que sí existen los suficientes elementos de juicio para aseverar que la conducta de los aquí demandantes provocó la imposición de la medida de aseguramiento y, por tanto, se configuró la culpa de la víctima, tal como lo declaró el fallo de primera instancia.

En efecto, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos hizo constar en el acta de allanamiento y registro que dentro del inmueble que se encontró unarmaescopetacalibre16 marcaRemingtonreforzadatipochangon(116), así como varios celulares y algunas cédulas de ciudadanía. Igualmente, se precisó en la referida acta que en el mencionado sitio existe “una habitación cerrada en donde todas las personas guardan el dinero del cobro diario”(117) y se dejó constancia que al abrirla en ella se encontró (se transcribe de manera literal):

“[...] tarjetas algunas con nombres otros sin nombres por valores diferentes, se encontraron monedas y billetes [...] cinco celulares [...] una escopeta calibre16, made in USA,Remintong,hechizaoartesanal,coletindemadera, guarda mano de madera [...] se desconoce su estado de funcionamiento [...]dentrodeestadiligenciaelseñorJ... E... A...Álzate (sic) ha manifestadoqueelarmaencontradaesde su propiedad, asícomoel arma encontrada en patiode la casa[...] dice que la compró y no sabe a quién se la compró. Por lo tanto se advierte el porte de arma de defensa personal comportamiento típico por el cual debe ser vinculado para ser escuchado en indagatoria, la captura se ordena para que sea materializada por los funcionarios de la DIJIN en flagrancia previa lectura de los derechos de ley [...] una vez terminada la diligencia se encuentra una CPU la cual se procede a incautar para ser analizada”(118) (se destaca).

Así las cosas, la Sala no puede desconocer la dimensión de lo anotado, toda vez que el sistema jurídico no permite el porte de armas y tampoco la retención de cédulas de ciudadanía, más cuando estas situaciones eran conocidas por los aquí demandantes, pues estos en sus indagatorias reconocieron que residen en ese lugar y aceptaron tales circunstancias como “normales” para el desarrollo de sus actividades como “cobradores”.

En efecto, dicho proceder no puede obviarse a partir del argumento que los capturados no fueron investigados por delitos relacionados con la usura, ejercicio arbitrario de las propias razones, porte ilegal de armas o retención de documentos, pues si tenemos en cuenta que uno de los delitos imputados provisionalmente fue el de concierto para delinquir, vale recordar que la ejecución de este tipo penal abarca una multiplicidad de hechos ilegales que se articulan con la finalidad de su comisión, como consecuencia, no resulta necesario reprochar cada uno de los delitos particulares que se realizan para la consumación de la empresa criminal, pues una imputación soportada en el tipo del concierto para delinquir engloba varias conductas que, individualmente, pueden adecuarse de manera separada en otros hechos punibles, pero que terminan integrándose en la ejecución articulada y finalista que exige el concierto para delinquir.

De otra parte, la Fiscalía instructora(119), al imponerle a los implicados la medida de detención preventiva, los sindicó de manera provisional como presuntos autores de los delitos de concierto para delinquir y extorsión(120). En dicha oportunidad presentó el organigrama de la estructura paramilitar donde aparece Adán Rojas Mendoza, alias “Negro Rojas” como “Jefe de Zona”. Igualmente, se demostró en la investigación que los señores W... de J... C... H... y S... A... A... A..., quienes figuran en la presente acción como demandantes, operan como “cobradores de cuotas en el sector comercial y residencial” de Santa Marta(121) y tenían relaciones con el citado paramilitar, las cuales si bien no se lograron calificar como “ilegales” sí le permitieron a la Fiscalía inferir, al menos en el plano indiciario, la participación de los señores C... H... y A… A… en actividades al margen de la ley y con fundamento en ello proceder a privarlos de la libertad.

Se comprobó, igualmente, que el señor J... L... A... A..., aquí demandante, en la diligencia de allanamiento y registro reconoció que dentro de los cobradores de créditos en la modalidad de “paga diario” estaba A... P... (se transcribe de manera literal):

“[...] quien dicho sea de paso, se encuentra vinculado a una investigación que cursa en esta misma Fiscalía, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR (conformación de grupos al margen de la ley), situación bastante comprometedora para los encartados, como quiera que de este sujeto, como de su hermano C... A... P... O..., ALIAS B… P…, se ha establecido dentro de las presentes sumarias, que militan en grupos de autodefensa de esta ciudad y dentro de sus funciones están las de cobrar cuotas o las tan mencionadas “vacunas”, en los centros residenciales, tales como el Barrio El Jardín, entre otros, en puntoaque Alias Beto Pacheco, recientemente se acogió a la figura de la sentencia anticipada y en estosmomentosse encuentraadespachodel Juzgado ÚnicoEspecializadodeestaciudadparadictarsentenciacondenatoria que en derecho corresponda(122) (se subraya).

En este orden de ideas, la Fiscalía encontró acreditados los vínculos de R… M… y P… O… con los hermanos W... de J... C... H... y S... A... A... A... “quienes justamente dentro del proceso de la especie contaban con una orden de captura por los punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y EXTORSIÓN, de quienes se ha establecido se dedican a la actividad delictiva de cobrar vacunas en el sector comercial de la ciudad, y a quienes les compitió hacer cerrar los establecimientos de comercio, en el “para armado”, efectuado el año inmediatamente anterior(123) (sic), relaciones a partir de las cuales el ente acusador infirió que “tanto estos sujetos, como A... P... y los supuestos trabajadores de la empresa “Inversiones Duney” se encontraban bajo un mismo designio criminal, unos mismos móviles y una misma modalidad delictiva”(124) (sic).

Para esta Sala, el citado razonamiento del Fiscal era más que suficiente para ordenar la privación de la libertad de los aquí demandantes W... de J... C... H... y S... A... A... A..., toda vez que estos, con su proceder, concretamente, al mantener relación con personas integrantes a estructuras militares provocaron la imposición de la medida de aseguramiento, pues no debe perderse de vista que el delito que se investigaba era el de concierto para delinquir dentro del cual existe una división funcional de tareas a fin de cumplir con los designios propios de la empresa criminal, sin que sea necesario que todos tuvieron la calidad de “jefe” o “capo”, pues también resulta necesaria la participación de aquellos que ejecutan materialmente las órdenes.

Igualmente, al momento de realizarse la captura de los implicados, el señor J... E... A... A... no logró explicar el origen del arma incautada y pese a reconocer que era de su propiedad no precisó dónde la adquirió, siendo este un motivo más que suficiente para que se considerara que estaba incurso en un delito que ameritaba ser investigado, tal como quedó consignado en el acta de allanamiento y registro antes trascrita.

A lo anterior resulta necesario adicionar que al interior de la investigación penal se realizó el seguimiento del teléfono celular de alias “El Loco” y se logró identificar que correspondía a W... F... A... A..., quien es hermano de S... A... A... A...(125), siendo demandante en la presente causa.

La Sala no desconoce que si bien existe la garantía constitucional que la responsabilidad penal es individual(126), tampoco puede omitir que otra es la valoración que debe realizarse en el contexto de las imputaciones dentro del delito de concierto para delinquir donde se presenta un fraccionamiento de las diversas tareas y en las cuales no todos los participantes tienen el mismo grado de colaboración. El delito de concierto para delinquir debe pensarse como una participación plural de sujetos a quienes los gobierna el mismo designio criminal(127) y este es, precisamente, el parámetro conceptual que guía las investigaciones realizadas por el ente investigador, lo cual implica que se articulan desde el fin no a partir de la materialización aislada de cada acto entendido de forma singular(128), pues de ser así resultaría imposible responsabilizar a los implicados del referido hecho punible(129).

Adicionalmente, se estableció que el señor W... F... A... A... es requerido dentro de la investigación por evidenciarse la existencia de múltiples llamadas a los dependientes de alias “Cristian”, quien aparece como dueño de Inversiones “Duney”, luego era razonable para la Fiscalía entender que la comercializadora estaba articulada para el ejercicio de actividades ilegales de las AUC.

En esta misma línea de razonamiento, la Fiscalía, al analizar las llamadas efectuadas de los teléfonos asignados a “Inversiones Duney”, encontró registros con destino al abonado de alias “El Loco”, evidencia a partir de la cual el ente instructor infirió que eran claros “los vínculos que a todos los une dentro del marco de la misma empresa criminal’(130), siendo este, precisamente, uno de los soportes para ordenar la captura de los aquí actores. Valga resaltar que las llamadas se generaron de los teléfonos asignados a la empresa inversora y si bien no reposa en el expediente su transliteración, tampoco esta Sala puede descartar que las mismas permitían a la Fiscalía inferir la existencia de algún proceder ilegal por parte de quienes habitan el inmueble, el cual, tal como lo sostienen los implicados en su indagatoria, era habitado por las personas que fueron capturadas, luego resulta razonable entender que las llamadas eran realizados por estos.

Agregó la Fiscalía que el dueño y gerente de “Inversiones Duvey”, esto es, el señor C... A... O... A..., alias “Cristian”, se relaciona con personas que participaron (se transcribe de manera literal):

“[...] en las actividades delictivas desplegadas a comienzos del año inmediatamente anterior, cuando por disposición de los grupos de autodefensa que para esa época se encontraban en guerra, fue cerrado absolutamente todo el comercio de esta capital, a la par de cobrar cuotas de seguridad entre ellos W... de J... C... H..., S... A... A... A..., W... H... A... A... y J… E… A… A…, alias “El Viejo”, amén de frecuentar el sector del mercado en compañía de los antes mencionados con el específico fin de rendir cuentas a sus superiores de batalla”(131).

Enfatizó que con el seguimiento al teléfono ubicado en el sitio donde funciona “Inversiones Duvey” se puso de presente la existencia de frecuentes llamadas con los abonados portados por alias “El Loco” y con los de W... E... T... M... (sic), alias “Barbas” y O… B… V…, alías “Mogolla”, “quienes se encuentran detenidos dentro de la investigación radicada bajo la partida número XXX que se adelanta en su contra por la comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio con fines terroristas y terrorismo”(132) (sic), luego está demostrado, a su juicio, que entre todosellos existe un amplio conocimiento, como quiera que se desenvuelven dentro delmarcodeunasmismasactividadesdelictivas,unamismaagrupación (autodefensas) y unos propósitoscriminales(133) (se destaca).

Así las cosas, para la Fiscalía que en ese momento era evidente la relación existente entre los ahora demandantes y personas al margen de la ley y que si bien no se pudo determinar quiénes fueron los que realizaron las llamadas a los cabecillas de las AUC, es totalmente claro que las mismas se efectuaron de los teléfonos de “Inversiones Duney”, presupuesto fáctico del que se podía inferir que se efectuaron por el personal que laboraba para dicha empresa, siendo esta una de las razones para privar de las libertad a los cobradores quienes, por demás, habitaban en el mismo inmueble donde operaba la comercializadora.

A lo anotado hay que agregar que la Fiscalía expresó que conforme a los documentos encontrados en la diligencia de allanamiento y registro se infirió que los aquí demandantes abusaban (se transcribe de manera literal):

[...] de la benevolencia e impotencia de las personas frente a este tipo de organizaciones y porque no decirlo, de sus necesidades económicas, se hanapropiadoabusivamentedelosbienesdesupropiedad; obsérvese por ejemplo, como la señora L... M... O... A... compromete su mejora de vivienda con el señor C... A... O... A..., en el evento de que le incumpla con sus obligaciones; la señora A... J... A... C..., certifica que ha vendido por la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) la mejora de su vivienda, en similares términos otra negociación con los señores V... H... O... H..., H... A..., L... S... Todos estosdocumentos son una prueba más, de otras de las estrategias que los gruposarmadossehanideado paraacrecentarsusarcas,explotando a la humilde ciudadanía con el cobrode elevados ydesproporcionadosintereses,conlaabsoluta seguridadde quedarse con sus propiedades,en el seguro evento de que incumplan con sus famosos paga diarios(134) (se destaca).

En relación con este punto, la Sala no puede pasar por alto que el proceder usado por los cobradores a fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones económicas contraídas con “Inversiones Duney” consistente en “decomisar” o “retener” los bienes propiedad de los deudores, se muestra a todas luces irregular. En efecto, tal conducta apareja la aplicación de parámetros de justicia privada o por “su propia mano”, luego se está frente a un actuar que marcha en contravía de toda la institucionalidad que caracteriza al Estado de derecho. En este orden de ideas la Sala no puede avalar una actuación de tal naturaleza bajo el débil razonamiento de que los encartados no fueron investigados por dichas conductas, pues los implicados voluntariamente asumieron como propio dicho proceder y pese a ser conscientes del uso arbitrario de su posición dominante aceptaron su realización. Así las cosas, el referido proceder de los cobradores se muestra capaz de provocar una privación de la libertad, así posteriormente haya sido desestimado por la misma Fiscalía al no encontrar pruebas que generen certeza para estructurar los delitos imputados.

La Sala desea resaltar que en la providencia del 2 de abril de 2004(135), el ente investigador, al acusar a los aquí demandantes por los delitos imputados(136), analizó la situación jurídica de “Inversiones Duney” oportunidad en la cual precisó que (se transcribe de manera literal):

“[...] son muy dicientes los vínculos de esos personajes [hace referencia a los aquí demandantes] con los señores W... de J... C... H... y S... A... A... A..., quienes justamente dentro del proceso de la referencia, contaban con orden de captura por los punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y EXTORSIÓN, de quienes se ha establecido se dedican a la actividad delictiva de cobrar vacunas en el sector comercial de la ciudad, y a quienes les compitió hacer cerrar los establecimientos de comercio, en el “paro armado”, efectuado al año inmediatamente anterior, de lo cual existen suficientes constancias dentro del proceso. Lo que a las claras indica que tanto estos sujetos como A... P... y los supuestos trabajadores de la empresa “Inversiones Duney” se encontraban bajo un mismo designio criminal, unos mismos móviles y una misma modalidad delictiva, amén de que a otras de las personas que fueron detenidas dentro de las presentes sumarias, tal como lo acabamos de ver, les fueron encontradas dentro de sus pertenencias, documentos alusivos a la empresa “Inversiones Duney”(137).

La Fiscalía llamó la atención que el propietario de “Inversiones Duney” se relacionara frecuentemente con personas que participaron en las actividades delictivas desplegadas en el denominado “Paro Armado” llevado a cabo por las AUC y en el cual ordenaron cerrar los establecimientos comerciales, así como cobrar vacunas para recaudar fondos orientados a financiar la guerra, expresó que tampoco puede desconocerse el seguimiento efectuado a los teléfonos celulares desde los cuales se realizaron llamadas a jefes de las autodefensas.

Resaltó el ente acusador que los implicados no pueden sostener que desconocen las actividades por ellos realizadas, toda vez que en la diligencia de allanamiento y registro se decomisaron unos documentos que dan cuenta del abuso en que incurrían sobre las personas deudoras, pues los amenazaban con perder sus pertenencias en la eventualidad de incurrir en mora, además de cobrar desproporcionados intereses que rayan en otra conducta delictiva, empero como no fue imputada no se los puede responsabilizar por ello.

Finalmente, la Sala desea resaltar que no obstante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal precluyó la investigación a favor de los aquí demandantes en dicha oportunidad sostuvo que “[...] no desconoce este despacho que dentro del plenariopuedaexistirpruebatestimonialydocumentalquelleveaafirmardeque los dueños de la empresa INVERSIONES DUNEY, tengan vínculos con las AUC o que más concretamente sea de fachada para lavardineros ilícitoo cobrar las cuotas extorsivas(138) (se destaca) y que si bien dicha condición no puede hacerse extensiva a los aquí demandantes, sí existieron conductas por ellos realizadas que provocaron la imposición de la medida de aseguramiento.

En esas condiciones, estima la Sala que los hoy demandantes, con su comportamiento, motivaron su vinculación a la investigación que se adelantaba en cumplimiento del deber constitucional atribuido a la Fiscalía General de la Nación(139), en el sentido de investigar las conductas que pudieran constituirse en delito, en punto de esclarecer su posible responsabilidad en el delito de concierto para delinquir y extorsión, por lo que en el escenario del proceso penal debía establecerse la realidad de lo ocurrido para resolverse su situación particular.

En efecto, si bien dicha conducta finalmente no alcanzó a tener connotación frente a la responsabilidad penal de la implicada a la luz de los punibles investigados, resulta claro que dieron lugar a que apareciera razonablemente la vinculación de todos al proceso penal hasta cuando el fiscal ad quem declaró la preclusión de la investigación.

Así las cosas, forzoso resulta concluir que el proceder de las supuestas víctimas en el presente caso determinó que deban asumir la imposición de la medida de aseguramiento de la que fueron objeto, más claro cuando fue, precisamente, los aquí actores, quienes aceptaron su participación en los hechos investigados por la Fiscalía al trabajar en una actividad comercial que resulta cuestionada en su legalidad, vincularse a una empresa que tenía los visos de ser fachada de grupos al margen de la ley y realizar cobros valiéndose de la indefensión de los deudores, entre otros procederes.

En casos similares al que ocupa hoy la atención de la Sala, en los cuales se ha declarado probada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, con ocasión de la imposición de una medida de aseguramiento en su contra, la jurisprudencia de esta Sección ha discurrido de la siguiente manera:

“Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora A… M… T… no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales –se insiste–, se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.

“Sólo como consecuencia de las diligencias adelantadas posteriormente dentro de la investigación penal y, en especial, con ocasión de la inspección judicial, se logró establecer que el faltante que hacía aparecer el desorden en el cual se encontraba la dependencia en cuestión, realmente no tenía la trascendencia como para ser considerado un hecho punible. Pero los elementos de prueba obrantes en contra de la aquí accionante estuvieron gravitando hasta cuando la propia autoridad pública investigadora se ocupó de establecer que el ilícito no había ocurrido, razón por la cual el proceder negligente, imprudente y gravemente culposo de la víctima, en el presente caso, determina que la misma deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, como una carga que le corresponde por el hecho de vivir en comunidad, a fin de garantizar la efectividad de la función de administración de pronta y cumplida justicia.

“La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la administración de justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro”(140).

Con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, lo que amerita la confirmación del fallo apelado atendiendo las expresar razones consignadas en esta providencia.

8. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

19 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

20 Al respecto consultar, por ejemplo, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622. C. P. María Elena Giralda Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C. P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

21 Folio 503 del cuaderno de primera instancia.

22 Folio 100 del cuaderno de primera instancia.

23 Vale anotar que al ser requerido por el a quo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta remitió copia auténtica del proceso penal seguido en contra de los demandantes (fl. 753 del cuaderno de primera instancia).

24 Folio 220 del cuaderno de primera instancia.

25 Folio 223 del cuaderno de primera instancia.

26 Folio 227 del cuaderno de primera instancia.

27 Folio 235 del cuaderno de primera instancia.

28 Folio 242 del cuaderno de primera instancia.

29 Folio 248 del cuaderno de primera instancia.

30 Folio 254 del cuaderno de primera instancia.

31 Folio 263 del cuaderno de primera instancia.

32 Folio 268 del cuaderno de primera instancia.

33 Folio 276 del cuaderno de primera instancia.

34 Folio 284 del cuaderno de primera instancia.

35 Folio 288 del cuaderno de primera instancia.

36 Folio 294 del cuaderno de primera instancia.

37 Folio 227 del cuaderno de primera instancia.

38 Folio 230 del cuaderno de primera instancia.

39 Folio 231 del cuaderno de primera instancia.

40 Folio 235 del cuaderno de primera instancia.

41 Folio 242 del cuaderno de primera instancia.

42 Folio 248 del cuaderno de primera instancia.

43 Folio 254 del cuaderno de primera instancia.

44 Folio 263 del cuaderno de primera instancia.

45 Folio 263 del cuaderno de primera instancia.

46 Folio 268 del cuaderno de primera instancia.

47 Folio 276 del cuaderno de primera instancia.

48 Folio 284 del cuaderno de primera instancia.

49 Folio 288 del cuaderno de primera instancia.

50 Folio 294 del cuaderno de primera instancia.

51 Folio 268 del cuaderno de primera instancia.

52 Folio 300 del cuaderno de primera instancia.

53 Folio 321 del cuaderno de primera instancia.

54 Folio 323 del cuaderno de primera instancia.

55 Folio 325 del cuaderno de primera instancia.

56 Folio 325 del cuaderno de primera instancia.

57 Folio 329 del cuaderno de primera instancia.

58 Folio 386 del cuaderno de primera instancia.

59 Folio 332 del cuaderno de primera instancia.

60 Folio 362 del cuaderno de primera instancia.

61 Folio 364 del cuaderno de primera instancia.

62 Folio 391 del cuaderno de primera instancia.

63 Folio 492 del cuaderno de primera instancia.

64 Folio 503 del cuaderno de primera instancia.

65 Folio 566 del cuaderno de primera instancia.

66 Folio 545 del cuaderno de primera instancia.

67 Folio 736 del cuaderno de primera instancia.

68 Folio 732 del cuaderno de primera instancia.

69 Folio 85 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

70 Folio 86 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

71 Folio 87 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

72 Folio 88 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

73 Folio 89 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

74 Folio 91 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

75 Folio 92 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

76 Folio 93 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

77 Folio 94 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

78 Folio 8 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 6.

79 Folio 11 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 6.

80 Folio 14 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 6.

81 Folio 88 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

82 Folio 90 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

83 Folio 99 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

84 Folio 101 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

85 Folio 107 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

86 Folio 123 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

87 Folio 127 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

88 Folio 125 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

89 Folio 129 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

90 Folio 11O del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

91 Folio 102 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

92 Folio 115 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

93 Folio 7 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

94 Folio 11 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 4.

95 Folio 120 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

96 Folio 132 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

97 Folio 95 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

98 Folio 133 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

99 Folio 137 del cuaderno contentivo del despacho comisorio número 2.

100 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado 11001-03-15-000-2011-00125-00, sentencia de 5 de noviembre de 2014, Radicado 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

101 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Expediente 36.170, C. P. Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia del 13 de abril de 2016, Expediente 40.111, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

102 Corte Constitucional, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 376 (parcial) del Decreto 2700 de 1991, M. P. Vladimiro Naranjo Meza.

103 Consejo de Estado, sentencia del 30 de marzo de 2017, Radicado 05001-23-31-000-2008-01424-01(43224), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

104 En similares términos, consultar la sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463 y la sentencia de 11 de abril de 2012, Expediente 23.513, ambas con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

105 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

106 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005), C. P. Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; demandado: municipio de Tarso.

108 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 17933; Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, Expediente 27414; Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2016, Expediente 321268; Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2016, Expediente 35033; Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2016, Expediente 39311.

109 ARTÍCULO 63. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. // El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

110 Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II C. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pág. 506: “descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño o impedir un mal. En el Derecho Romano se caracterizaba por la negligencia en que no incurriría el administrador más torpe, como no interrumpir una prescripción estando presente, dejar dinero al alcance de extraños, romper un documento sin haberlo leído, no hacer ninguna reparación en los edificios necesitados de ellas, ni las labores que las cosechas precisen (...)”.

111 Ibídem.

112 Nota original de la sentencia citada: Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol. 2, Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.

113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación 11981; C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata y otros.

114 Folio 220 del cuaderno de primera instancia.

115 Folio 736 del cuaderno de primera instancia.

116 Folio 222 del cuaderno de primera instancia.

117 Folio 222 del cuaderno de primera instancia.

118 Folio 223 del cuaderno de primera instancia.

119 Folio 329 del cuaderno de primera instancia.

120 Folio 386 del cuaderno de primera instancia.

121 Folio 354 del cuaderno de primera instancia.

122 Folio 361 del cuaderno de primera instancia.

123 Folio 362 del cuaderno de primera instancia.

124 Folio 362 del cuaderno de primera instancia.

125 Al momento de dictarse resolución de acusación en contra de los implicados, la Fiscalía de conocimiento, mediante providencia del 2 de abril de 2004, argumentó que “analizada la inspección judicial al proceso 34670 que cursa en la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta, se halló que allí aparece relacionado el abonado celular número XXX, perteneciente a Alias El Loco, y al solicitar a la empresa GELCARIBE los correspondientes registros, aparece como propietario W… F… A… A…, hermano de S… A… A… A…, requerido dentro de la presente investigación, celular que aparece en los registros de acuerdo con las inspecciones efectuadas a los celulares incautados a los dependientes de Alias Cristian; apareciendo con el remoquete de Fercho, y al solicitar el listado de sábanas telefónicas expedidas por Telesantamarte de Inversiones Duney, aparecen registros salidas o llamadas marcadas al celular XXX; demostrando con ello una vez más, los vínculos que a todos los une dentro del marco de una misma empresa criminar. Folio 478 del cuaderno de primera instancia.

126 Conforme a la exigencia constitucional contenida en el artículo 29 superior “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que “el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”. Corte Constitucional, Sentencia C-179/07. M. P. Clara Inés Vargas.

127 La Corte Constitucional al revisar la exequibilidad del concierto para delinquir estableció que este tipo penal “se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa [...] lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir. Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo”. Corte Constitucional, Sentencia C-334/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

128 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso Nº 22141. M. P. Mauro Solarte Portilla, sentencia de septiembre 23/03, Rad. 17089: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia–, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva” (se destaca).

129 En la misma sentencia citada en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, afirma que “la conducta en comento, de otra parte, constituye una forma autónoma de delincuencia, de manera que para su configuración no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organización, ya que se consuma por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da ‘por ese solo hecho’, como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura”.

130 Folio 362 del cuaderno de primera instancia.

131 Folio 363 del cuaderno de primera instancia.

132 Folio 363 del cuaderno de primera instancia.

133 Folio 363 del cuaderno de primera instancia.

134 Folio 364 del cuaderno de primera instancia.

135 Folio 391 del cuaderno de primera instancia.

136 Folio 492 del cuaderno de primera instancia.

137 Folio 478 del cuaderno de primera instancia.

138 Folio 545 del cuaderno de primera instancia.

139 El texto original del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 006 de 2011 señalaba: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”.

140 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463. C. P. Mauricio Fajardo Gómez, criterio reiterado por esta Subsección en sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 33.564.