Sentencia 2005-01283/55169 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 55169

Rad: 130013331004200501283 01

Actor: María Juana Reyes Rodríguez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C. seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión 3 en un proceso que, por su cuantía (fl. 15, cdno. 1)(2), tiene vocación de doble instancia.

7.1. Como la demandada es apelante única, entonces no es posible modificar su situación para ubicarla en una posición más desfavorable que la decidida en la primera instancia, pues ello implicaría una transgresión del principio de non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política(3). Al respecto ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional(4):

… la prohibición de la reformatio in pejus se torna en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el apelante único, por haberlo incansablemente profesado esta corporación. En sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales. La situación del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa. Cobra, por supuesto, mayor vigor esta garantía cuando quiera que se trate de actuaciones penales, pues si el apelante es único frente a una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, pero jamás, que se empeore…

7.2. Se precisa que al presente caso le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009(5) en el que se autoriza a las salas, secciones o subsecciones de las altas cortes, otorgar prelación a los procesos en los siguientes eventos: por razones de seguridad nacional, para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, en caso de graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad o asuntos de especial trascendencia social. Se resuelve con prelación el presente caso, en atención a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sesión llevada a cabo el 26 de enero de 2017, tal como consta en el acta 02 del mismo año.

II. Validez de los medios de prueba

8. Todos los documentos allegados al proceso cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se aportaron auténticos o en reproducción autenticada, y las copias simples no han sido tachadas de falsas por las partes, esto último en aplicación del criterio jurisprudencial recientemente fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera(6) y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(7). Mención especial merecen los testimonios trasladados y algunos artículos periodísticos hallados en internet, que la Sala estima procedente valorar con base en las siguientes precisiones:

8.1. En lo que tiene que ver con los artículos periodísticos, los mismos podrán ser apreciados a efectos de determinar la existencia de hechos que sean de interés para el proceso, pero siempre en contexto y en consonancia con las demás pruebas obrantes en el mismo, tal como lo han admitido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado(8).

8.2. También podrán ser apreciados los testimonios trasladados, recopilados por la Fiscalía General de la Nación en el marco de una investigación penal, comoquiera que fue la persona jurídica Nación, a través de la mencionada entidad, quien recopiló dichos medios de convicción, que a su vez se están haciendo valer en contra del mismo sujeto jurídico de derecho público, representado en el sub lite por el Ministerio de Defensa — Ejército Nacional; ello en aplicación de la postura fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de septiembre de 2013(9).

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. Julia Rodríguez de Reyes —occisa—, era cónyuge de Juan Pedroza Reyes con quien procreó a los hijos Pablo Reyes Rodríguez —nacido el 16 de julio de 1952—, María Juana Reyes Rodríguez —nacida el 15 de enero de 1961—, Eduarda Reyes Rodríguez —nacida el 2 de agosto de 1966—. Del mismo modo, la difunta era abuela de Gabriel Rodríguez Reyes, Elvia Eloina Arrieta Reyes, Rosa Delia Díaz Arrieta, Arleth Díaz Arrieta, Esleydis Paola Arrieta Reyes, Erlis María Arrieta Reyes (registros civiles visibles a fls. 26 y ss. cdno. 1).

9.2. El 15 de junio del 2003, la señora Julia Rodríguez Reyes se encontraba en su vivienda ubicada en la Ciénega de San Lorenzo, cerca de la Isla “No Hay Como Dios”, vereda de San Lorenzo, municipio de Cantagallo-Bolívar, cuando tropas de la Armada Nacional junto a efectivos del Plan Especial Energético y Vial Número 7 efectuaban un operativo militar contra milicianos del grupo guerrillero ELN. En medio del enfrentamiento contra los integrantes del grupo subversivo, un proyectil de arma de fuego alcanzó la humanidad de Julia Rodríguez Reyes, ocasionándole la muerte. Ello se describió en el informe del capitán Tobar Velasco Robeiro Napoleón, en el cual le informó a su comandante de Batallón, los hechos ocurridos en desarrollo de la orden de operaciones furia 1, que se realizó con tropas de la compañía E del Batallón Plan Especial 7 y un elemento del combate del puesto fluvial 31 de la Infantería de Marina, en los siguientes términos:

A las 5:20 horas del 15 de junio de 2003 llegando al sitio conocido como la laguna de San Lorenzo Jurisdicción del Municipio de Cantagallo, sur de bolívar fuimos atacados por narcoterroristas de las OTN ELN, con fuego nutrido de armas largas y armas de apoyo desde una isla ubicada en la laguna de San Lorenzo, se iniciaron las maniobras con el objeto de protegernos y a la vez de someter a los narcoterroristas que nos estaban atacando en el momento, presentándose cruce de disparos por aproximadamente una media hora.

Una vez iniciado el registro en tierra por parte de editor 1, se logró ubicar a la señora Julia Rodríguez de Reyes de 80 años de edad quien de acuerdo a lo manifestado por sus familiares fue herida en el cruce de disparos, es importante señalar que hacia el sector donde fue hallada la particular se encontraba en línea de tiro de los narcoterrorista del ELN, debido a que las pirañas se encontraban en el centro de la laguna, al frente estaba el enemigo y en la parte posterior se encontraba la casa donde fue hallada la señora herida, cuando se iba a proceder a proporcionarle los primeros auxilios y evacuarla, nuevamente se iniciaron los combates, situación que nos obligó a salir inmediatamente del sector con el objeto de evitar un ataque en dicho sitio y colocar en riesgo el personal civil que se encontraba allí (fls. 2 y ss. cdno. 1).

9.3. Al cadáver de la señora Julia Rodríguez Reyes, quien resultó muerta el 15 de junio de 2003, se le practicó estudio post mortem por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con lo que pudo establecerse que la víctima fue ultimada con proyectil de arma de fuego, tal como pasa a reseñarse.

9.3.1. Así, en la necropsia practicada al cadáver de la señora Julia Rodríguez Reyes, por cuya muerte se demanda la reparación en el sub lite, se consignó que la herida de bala fue recibida en la región inter escapular derecha. En los términos consignados en el informe:

Examen externo del cadáver

Cadáver de género femenino, contextura mediana, tez trigueña clara, aspecto cuidado con herida de proyectil de arma de fuego en región inter escapular derecha. Presenta manchas seniles en antebrazos, cuello y piernas.

Talla 151 centímetros, peso 42 kilogramos y raza mestiza

Examen interior

Sistema osteo músculo articular: fractura de húmero derecho. Fractura de tercio, cuarto y quinto arcos costales posteriores derechos. Ver descripción de lesiones por proyectil de arma de fuego.

Pulmones: Peso derecho 250, izquierdo 200. Laceraciones pulmonares derechas en lóbulo superior. Ver descripción de lesiones por proyectil de arma de fuego

(…)

Conclusión: Teniendo en cuenta los datos aportados por el acta de inspección y correlacionados estos con los hallazgos macroscópicos de la necropsia concluimos:

Mecanismo de muerte: Shock Hipovolémico

Causa de muerte: Laceraciones pleuropulmunares apicales derechas ocasionadas por heridas por proyectil de arma de fuego.

Manera de muerte: Ciertamente Homicidio (fls. 46 y ss. cdno. 1).

9.4. El levantamiento del cadáver se efectuó el 15 de junio de 2003, y fue realizado por la Fiscalía Primera de la Unidad de Reacción Inmediata del municipio de Barrancabermeja —Santander—. En las correspondientes actas se consignó que la escena del crimen fue la “… Ciénaga de San Lorenzo, finca no recuerdan el nombre, corregimiento de Cantagallo sur de Bolívar. Orilla de la Ciénega San Lorenzo. Única casa del sector cerca a la isla “No Hay Como Dios”” y como relato del hecho se narró que “… Eduarda Reyes Rodríguez, hija de la occisa: “… A las cinco de la mañana entraron las pirañas (las lanchas de la armada) a la Ciénega de San Lorenzo y agarraron la vivienda donde yo vivo a plomo hiriendo a mi madre, a los 15 minutos se murió. Me la traje para acá y pensamos trasladarla al Pedral para enterrarla…”” (fls. 52 y ss. cdno. 1).

9.5. Con ocasión de esos hechos, se adelantó una investigación preliminar 0014/2003 por las Fuerzas Militares de Colombia —Ejército Nacional—, cuyas instancias investigativas decidieron lo siguiente:

Abstenerse de abrir formal investigación disciplinaria contra los miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón Plan Especial Energético y Vial 7, según hechos ocurridos el día 15 de junio de 2003, en la Laguna de San Lorenzo, jurisdicción del municipio de Cantagallo (fl. 184 cdno. provisional).

9.6. El Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, en providencia del 10 de noviembre del 2004, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar 2004-047. Al respecto se consignó en el auto:

Inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar 2004-047, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto, por los hechos ocurridos el 15 de junio de dos mil tres (2003), en la que fue herida y posteriormente fallece la señora, Julia Rodríguez Reyes producto de los disparos de arma de fuego realizados por los narco terroristas del ELN en contra de un elemento fluvial de la Armada Nacional - Flotilla Fluvial del Magdalena Medio, que transportaba tropas del Batallón Plan Especial 7 quienes adelantaban operaciones militares en desarrollo de la orden de operaciones Furia 1, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído por atipicidad, y no culpabilidad de la conducta de los militares. (fl. 226, cdno. provisional).

9.7. El periódico “la Noticia” de Barrancabermeja, el 20 de junio de 2003 tituló “Anciana, blanco de fusil de la armada” en donde narró lo sucedido con Julia Rodríguez de Reyes, en los siguientes términos:

El pasado fin de semana, en un operativo que realizaban tropas de la Armada junto a efectivos del Batallón Plan Energético y Vial en contra de la Cuadrilla Edgar Amilkar Grimaldos Barón del Ejército de Liberación Nacional, ELN, una mujer de 80 años de edad murió en Cantagallo-Sur de Bolívar.

(…).

En declaraciones para los medios el coronel Andrés Leonardo Rodríguez Fernández sostuvo que la muerte de la señora se produjo luego de que los tres guerrilleros fueron capturados y otro grupo se escondió en la casa, emprendiendo un ataque contra los soldados.

(…).

Pero la noticia conoció la versión de los familiares quienes sindican a los uniformados de entrar disparando a la casa sin verificar quienes se encontraban en el sitio. Además señalaron que van a denunciar el hecho ante los entes correspondientes por falta de previsión de las tropas.

Testigos de los hechos señalaron que los militares llegaron al sitio en tres pirañas, se bajaron disparando contra la casa donde se encontraban tres señoras, entre ellos la señora fallecida, un hombre y una niña. Las personas que resultaron ilesas se salvaron porque salieron corriendo por la parte de atrás de la vivienda, cosa que la señora Reyes no pudo hacer por su condición física.

IV. Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el a quo, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional debe ser declarada administrativamente responsable por la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes, acaecida en el marco del conflicto armado interno entre la fuerza pública e integrantes del ELN o si, como lo estima la demandada, se configura la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

10.1. Para resolver lo anterior se debe revisar si el enfrentamiento armado entre la insurgencia y la fuerza pública configuró un riesgo excepcional que imponga el deber a la administración de responder por los perjuicios ocasionados a la población civil, de acuerdo con la teoría del riesgo-conflicto desarrollada en reciente pronunciamiento de la Sala; o si, por el contrario, la hipótesis de que la muerte de la familiar de los accionantes pudo haberse producido a manos de un grupo armado ilegal, si fuera demostrada, impediría el surgimiento del débito resarcitorio, tal como lo argumentó la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional.

10.2. Al revisar la imputación del daño, bajo la premisa de que el menoscabo alegado se encuentra plenamente demostrado —según se verá—, se ocupará la Sala de revisar en el sub lite si existen los elementos suficientes para afirmar que la entidad demandada tuvo responsabilidad por la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes.

IV. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes, quien perdió la vida el día 15 de junio de 2003 —párr. 9.2, 9.3 y 9.4 hechos probados—, y respecto de quien la mayoría de los demandantes demostraron la existencia de una relación de parentesco —párr. 9.1, hechos probados—. Sin embargo, para el caso de la señora Sonia Rodríguez Reyes, no se encontró en el registro civil aportado (fl. 28, c.1) relación de parentesco con la occisa, y lo cierto es que en las demás pruebas del proceso no se menciona que dicha peticionaria haya tenido una afectación con el fallecimiento de la primeramente mencionada, razón ésta por la cual no se tendrá por acreditado el detrimento alegado por ella.

12. De acuerdo con los testimonios rendidos dentro del presente trámite, la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes implicó para los demandantes una situación de sufrimiento, conclusión que se refuerza por el hecho de que en el proceso se demostraron las relaciones de parentesco de los accionantes en reparación con quien perdió su vida en las circunstancias fácticas aquí discutidas, nexos a partir de los cuales puede deducirse que la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes implicó para sus familiares cercanos una situación de congoja y dolor(10).

13. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, está debidamente acreditado que el 13 de junio de 2005 se libró un enfrentamiento entre insurgentes del ELN y miembros de la Armada Nacional junto a efectivos del Plan Especial Energético y Vial número 7, en la Ciénega de San Lorenzo, vereda de San Lorenzo, municipio de Cantagallo — Bolívar —párr. 9.2, hechos probados—, en donde se le ocasionó la muerte a la señora Julia Rodríguez Reyes —párr. 9.3 y 9.8, hechos probados—. Lo anterior, fue constatado por funcionarios judiciales en informes —párr. 9.8, hechos probados— y testimonios aportados al proceso durante el curso de la primera instancia —párr. 9.7.1, hechos probados—.

14. La conducta que se detalló con anterioridad está calificada como violatoria del Derecho Internacional Humanitario, en la medida en que los miembros de la Armada Nacional dirigieron un contraataque hacia subversivos del ELN, sin tomar en cuenta las medidas de precaución necesarias para asegurarse de que en el operativo no resultarían dañadas personas ajenas al conflicto. Para verificar dichas imputaciones es necesario realizar un análisis de las normas del derecho internacional de los derechos humanos que son aplicables al caso de estudio, según pasa a indicarse.

14.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional Humanitario incluye variadas normas sobre protección de bienes y personas de carácter civil, y de forma categórica prohíbe, en tiempos de guerra, cualquier acción que pueda tener consecuencias respecto de la vida e integridad de quienes no tienen participación en la confrontación. Así lo dispone el artículo tercero común a los convenios de Ginebra de 1949, en especial el IV Convenio(11), cuyo texto es el siguiente:

ART. 3º—Conflictos no internacionales.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquiera otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

(…).

14.1.2. En el marco de un conflicto armado está prohibida cualquier acción militar deliberadamente dirigida contra personas o bienes civiles, así como cualquier conducta que plantee la posibilidad de obtener ventajas estratégicas a partir del amparo del que gozan las personas protegidas por el Derecho Internacional, entre ellas los civiles que no participan en una confrontación armada. Por tal razón, los estados partes estimaron necesario precisar y particularizar las reglas relativas a la protección de bienes y personas de carácter civil, en el marco de un conflicto armado interno, mediante el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949(12), en cuyo artículo 4º se dispuso:

ART. 4º—Garantías fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:

a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

(…).

14.1.2.1. En el mismo sentido, se establece en el artículo 13 ibídem:

ART. 13.—Protección de la población civil:

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

14.1.3. Como se observa, las normas del Protocolo II que se viene comentando, aunque prohíben de forma expresa cualquier acción militar que pueda tener consecuencias perjudiciales para los bienes y personas civiles, resultan ser directrices muy generales respecto de los comportamientos que deben tener las partes en conflicto para no vulnerar esa prohibición, pues no establecen pautas y criterios concretos que deban tenerse en cuenta para establecer los casos en que los daños colaterales causados a personas no participantes en la contienda, conllevan una violación del Derecho Internacional Humanitario.

14.1.4. Dichos parámetros concretos sí habían sido consagrados en el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949, en cuyo articulado se plasmaron las más importantes reglas relacionadas con la protección de la población civil en los conflictos armados de carácter internacional(13), entre las cuales se cuentan las siguientes:

14.1.4.1. El artículo 35, que establece una prohibición general de todos aquellos métodos de acción militar que puedan causar males o sufrimientos mayores a las ventajas estratégicas que eventualmente se obtengan, lo que en el mismo sentido implica que las estrategias de acción militar deben estar planeadas de tal forma que, para la consecución de los fines bélicos, se utilicen medios e instrumentos que causen el menor daño posible, sea directo o colateral. Dispone la norma:

ART. 35.—Normas fundamentales.

1. En todo conflicto armado, el derecho de todas las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado.

2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.

3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa preveer que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

14.1.4.2. En el artículo 41, por su parte, se reafirma el principio general según el cual no pueden considerarse objetivos militares aquellas personas que se encuentran fuera de combate. Al respecto establece el numeral 1º ejusdem que “… ninguna persona podrá ser objeto de ataque cuando se reconozca o, atendidas las circunstancias, debe reconocerse que está fuera de combate…”, para lo cual se entiende que está “fuera de combate” cualquier persona que se encuentre en incapacidad de defenderse. Se resalta en este punto que la norma aquí referida no sólo condiciona el amparo a la población civil a que la parte atacante tenga conocimiento del carácter del objetivo atacado, sino que además cobija aquellos casos en los que el agresor, ignorando el riesgo para los civiles, debía haber conocido tal condición, situación que también puede implicar una conducta contraria a las normas del Derecho Internacional Humanitario.

14.1.4.3. De otra parte, el artículo 48 establece la obligación de los contendores armados, de fijar una clara distinción entre los bienes y personas de interés militar, por un lado, y los objetos de interés meramente civil, por el otro, lo que a su vez conlleva a una obligación, también positivamente establecida en el Derecho Internacional Humanitario, de dirigir las acciones bélicas sólo respecto de aquellos objetivos que tengan un interés o valor en términos militares. Dispone la norma en cuestión:

ART. 48.—Norma fundamental.

A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

14.1.4.4. En procura de clarificar el deber de distinción consagrado en la norma anterior, en el artículo 50 se establecen los parámetros que deben tenerse en cuenta para establecer y determinar que una persona es civil y, por lo tanto, protegida por el derecho internacional. Igualmente, se consagra el principio según el cual, cuando no se tenga certeza de si una persona es militar o civil, se presumirá que es no combatiente. Finalmente, se establece la regla que determina que cuando los actores del conflicto se mezclan con la población civil, esto no convierte a dicha población en participante de la confrontación armada. El texto del artículo 50 es el siguiente:

ART. 50.—Definición de personas y de población civil.

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4º, A. 1), 2), 3) y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente protocolo(14). En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.

2. La población civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil.

14.1.4.5. En el artículo 51 se prohíbe de forma explícita cualquier acción militar que pueda tener efectos adversos para la población civil, a la cual se le debe dispensar protección a través de todos los medios posibles. En especial, se proscriben de manera expresa los ataques que están dirigidos a objetos que no tengan una clara relevancia estratégica o cuyas consecuencias no se pueden prever y que, por tales razones, tengan la posibilidad de causar daños a las personas o a los bienes de carácter civil, protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. El tenor de esta norma es el que a continuación se cita:

ART. 51.—Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan en las hostilidades y mientras dure tal participación.

4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) Los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto;

c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo;

(sic) y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.

(…).

14.1.4.6. Finalmente, ha de repararse en la previsión del artículo 57 del Protocolo, que regula los parámetros que deben tenerse en cuenta para el diseño de las estrategias y ataques militares, en aras de garantizar que las respectivas maniobras no tendrán efectos contraproducentes respecto de bienes o personas de carácter civil. Dentro de dichas normas, se establece que es obligación de los contendientes ejercer, en la medida de lo posible, todas las acciones que sean necesarias para asegurar que los objetivos atacados no son de carácter civil, o que los ataques no tendrán consecuencias frente a bienes o personas civiles. Consagra la norma:

ART. 57.—Precauciones en el ataque.

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

(…).

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones posibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

(…).

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligros para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

(…).

14.1.4.7. De la lectura de todas las normas del derecho internacional humanitario que han sido traídas a colación, es factible extraer varios principios que rigen la actividad de los contendores de una confrontación armada, todos ellos mediatizados por la finalidad última de ese marco normativo, cuál es la de preservar los derechos, la vida y la integridad de las personas que, sin ser participantes de la contención bélica, se ven involucradas en la misma debido a las acciones adelantadas por las fuerzas en enfrentamiento; finalidad ésta que debe prevalecer sobre cualquier otro propósito que se vea comprometido con el desarrollo de la guerra pues, de lo contrario, se volvería a las situaciones de absurda inhumanidad que han sido lamentadas en tiempos no muy lejanos del presente(15).

14.1.5. Ahora bien, la Sala no pierde de vista que las normas anteriormente aludidas fueron estipuladas y diseñadas con miras a regular las acciones militares que se desarrollan en el marco de un conflicto armado de carácter internacional, razón por la que podría argumentarse que se trata de preceptos y principios que no se aplican respecto de hechos ocurridos en el marco de un conflicto armado interno, como ocurre en el caso que hoy se estudia.

14.1.5.1. No obstante, dicha cuestión ya ha sido abordada por los organismos internacionales de derechos humanos quienes, con base en la jurisprudencia de los organismos ad hoc constituidos para el juzgamiento de crímenes cometidos en el marco de conflictos armados no internacionales, han dejado establecido que los principios de Derecho Internacional Humanitario, positivizados para la regulación de conflictos internacionales —Protocolo I—, son aplicables también a los conflictos internos. En este tema ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

g. Protección de personas civiles y bienes civiles contra ataques indiscriminados en hostilidades internas.

74. Cualquier duda concerniente a la protección de personas civiles contra ataques indiscriminados en hostilidades internas ha sido aclarada por el Tribunal de Yugoslavia en la decisión de su Sala de Apelaciones en el Caso Tadic. En dicha decisión, el Tribunal señaló que el núcleo esencial de los principios y preceptos básicos que regulan los medios y métodos de guerra en hostilidades internacionales se han hecho aplicables a conflictos internos en virtud de la práctica de los Estados. La Corte específicamente consideró que estas reglas incluyen “(…) materias tales como la protección de personas civiles en las hostilidades, en particular al ataque indiscriminado, protección de bienes civiles, en especial propiedad cultural, protección a todos aquellos que no son o ya no son parte de las hostilidades, así como prohibiciones sobre medios de guerra proscritos en conflictos armados internacionales y prohibición de ciertos métodos de conducción de las hostilidades”(16). En relación a este último punto, la Corte señaló:

En efecto, es absurdo que, bajo consideraciones elementales de humanidad y sentido común, el uso por parte de Estados de armas prohibidas en conflictos armados entre ellos sea permitido cuando los estados buscan sofocar una rebelión de sus propios nacionales en su territorio. Lo que es inhumano y por lo tanto proscrito en guerras internacionales no puede ser nada diferente a inhumano e inadmisible en guerras civiles(17).

75. En la medida en que ciertas disposiciones del Protocolo I codifican por primera vez reglas de derecho consuetudinario diseñadas para proteger personas civiles y bienes civiles de ataques indiscriminados o desproporcionados, ellas constituyen fuentes autorizadas para interpretar el alcance de protecciones similares para tales personas y bienes en todo conflicto armado interno…(18).

14.1.5.2. La misma cuestión fue analizada por la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad del Protocolo II a los convenios de Ginebra de 1949, oportunidad en la que dejó sentado el criterio que a continuación se cita:

22. El preámbulo incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la “Cláusula de Martens”, esto es, el principio según el cual “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

Esta cláusula indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios, puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que —se reitera- las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según lo determinó esta corporación en anteriores decisiones.

23. Así, ninguna de las normas convencionales de derecho internacional humanitario expresamente aplicables a los conflictos internos —a saber el artículo 3º común y este protocolo bajo revisión- regula en detalle los medios legítimos de combate y la forma de conducción de las hostilidades. Sin embargo, la doctrina internacional considera que estas reglas, provenientes del derecho de la guerra, son aplicables a los conflictos armados internos, puesto que ésta es la única forma de verdaderamente proteger las eventuales víctimas de tales conflagraciones.

En efecto, el 7 de abril de 1990, en Taormina, Italia, el Consejo del Instituto Internacional de Derecho Humanitario aprobó una declaración sobre las “normas de derecho internacional humanitario relativas a la conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales”(19). Según esta declaración, que puede ser considerada la expresión más autorizada de la doctrina internacional en este campo, son aplicables a los conflictos no internacionales las reglas sobre conducción de las hostilidades que, en función del principio de proporcionalidad, limitan el derecho de las partes a elegir los medios de guerra, con el fin de evitar los males superfluos o innecesarios. Por consiguiente, si bien ninguna de las normas convencionales expresamente aplicables a los conflictos internos excluye los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas armas, la Declaración de Taormina considera que esas prohibiciones —en parte consuetudinarias, en parte convencionales— sobre utilización de armas…, se aplican a los conflictos armados no internacionales, no solo porque ellas hacen parte del derecho consuetudinario de los pueblos sino, además, porque ellas son una obvia consecuencia de la norma general que prohíbe lanzar ataques contra la población civil.

24. En el caso colombiano, la aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario” (C.P. art. 214 ord. 2). Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que “la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”(20).

14.1.5.3. En ese orden de ideas, para la Sala no queda duda de que las normas y principios contenidos en el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 son aplicables, en lo que sea compatible, a los casos de conflictos no internacionales, pues se trata de normas que hacen parte del ius cogens del derecho internacional(21), válidas en el derecho colombiano por virtud de la remisión expresa que se hace por los artículos 93(22), 94(23) y 214 numeral 2º(24) de la Constitución Política. Además, de acuerdo con la jurisprudencia internacional de derechos humanos, resultaría un absurdo entender que a las personas y bienes de carácter civil les asiste una entidad y protección menores cuando se trata de una guerra interna, en comparación a lo que ocurre cuando se trata de una contienda armada entre las naciones, toda vez que los daños que pueden sufrir ese tipo de intereses, no varían si se trata de un conflicto interno o de un conflicto internacional, de lo que se sigue la obligación de protegerlos indistintamente en una u otra eventualidad bélica.

14.1.5.4. Y aplicadas las consideraciones anteriores al caso concreto, se insiste por la Sala en la apreciación según la cual, de conformidad con lo evidenciado dentro del proceso, los miembros de la Armada Nacional que participaron en el operativo materia de análisis incurrieron en una falla del servicio por inobservancia del principio de distinción, en la medida en que propiciaron un enfrentamiento armado en las inmediaciones de una vivienda de carácter civil, lo que a la postre derivó en el daño que ahora se lamenta.

15. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los criterios de atribución del daño, e independientemente de la falla probada recién aludida, considera la Sala que, aún si se admitiera la hipótesis según la cual la herida que quitó la vida a la familiar de los demandantes fue causada por miembros de la guerrilla —como lo sostiene la parte demandada—, lo cierto es que en ese caso el régimen de responsabilidad aplicable para el sub lite sería el objetivo por riesgo excepcional (riesgo-conflicto armado), y con aplicación de ese marco de referencia sería posible la imputación de responsabilidad, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

16. Por regla general los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado, pueden ser imputados a la administración si ésta ha contribuido causalmente en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(25).

17. De esta forma, la corporación ha considerado que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de los guerrilleros(26); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(27); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(28); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(29).

18. Sin embargo, en ausencia de falla probada del servicio, la Sala consideró que el régimen de daño especial era aplicable a los casos en los cuales el ataque tenía como objetivo un establecimiento militar o policivo pues los daños derivados de este tipo de actos conllevaban la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas(30). De acuerdo con la jurisprudencia, la obligación de reparar se sustentaba en los principios de equidad y solidaridad, en la medida en que los damnificados ajenos al conflicto no tenían por qué soportar los daños generados por las acciones de la subversión contra el orden institucional(31).

19. Luego, el Consejo de Estado estimó que los daños causados a particulares, derivados de ataques perpetrados por la subversión contra bienes representativos del Estado en el marco del conflicto armado interno, eran imputables a la administración a título de riesgo excepcional, no de daño especial(32). En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustentó en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que, “si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(33).

20. Con base en este título jurídico de imputación, la jurisprudencia declaró la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos armados al margen de la ley contra (i) cuarteles militares o estaciones de policía, sea que la fuerza pública reaccione o no violentamente con el fin de repeler la agresión(34) y; (ii) redes de transporte de combustible(35).

21. En estos casos, se consideró que, dada la situación de conflicto armado, la simple presencia o ubicación de bienes o instalaciones que los grupos armados ilegales escogen como objetivo de sus ataques, generaba un riesgo para la comunidad que, de concretarse, comprometía la responsabilidad estatal(36). No importaba, para el efecto, que no existiera ilicitud en la actividad de la administración e incluso que ésta respondiera al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surgía de la creación deliberada de un riesgo que se consideraba excepcional, en la medida en que suponía la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos(37). De cualquier forma, era necesario que el ataque estuviera dirigido contra un típico objetivo militar de la subversión, pues si no existía certeza sobre sus móviles y propósitos, o si éste tenía un carácter indiscriminado y se dirigía únicamente a generar pánico o zozobra entre la población civil, no cabía declarar la responsabilidad del Estado con base en el concepto del riesgo excepcional(38).

22. No obstante lo anterior, es importante aclarar que en el punto de la atribución de responsabilidad administrativa por ataques guerrilleros contra bienes del Estado cuando no existía falla del servicio, la jurisprudencia del Consejo de Estado no mostró una evolución coherente. Si bien inicialmente el fundamento de la obligación de reparar se estableció con base en el régimen de daño especial, en los últimos años el título de imputación empleado fue el de riesgo excepcional. Con todo, esto no significó un abandono completo y definitivo del régimen de daño especial, por lo cual puede afirmarse que la jurisprudencia en este punto continuó siendo vacilante(39). Prueba de lo anterior es que casos que por sus similitudes debieron haber sido resueltos con base en el mismo régimen de responsabilidad, recibieron un tratamiento disímil por parte del Consejo de Estado, sin que se explicitaran las razones que justificaron apartarse de la decisión anterior en cada caso(40).

23. Esta situación motivó que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno abordara el debate sobre la responsabilidad estatal en casos como el que hoy se estudia, señalando que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, así tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a los eventos en los cuales los particulares resulten afectados por ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(41).

24. Así las cosas, se precisa que aunque el título de imputación utilizado por la Sección Tercera en la sentencia transcrita haya sido el de daño especial(42), ello no implica que todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de ataques o tomas guerrilleras tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

25. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que en situaciones de conflicto armado las obligaciones de adoptar medidas positivas de protección y prevención se ven acentuadas y revestidas de una importancia cardinal, por lo que su inobservancia puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, debido a que en estos casos las personas enfrentan un riesgo real de sufrir amenazas o vulneraciones de sus derechos humanos, el Estado asume una posición especial de garante que lo obliga a ofrecer una protección efectiva a la población civil y a adoptar todas las medidas a su alcance para evitar o conjurar situaciones de peligro razonablemente previsibles(43).

26. Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro(44); el riesgo-beneficio(45) y el riesgo-álea(46). Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

27. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(47).

28. De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional, no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos —como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)—, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil riesgos de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

29. La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces es esa presencia —lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública— la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla.

30. En el caso de las estaciones de policía, el riesgo adquiere un carácter tan cierto, grave y evidente que la Corte Constitucional, mediante sentencias de tutela, ha señalado que, en ciertas condiciones, procede ordenar su traslado y reubicación con el fin de amparar los derechos fundamentales de las personas civiles y de evitar que con ocasión de la prestación del servicio de seguridad, protección y vigilancia, los ciudadanos se vean expuestos a cargas desproporcionadas que afecten su vida, su integridad o su patrimonio(48).

31. Es verdad que desde un enfoque normativo, no todos los objetos “claramente identificables como Estado” pueden ser considerados como factores generadores de riesgo, sino solamente aquellos que, según las normas del derecho internacional humanitario, revisten carácter militar(49), pues ellos no están protegidos por la prohibición general de convertirlos en blancos de ataques o represalias, como sí lo están los bienes de carácter civil. No obstante, desde un punto de vista fáctico muchos bienes e instalaciones del Estado están ubicados en una “zona gris” entre lo civil y lo militar, por lo cual igual puede considerárselos como factores generadores de riesgo. Tal es el caso de las estaciones de policía(50), las cuales de hecho son objeto de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que, en su afán por desestabilizar el poder político, emplea métodos de guerra indiscriminados y contrarios al principio de distinción que comprometen la seguridad de la población civil.

32. De lo dicho hasta el momento podría inferirse que la proximidad a cualquier objeto claramente identificable como Estado genera para la ciudadanía, independientemente de cualquier otra consideración, un riesgo de carácter excepcional. Sin embargo, es necesario precisar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un atentado grave contra la infraestructura del Estado. Y este hecho es, justamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y en donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto.

33. Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque como claramente ocurrió en el caso examinado.

34. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no sólo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar.

35. En suma, los daños derivados de acciones violentas cometidas por grupos guerrilleros pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional. No obstante se advierte que ello sólo procede cuando el ataque es perpetrado en el marco del conflicto armado interno contra un bien claramente identificable como Estado (i), y del cual se deriva un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en la que se ejecuta el ataque (ii). Si bien es evidente que la guerrilla puede causar daños a la población civil a través de distintas acciones (p.e. a través del sembrado de minas antipersonales o de combates con las fuerzas de seguridad del Estado), se aclara que lo dicho previamente respecto a la imputación por riesgo excepcional se explica a partir de los supuestos de hecho analizados en esta sentencia.

36. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que el caso concreto es susceptible de ser juzgado con aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional (riesgo-conflicto interno armado), en el cual al demandante le basta con demostrar la existencia del daño y su relación causal con la actividad riesgosa de la administración en el contexto del conflicto interno armado, y a ésta, para exonerarse de responsabilidad, le corresponde demostrar la existencia de una causa extraña, ajena y no imputable a éste.

37. Para la Sala es claro que el daño padecido por los demandantes es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, en la medida que la muerte de la señora Julia Rodríguez Reyes no se habría producido, si el enfrentamiento entre guerrilleros y tropas de la Armada Nacional no se hubiera presentado en inmediaciones a la residencia de la occisa, ubicada en la Ciénega de San Lorenzo, vereda de San Lorenzo, municipio de Cantagallo - Bolívar.

37.1. En efecto, si bien se acreditó en el proceso que el ataque armado fue iniciado por personas ajenas a la fuerza pública, tal no es una situación que tenga virtud para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada pues, conforme a la jurisprudencia desarrollada por la Sala, cuando grupos subversivos o delincuenciales dirigen ataques contra edificios o personas representativas de la estructura administrativa en el contexto de conflicto armado, el Estado deberá responder por los daños causados a terceros ajenos al conflicto armado, sin que le sea dable a la administración alegar el hecho de un tercero como excluyente de responsabilidad.

37.2. Ahora bien, el ataque guerrillero ocurrido el 13 de junio de 2005 no fue realizado en forma indiscriminada contra la población de la vereda de San Lorenzo, municipio de Cantagallo - Bolívar, sino que fue dirigido indudablemente contra las embarcaciones de la Armada Nacional que navegaban cerca de la residencia de la occisa, y debido al ataque perpetrado por los insurgentes, la fuerza pública reaccionó debidamente. Sin embargo, del enfrentamiento que se tuvo con los insurgentes del ELN, resultó muerta la señora Julia Rodríguez Reyes. Así las cosas, como se trató de un daño que fue padecido únicamente por una persona del Municipio, y no por la población en general, el menoscabo se torna antijurídico y, además, es explicable debido a la condición de cercanía de las embarcaciones al domicilio de la señora Rodríguez Reyes. Entonces, puede concluirse que se trata de un perjuicio indemnizable con base en el régimen objetivo de imputación de responsabilidad que se viene refiriendo.

37.3. El daño padecido tiene el carácter de antijurídico, pues es evidente que los demandantes no tenían el deber de soportar las consecuencias derivadas del enfrentamiento entre la fuerza pública y guerrilleros del ELN, como la muerte de su pariente en el marco del conflicto armado interno.

38. Según ya se señaló, para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado bajo el título de imputación de riesgo excepcional (riesgo-conflicto interno armado), por los daños derivados de acciones violentas cometidas por terceros, es necesario que el acto no tenga un carácter indiscriminado y que haya sido perpetrado por grupos armados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno, contra un bien claramente identificable como Estado o un personaje representativo de la cúpula estatal, y del cual se derive un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en que se ejecuta el ataque.

39. En estas condiciones, se concluye que la presencia de las embarcaciones de la Armada Nacional en la Ciénega de San Lorenzo, vereda de San Lorenzo, municipio de Cantagallo - Bolívar, puso a los habitantes del sector en una situación de riesgo excepcional, debido a que esa patrulla estatal podía ser objeto de ataques por parte de grupos guerrilleros que también hacían presencia en la zona. Al respecto, si bien se conoce que las embarcaciones de la Armada Nacional se encontraban en cumplimiento de sus funciones de vigilancia, control y protección hacia los ciudadanos dentro del sector, y que dichas acciones se enmarcaban en actividades legítimas para el desarrollo de sus objetivos como institución, también es cierto que, dadas las condiciones de inseguridad imperantes en la zona, el paso de embarcaciones militares por la Ciénega San Lorenzo del mencionado Municipio, y más específicamente en cercanías a la vivienda de la señora Julia Rodríguez Reyes, generó un riesgo surgido por el contexto del conflicto armado; riesgo que, al materializarse y ocasionar un daño antijurídico, da lugar al surgimiento del débito resarcitorio a cargo del extremo pasivo de la acción indemnizatoria.

40. Lo precedentemente expuesto implica que se satisfacen todos los presupuestos para predicar la responsabilidad a cargo del Estado, en la medida en que quedaron demostrados el daño, el hecho de la administración y el nexo causal entre ambos.

V. Conclusión

41. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que la decisión de primera instancia, esto es, la providencia proferida el 29 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, será confirmada, es decir, es procedente declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte de la señora Julia Rodríguez de Reyes.

VI. Medidas de reparación

42. En el escrito de la demanda se pide tanto la indemnización de los perjuicios inmateriales como de los materiales derivados de la muerte de la señora Julia Rodríguez de Reyes, en relación con los cuales sólo se probó la relación de parentesco de los demandantes con el mencionado occiso, y el sufrimiento padecido con ocasión de su deceso. En relación con esos menoscabos, considera la Sala que es procedente hacer las siguientes precisiones de cara a su indemnización.

42.1. En lo que tiene que ver con el daño moral, la mayoría de los demandantes probaron su nexo con la señora Julia Rodríguez de Reyes, menos Sonia Rodríguez Reyes. Lo que implica que merece ser reparado dicho detrimento. la Sala fijará en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios(51), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(52), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(53), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(54).

42.1.1. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia(55) frente a la indemnización por el daño moral surgido de la muerte de un familiar y estableció que, por regla general, los cónyuges o compañeros permanentes, y también los parientes en el primer grado de consanguinidad —padres e hijos—, tienen derecho a una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la sentencia, a título de indemnización de perjuicios por el daño moral padecido por el deceso del allegado. Los parientes en el segundo grado de consanguinidad —como es el caso de los nietos—, por su parte, tienen derecho a una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ejecutoria del fallo.

42.1.2. En ese orden, tal como se decidió en la sentencia de primera instancia, a favor de cada uno de los demandantes Pablo Reyes Rodríguez —hijo—, María Juana Reyes Rodríguez —hija—, Eduarda Reyes Rodríguez —hija—, se reconocerá una indemnización de perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

42.1.3. Y para cada uno de los señores Gabriel Rodríguez Reyes —nieto—, Elvia Eloina Arrieta Reyes —nieta—, Rosa Delia Díaz Arrieta —nieta—, Arleth Díaz Arrieta —nieta—, Esleydis Paola Arrieta Reyes —nieta—, Erlis Maria Arrieta Reyes —nieta—, la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

43. En lo que tiene que ver con el daño emergente, al señor Gabriel Rodríguez Reyes se le reconoció en la sentencia de primera instancia la indemnización que asciende a $374 837 por concepto de gastos fúnebres, suma que será actualizada de acuerdo con la siguiente fórmula:

FORMULA.jpg
 

43.2. El primero corresponde al último índice conocido en la época del presente fallo, y el segundo corresponde a aquél certificado en la época de expedición de la sentencia de primera instancia. Y aplicados dichos valores a la fórmula antes mencionada, se tiene lo siguiente:

 

1a
 

43.4. Las partes no demostraron otras erogaciones realizadas con ocasión del daño.

VII. Costas

44. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 29 de agosto de 2014 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cartagena, la cual quedará así:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación — Ministerio de Defensa — Armada Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante por la muerte de la señora JUlia Rodríguez de Reyes el día 15 de junio de 2003.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero:

A) Por concepto de indemnización de daño moral el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los señores Pablo Reyes Rodríguez, María Juana Reyes Rodríguez, Eduarda Reyes Rodríguez.

B) Por concepto de indemnización de daño moral el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los señores Gabriel Rodríguez Reyes, Elvia Eloina Arrieta Reyes, Rosa Delia Díaz Arrieta, Arlet Díaz Arrieta, Esleydis Paola Arrieta Reyes y Erlis María Arrieta Reyes.

C) Por concepto de indemnización de daño emergente a favor del señor Gabriel Rodríguez Reyes la suma de cuatrocientos treinta y nueve mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($439.958) m/cte.

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. No condenar en costas.

2. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

3. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

4. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

2 A folio 15 del cuaderno 1, se estima el monto de todos los perjuicios patrimoniales cuya indemnización se solicita, en $2’140 000.000 pesos m/cte. En la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, entonces la cuantía debe determinarse con la sumatoria de todas las pretensiones estimadas en el libelo introductorio. Así, el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia —y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado—, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $190 750 000 con el salario mínimo vigente para el año 2005 —$381 500—, que es la época en que se interpuso la demanda de reparación directa. Lo anterior implica que el presente caso puede ser conocido por la Sala en sede de apelación.

3 “ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

4 T-291 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.

5 “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.” // “Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.” // “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio…”.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo., sentencia del 30 de septiembre de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-15-000-2007-01081 (REV), actor: Adriana Gaviria Vargas., demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

8 Para un recuento jurisprudencial acerca de la posibilidad de valorar reportes periodísticos, puede revisarse, entre otros, el siguiente pronunciamiento de la Subsección “B”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación n.º 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado), número interno 28373, actor: Triturados del Tolima Limitada y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Allí se dijo: “… la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores…”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación n.º 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Cubides Chacón y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, demandado: Departamento del Valle del Cauca.

11 “IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a personas civiles en tiempo de guerra, 1949”.

12 “Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977”. En dicho protocolo se positivizó el carácter complementario que sus normas tienen respecto del artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, de tal forma que en el artículo 1º de aquél se estableció que “… El presente Protocolo, que desarrolla y complementa el artículo 3 común a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1º del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.// 2. El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

13 En su artículo 1º respectivo a “… principios generales y ámbito de aplicación…”, se dispone que el protocolo sólo es aplicable cuando se trate de situaciones previstas en el artículo 2º común a los Convenios de Ginebra de 1949, que a su vez establece que dichos convenios se aplican “… en caso de guerra declarada o en cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las altas partes contratantes…”, previsión que demuestra el carácter internacionalista de las normas contenidas en el Protocolo I que se viene refiriendo.

14 Establece el artículo 4º del Convenio III de Ginebra de 1949 “relativo al trato debido a los prisioneros de guerra”: “ART. 4º—… A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:// 1) Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;// 2) Los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones...// 3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno o de una autoridad no reconocidas por la potencia detenedora;//… 6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra…”. El artículo 43 del Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 estable, por su parte, lo siguiente: “...1. Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o una autoridad no reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados.// 2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso…) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades. // 3. Siempre que una parte en conflicto incorpore a sus fuerzas armadas un organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el orden público, deberá notificarlo a las partes en conflicto”.

15 Piénsese por ejemplo en los lamentables hechos de las dos guerras mundiales que fueron, precisamente, el contexto histórico que puso en evidencia la necesidad de que las naciones acordaran un marco de humanidad para el desarrollo de las contiendas armadas. En el preámbulo del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es claro en señalar al respecto que “… es necesario… reafirmar y desarrollar las disposiciones que protejan a las víctimas de los conflictos armados, así como completar las medidas para reforzar la aplicación de tales disposiciones…”.

16 [53] Caso Tadic, párrafo 12.

17 [54] Id.

18 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, Capítulo IV.- Violencia y la violación del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, febrero de 1999. En “Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional”, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Volumen III, Bogotá-2001, página 125.

19 [29] Ver el texto de tal declaración en la Revista Internacional de la Cruz Roja, septiembre-octubre 1990, Nº 101, págs. 434-438.

20 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

21 Sobre la vinculancia en el derecho interno de las normas de ius cogens del derecho internacional, ha dicho el Consejo de Estado que “… tales derechos en cuestión… hacen parte integral del ius cogens, lo cual significa que su garantía y respeto no puede ser sometido a convención que implique el límite o restricción por parte de los Estados sujetos de derecho internacional, comoquiera que los mismos han sido entendidos como parte del bagaje cultural universal de la humanidad, lo cual supone su respeto y garantía irrestricta… // Dichas normas del jus cogens han sido acogidas por diversos convenios internacionales de los cuales el Estado colombiano hace parte y comprenden tanto las normas de Derechos Humanos…, como las normas del Derecho Internacional Humanitario… y, más recientemente, las normas del Derecho Penal Internacional…, las cuales, en su conjunto, consagran un catálogo de preceptos normativos tendientes a prohibir y castigar cualquier atentado contra la vida, la integridad, la libertad y la igualdad, todo lo cual se traduce en últimas en las obligaciones de respeto, garantía y efectividad del Estado para con la dignidad del ser humano…”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046), actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros, demandado: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

22 “ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”.

23 “ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

24 “ART. 214.—Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:… // 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario…”.

25 En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

26 En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

27 Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.

28 La providencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

29 Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

30 Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6828, C.P. Julio César Uribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el Comando de la Segunda División del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, exp. 1082, C.P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera (Tolima).

31 No obstante, cabe señalar que, en estas primeras decisiones, el Consejo de Estado no fue muy coherente al determinar el régimen de responsabilidad aplicable, pues invocó simultáneamente el daño especial y el riesgo excepcional. Por ejemplo, en la citada sentencia de 30 de julio de 1992, sostuvo lo siguiente: “Valorada la anterior realidad fáctica, el ad quem encuentra que la administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, lícito, pero el daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. El demandante es pues un damnificado más de los muchos que hay hoy en Colombia, que de la noche a la mañana ve disminuido su patrimonio como consecuencia del enfrentamiento que las fuerza del orden realizan para combatir a las del desorden, resultando equitativo que ese desequilibrio económico sea soportado por todos los colombianos y no por uno solo de ellos. En el caso sub examine no interesa determinar quién atacó primero a quién. El atentado iba dirigido contra el Ejército como ya se destacó en otro aparte de esta providencia, y todo indica que fue reivindicado por el Ejército de Liberación Nacional (…). La teoría del daño especial se torna más de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideración de que el Ejército Nacional hacia el año de 1.983 decidió organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando así a los habitantes del mismo, en especiales circunstancias de riesgo pues nadie osaría negar que, dada la situación de orden público que hoy registra el país, las instalaciones militares son centros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra” (negrillas no originales).

32 Sin embargo, es importante señalar que la jurisprudencia en este punto ha sido vacilante, como se expondrá más adelante. Ver infra párr. 29 y ss.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

34 En las sentencias de 6 de octubre de 2005, exp. AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa; de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, C.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a los habitantes de distintos municipios del país durante enfrentamientos armados entre la guerrilla y las fuerzas armadas, suscitados en respuesta al ataque de los insurgentes contra cuarteles militares o estaciones de policía. De otra parte, en la sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16.630, C.P. Ruth Stella Correa, el Estado fue condenado a reparar los daños causados por la explosión de un artefacto dirigido contra el Comando de Policía de Bello (Antioquia), sin que se hubiera generado un enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y los responsables del ataque. Idéntica decisión se adoptó por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 19 de abril de 2001, exp. 12.178, C.P. María Helena Giraldo, al resolver la acción de reparación directa por las víctimas de una bomba activada por la guerrilla de las Farc en una estación de gasolina en momentos en que los vehículos de la policía realizaban el tanqueo diario.

35 En un caso que guarda importantes similitudes con el que ahora se debate, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a dos habitantes del municipio de Ricaurte (Nariño) a raíz de la conflagración producida por la voladura de un tramo del oleoducto Trasandino, de propiedad de Ecopetrol. Dijo entonces la Sala: “(…) no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea ‘un objeto claramente identificable como del Estado’, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegido por los terroristas como objetivo. Tal es el caso del oleoducto, como más adelante se verá”. Sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 12.916 y 13.627, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

36 No obstante, cabe señalar que esta postura no ha sido asumida de forma unánime por la corporación. En efecto, en el salvamento de voto a la sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16.630, el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez señaló que es equivocado afirmar que la simple presencia de una estación de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues, es justamente, dicha presencia “la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad”. Lo contrario conduce a una enorme paradoja pues “no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el sólo hecho de acantonarse”. Posteriormente, el Consejero de Estado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, manifestó que no puede afirmarse que “la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la Fuerza Pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado Social de Derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Pública no fue otra que la de autoridad de protección”.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 16.640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 21 de junio de 2007, exp. 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.

39 Esta situación ha sido puesta de presente por la doctrina. Véase al respecto Enrique Gil Botero, Responsabilidad extracontractual del Estado, editorial Temis, 5ª edición, Bogotá, 2011, pp. 279–311; también Alier Eduardo Hernández, Responsabilidad extracontractual del Estado, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 549–583.

40 Por ejemplo, en las sentencias 6 de octubre de 2005, exp. AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa, y de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, C.P. Mauricio Fajardo, la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó el régimen de riesgo excepcional para imputar responsabilidad al Estado por los daños causados a particulares a consecuencia de ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra las estaciones de policía de los municipios de Algeciras (Huila) y Santa Rosa del Sur (Bolívar), respectivamente. Con posterioridad, sin embargo, mediante sentencia de 2 de octubre de 2008, exp. AG-00605, C.P. Myriam Guerrero, la Sala dio aplicación al régimen de daño especial para imputar responsabilidad al Estado por los daños causados a varios habitantes del municipio de La Cruz (Nariño) a consecuencia de un ataque armado de las mismas características.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23.219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Ambas sentencias declararon la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados a inmuebles de propiedad de particulares durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las Farc a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

42 La decisión de atribuir responsabilidad al Estado con fundamento en el título de daño especial, motivó que el suscrito magistrado presentara aclaración de voto a las sentencias de 19 de abril y de 23 de agosto de 2012 con fundamento en argumentos similares a los que se recogen en la presente providencia.

43 Sentencias de 31 de enero de 2006, caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 123 a 141; y de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 126 a 138. En similar sentido, el Consejo de Estado ha considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la inobservancia del deber positivo de protección que le es exigible con mayor rigor en situaciones de conflicto armado, y que demanda la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención para proteger y preservar los derechos fundamentales no sólo de las personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades.

44 La imputación por riesgo-peligro procede en aquellos casos en los que la Administración interviene en la ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (p.e. armas, vehículos), una sustancia (p.e. combustibles, químicos) o una instalación (p.e. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.

45 Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

46 Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, “quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (…). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico’”. Ibíd.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

48 Sentencia T-1206 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo con la Corte, para la prosperidad de la acción de tutela en estos casos es necesario que (i) el peligro o amenaza efectivamente se configuren, esto es, que exista una alta probabilidad de que ocurra un ataque armado de la guerrilla contra la estación de policía; (ii) exista un riesgo subjetivo excepcional contra la vida o la integridad física de un grupo de personas determinadas o determinables; y (iii) el retiro de la estación de policía no constituya una desmejora significativa y comprobada en la eficacia y eficiencia del servicio, o que su establecimiento en otro lugar no comporte un riesgo para la vida o la integridad de otro grupo humano en situación de igual o mayor indefensión. Con base en similares consideraciones, relativas a la observancia de los principios humanitarios de distinción, precaución y necesidad militar, pero con fundamento además en las normas del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Corte Constitucional, mediante auto de 23 de julio de 2012, C.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional el retiro de la Escuela de Fuerzas Especiales e Infantería de Marina del territorio colectivo perteneciente al resguardo del pueblo indígena Jiw.

49 Según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los ataques se limitarán exclusivamente a los objetivos militares, los cuales comprenden “aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”.

50 Si bien el artículo 218 de la Constitución Política define a la Policía Nacional como “un cuerpo permanente de naturaleza civil”, en Colombia se trata de un cuerpo armado que materialmente cumple funciones de contrainsurgencia y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque desde una perspectiva conceptual puede afirmarse la conveniencia y necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía, en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. En efecto, “[e]stas circunstancias han determinado la existencia de una especie de ‘zona gris’ o ‘fronteriza’ en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno de la militarización de la policía –esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la táctica bélica–, según este punto de vista, corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no meramente preventivo de la policía”. Corte Constitucional, sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros – William Alberto González y otra, demandado: Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vïas, INVÍAS.

52 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación n.° 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación13232.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 16205.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.