Sentencia 2005-01289 de noviembre 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250002324000200501289 01

Ref.: Apelación sentencia - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Álvaro Antonio Velásquez Caballero - Farmasalud

Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil catorce.

«EXTRACTOS: Consideraciones

1. Los actos demandados.

Los actos administrativos demandados, que por su extensión no se transcriben, sin perjuicio de que se haga referencia a su contenido dentro de esta providencia, se encuentran contenidos en la Resolución 2004023956 de 27 de diciembre de 2004 y la Resolución 2005008944 de 20 de mayo de 2005 proferidas por la Jefe de la Oficina Jurídica del Invima dentro del proceso administrativo sancionatorio 200300249 acumulado, en virtud de las cuales se declara responsable al señor Álvaro Antonio Velásquez Caballero y se le impone una sanción de multa equivalente a 9.500 salarios mínimos diarios legales vigentes, por las siguientes conductas:

— Distribuir productos farmacéuticos alterados y fraudulentos violando lo dispuesto en el artículo 77 y 102 del Decreto 677 de 1995.

— Realizar actividades de acondicionamiento y almacenamiento de productos sin obtener previa autorización del Invima y sin dar cumplimiento a las condiciones higiénico, técnico, sanitarias y de calidad exigidas por la normatividad sanitaria vigente violando lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 677 de 1995 y el artículo 10 de la Resolución 3183 del 23 de agosto de 1995 y demás normas concordantes.

— Incumplir la modalidad en que fue otorgado el registro sanitario, violando lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 677 de 1995.

— Etiquetar medicamentos sin declarar en su rotulado laboratorio fabricante, número de lote, número de registro sanitario y/o señalando fecha de expiración diferente a la admitida en el registro sanitario violando lo dispuesto en los artículos 72 y 74 del Decreto 677 de 1995.

— Tener empaques, etiquetas y elementos destinados a la elaboración de medicamentos sin tener la correspondiente autorización por parte del Invima.

El señor Álvaro Velásquez Caballero promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los artículos 6º y 12 de la parte resolutiva de la Resolución 2004023956 de 27 de diciembre de 2004 y los artículos 2º y 5º de la Resolución 2005008944 de 20 de mayo de 2005, que dispusieron imponer una sanción y confirmar esta decisión y se declare responsable patrimonialmente al Invima por la suma de $ 3.542.257.784, por perjuicios materiales y 100 smlv por concepto de perjuicios morales.

Planteamiento del problema jurídico.

Se cuestiona en el presente caso si la conducta por la cual se impuso la sanción a la parte actora tiene carácter permanente y en caso afirmativo si se debe revocar la decisión que en este sentido adoptó el Tribunal de instancia.

El término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y su alcance en materia sanitaria.

Caducidad de la facultad sancionatoria.

El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo prevé que “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado(1), sobre el alcance de esta disposición ha precisado:

En relación con la interpretación que se le debe dar a esta norma, se han planteado tres tesis, a saber: Una primera posición, se refiere a que se entiende ejercida la potestad sancionatoria cuando se expide el acto administrativo primigenio, es decir, el acto que resuelve el fondo del asunto (resolución que impone la sanción). Una posición intermedia, es aquella según la cual, además de expedirse el acto administrativo definitivo (primigenio), éste debe haberse notificado dentro del término de caducidad. Una última posición, es aquella que predica que además de haberse proferido y notificado el acto primigenio, se deben haber resuelto los recursos interpuestos, y notificado las decisiones sobre éstos. En este caso, encuentra la Sala que el a quo le dio aplicación a la tercera tesis, basado en el concepto de 25 de mayo de 2005, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Enrique Arboleda Perdomo; posición de la que se discrepa, por las razones que pasan a explicarse: En primer término, es del caso señalar que esta Sección ha sido enfática en sostener que el término de los tres años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se debe contabilizar desde la fecha en que se produjo el acto que ocasiona la sanción, hasta la notificación del acto administrativo que la impone, independientemente de la interposición de los recursos en la vía gubernativa. Esto quiere decir, que es la notificación del acto administrativo sancionatorio la que permite establecer si la administración actuó antes de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria. Tesis que coincide con lo expuesto en el pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación, en el que, ante la importancia jurídica del tema de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, y la necesidad de unificación jurisprudencial sobre el mismo, se analizó el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración en un proceso disciplinario.

De otra parte ha señalado esta Sección en sentencia con ponencia del Consejero Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta de 18 de agosto de 2011, radicación 11001-03-24-000-2007-00013-00(2) que en el evento en que la conducta sea de ejecución continuada el término de caducidad ha de contarse a partir del último acto generador de la falta, así ha precisado:

Los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 52 de la Ley 30 de 1992, coinciden en disponer que la potestad sancionatoria que ostentan las autoridades administrativas caduca al cabo de tres (3) años. Mientras el primero de los preceptos enunciados señala que su computo empieza el día que haya tenido lugar la ocurrencia de la falta, en el segundo se hace referencia a que la misma debe empezar a partir del “último acto” constitutivo de la misma. Si bien podría decirse en principio que se presenta una contradicción entre ambas disposiciones con respecto al momento a partir del cual debe comenzar el computo del término de caducidad, la Sala considera que aquella en realidad es aparente, pues mientras el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se está refiriendo a aquellos actos constitutivos de falta que se realizan y se agotan en un solo instante, el artículo 52 de la Ley 30 de 1992 está haciendo alusión a aquellos actos sancionables de ejecución continuada. En todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en interpretar el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de señalar que cuando la conducta constitutiva de la falta se desarrolla no en un único momento sino que se prolonga durante cierto período de tiempo, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto.

Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en interpretar el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de señalar que cuando la conducta constitutiva de la falta se desarrolla no en un único momento sino que se prolonga durante cierto período de tiempo, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto, en sentencias proferidas el 23 de enero de 2003 y el 21 de febrero de 2008, la Sala señaló:

Sentencia del 23 de enero de 2003, exp. 25000-23-24-000-2000-0665-01(7909), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola: La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención.

Sentencia del 21 de febrero de 2008, exp. 25000-23-27-000-2001-00898-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade: La apelante sostiene que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió competencia para proferir los actos sancionatorios, por cuanto la entidad demandada profirió los actos demandados por fuera del término concedido en la norma, luego ya no era competente para hacerlo. Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo señala un plazo perentorio para que la autoridad administrativa ejerza la facultad de imponer sanciones, a saber: “ART. 38.—Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Asimismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha conceptuado respecto de la configuración del silencio administrativo y la facultad sancionatoria lo siguiente: “En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, señala el artículo 38 que la caducidad se produce al cabo de tres años de haberse producido el acto que pueda ocasionarlas. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que si se trata de actos de ejecución continuada, el término de caducidad para imponer la sanción comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, esto es, desde que el hecho se produce.(3)

Dentro de este marco jurisprudencial procede analizar el caso concreto para establecer si la conducta es continuada y si operó o no la caducidad de la sanción disciplinaria.

De conformidad con el precedente jurisprudencial la fecha para la caducidad de la acción sancionatoria será aquélla en la cual cesó la conducta.

Las conductas por las cuales se procedió en el presente asunto tuvieron como causa las visitas de inspección, vigilancia y control realizadas al establecimiento de comercio Farmasalud, propiedad del señor Álvaro Antonio Velásquez Caballero y la Sociedad Laboratorios ERON S.A., donde se constató el etiquetado, empaque y acondicionamiento de productos importados en condiciones riesgosas para la salud, lo que dio lugar a la imposición de la medida de seguridad de decomiso por el Invima el 18 de abril de 2001, Resolución 2001279822 expedida por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos, con base en queja formulada el 8 de marzo de 2001.

A página 504 del anexo, en la resolución acusada se lee: “En el presente proceso se advierte el incumplimiento de la autorización sanitaria en lo concerniente a la fabricación, acondicionamiento y autorización de medicamentos fraudulentos, alterados y/o que incumplen la autorización sobre rotulado; acondicionamiento de productos sin obtener previa autorización del Invima; tenencia de empaques, etiquetas y elementos destinados a la autorización de medicamentos sin la correspondiente autorización de este instituto y fabricación y comercialización de productos médico quirúrgicos que no declaran lote, distribuidor, registro sanitario y/o no lo poseen” y a continuación se lee en el literal f) “F. Álvaro Velásquez Caballero Conforme a lo normado en el artículo 121 del Decreto 677 de 1995, sus conductas se encuentran agravadas por las circunstancias contempladas en el literal a): Por los efectos dañosos del hecho infractor de las normas sanitarias. Las contravenciones sanitarias que se imputan al señor Álvaro Velásquez Caballero y/o Farmasalud, acarrean un gravísimo riesgo para el bien jurídico tutelado por cuanto las mismas pueden desencadenar consecuencias verdaderamente nocivas en la salud de los consumidores.

“Con respecto al citado investigado, no se conjugan ninguna de las circunstancias atenuantes que contempla el artículo 122 ibídem”.

En estos términos la Resolución 200423956, resuelve en el artículo 6º “Imponer al señor Álvaro Antonio Velásquez Caballero, en calidad de propietario del establecimiento de comercio Farmasalud, sanción pecuniaria consistente en multa de diez mil salarios mínimos diarios legales vigentes, suma que deberá ser cancelada dentro del término perentorio de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia (…)” y en el artículo 12 “Oficiar a las subdirecciones de medicamentos y productos biológicos y de insumos para la salud y productos varios, a fin de definir la medida sanitaria impuesta a los productos congelados o decomisados”.

Esta resolución fue notificada mediante edicto de 27 de diciembre de 2004 y contra la misma se interpuso por el actor en este proceso el recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución 2005008944 de 20 de mayo de 2005, la cual en la parte considerativa y en relación con el tema de la caducidad planteada por el recurrente sostuvo:

“Con respecto a las investigaciones que adelantan las autoridades administrativas, la caducidad tiene una definición bien específica que no puede confundirse con la caducidad de las acciones contenciosas administrativas que se ejercen ante la jurisdicción competente (…).

“El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, es claro en establecer que lo que caduca es la facultad para imponer sanciones (…)

“B. Su aplicación en el derecho sancionatorio sanitario

Si bien las disposiciones sanitarias no regulan lo referente a la caducidad con respecto a la acción sancionatoria, se acude a lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por expresa remisión del artículo 1º del mismo compendio (…).

“(…) Es esta última posición jurisprudencial la que ha tenido en cuenta este despacho con respecto al término en el que finaliza la caducidad, es decir que una vez que se realiza la notificación del acto que impone sanción, dentro del término legal que establece el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la administración actuó en tiempo y por lo tanto, no puede argumentarse que el instituto perdió la facultad para sancionar como quiera que el acto administrativo fue proferido y conocido dentro de los tres (3) años señalados por la disposición legal, teniendo en consecuencia, plenos efectos vinculantes.

“No pretende pues este instituto, so pretexto de sancionar a los investigados, atender una posición diferente a la arriba expuesta, pues, tal como se expondrá más adelante, este despacho actuó de forma regular y acatando en su totalidad la posición jurisprudencial del Consejo de Estado.

“Cosa distinta es que, contrario a lo que pretenden hacer ver los recurrentes, las conductas objeto de investigación hayan sido de carácter permanente y continuo, como más adelante se verificará.

“(…) La contravención sanitaria de ejecución permanente, supone la persistencia en el tiempo de una situación antijurídica, mantenimiento a través del cual se sigue realizando la conducta, por lo que la infracción continúa consumándose hasta que se abandone esta situación.

“En la presente casuística sanitaria la comisión de las infracciones comenzó desde el momento en que los investigados, ahora recurrentes, iniciaron las actividades contrarias a las disposiciones sanitarias, hechos de los que tuvo conocimiento este instituto, a través de las múltiples visitas efectuadas a los establecimientos de comercio de nombre Farmasalud y a las instalaciones de la sociedad Mundo Médico S.A., así como a la sociedad Gráficas Castañeda e Hijos y con ocasión de la práctica de las diferentes pruebas, en especial de los análisis de laboratorio, que obran en el presente proceso sancionatorio. Conductas estas que ciertamente se prolongaron durante todo el tiempo que esa situación persistió por voluntad de los agentes infractores, al punto tal que, no existe evidencia alguna que permita demostrar que se corrigieron la totalidad de las faltas sanitarias, máxime cuando en la mayoría de los casos no se procedió al levantamiento de las medidas de seguridad (…)”

En estos términos la resolución procede a analizar una a una las conductas adelantadas por el señor Álvaro Antonio Velásquez Caballero para concluir con absoluta claridad que las mismas son de carácter permanente, ya que si bien el instituto aplicó medidas sanitarias de congelamiento y/o decomiso sobre los productos farmacéuticos alterados o fraudulentos, lo cierto es que a la fecha, dicha medida sanitaria persiste, en tanto nunca se efectuaron por parte del señor Velásquez Caballero los ajustes a los diferentes productos, especialmente en lo que atañe a la corrección de las etiquetas y de los empaques e incluso a la destrucción de los productos en caso de que hubiere lugar a ello; tampoco realizó conducta alguna con miras a adoptar los correctivos para que se levantara la medida sanitaria de seguridad, lo que significa que la conducta permaneció en el tiempo.

Agrega que el señor Velásquez Caballero no ha obtenido la correspondiente autorización por parte del instituto para la realización de actividades de acondicionamiento, más aún cuando no fue solicitada la modificación del registro sanitario para admitir la preparación o acondicionamiento de productos farmacéuticos y en tales circunstancias, la conducta permanece en el tiempo.

De otra parte, la misma resolución refiere el artículo 110 del Decreto 677 de 1996, en el cual se lee:

Del carácter de las medidas sanitarias de seguridad. Por su naturaleza son de inmediata ejecución, tiene carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, se levantarán cuando se compruebe que han desparecido las causas que la originaron” (se destaca).

Razón por la cual la resolución acusada señala:

“En este sentido, si no se probé el desaparecimiento de la conducta sanitaria contraria a la ley y/o no se procedió al levantamiento de las medidas sanitarias que pesan sobre los productos farmacéuticos fraudulentos y alterados es porque no han desaparecido las causas que las originaron y por lo tanto, la infracción sanitaria permanece en el tiempo, aun cuando el instituto, haya tenido conocimiento de ella, en tiempo por demás remoto. Sólo se exceptúan de ellas aquellas conductas que no sean susceptibles de corregir, como una publicidad ya efectuada en un periódico.

“No en vano el citado decreto otorga la oportunidad de corregir la falta sanitaria para que se levante la medida, pues nótese que, dicha potestad radica en cabeza exclusiva del investigado.

“Y ello es así, en aras de garantizar la debida protección a la salud, que no es más que una expresión del cumplimiento a la función de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal (…).”

Dentro de este contexto, al ser la salud un derecho fundamental y dada la entidad de las conductas endilgadas al actor, frente al bien jurídico que se pretende amparar, la autoridad competente procedió no sólo a proferir medida sanitaria de seguridad sino que sancionó al infractor, acorde con las disposiciones contenidas en el Decreto 677 de 1995 que regulan la materia. Una vez impuesta la sanción y en razón a que continúa vigente las medida sanitaria de seguridad y no se demostró en el proceso que el infractor hubiese adoptado la actividad conducente para que fuera levantada la medida, no hay duda para la Sala que las conductas se prolongaron en el tiempo y adquirieron el carácter de permanentes, pues hasta el momento, se reitera, no han cesado en sus efectos las infracciones que dieron origen a la expedición de los actos acusados.

Como la conducta por la cual fue sancionado el actor reviste el carácter de permanente el término de caducidad no se ha producido, y teniendo en cuenta que el objeto de las medidas es controlar o prevenir el riesgo o daño que se está causando con la conducta infractora, la administración, esto es el Invima, contrario a lo afirmado por el Tribunal sí tenía competencia para sancionar al actor.

Así las cosas para la Sala al ser las conductas por las cuales se sancionó al señor Álvaro Velásquez Caballero permanentes, no operó el fenómeno de la caducidad alegado y en consecuencia la pretensión del actor no está llamada a prosperar.

Como en el presente caso el Tribunal de instancia negó los demás cargos de la demanda, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados, procede en este sentido, confirmar la providencia impugnada.

Conclusión

Dentro de estos presupuestos la Sala concluye que las infracciones por las cuales se sancionó al actor tienen carácter permanente, por lo tanto el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, tenía competencia para proferir la decisión sancionatoria por cuanto no había trascurrido el término previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual se dispondrá revocar la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho y confirmarla, frente al pronunciamiento efectuado sobre los restantes cargos de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B” el 11 de agosto de 2011 y en su lugar se dispone:

REVOCAR los numerales 2º, 3º y 4º en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados contenidos en las resoluciones 2004023956 de 2004 y 2005008944 de 2005, y dispuso el restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

CONFIRMAR los numerales 1º, 4º, 5º, y 6º, en cuanto declara no probadas las excepciones propuestas por el Invima, niega las demás pretensiones de la demanda, se abstiene de condenar en costas y ordena devolver al actor el remanente a favor del accionante por el depósito de las expensas para gastos del proceso.

2. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), rad.: 25000-23-24-000-2004-00030-01(17439), actor: Instituto de Fomento Industrial —IFI— en liquidación.

2 Ver sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 23 de enero de 2003, rad.: 2000-0665-01 (7909), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola y del 21 de febrero de 2008, rad.: 2001-00898-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

3 En ese mismo sentido, se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia del 11 de septiembre de 1997, exp. 4267, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del 17 de junio de 1999, exp. 5379, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; y sentencia del 29 de noviembre de 2001, exp. 25000-23-24-000-1999-0167-01(7041), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola: En la primera de tales sentencias se señaló: “No existiendo norma especial que regule la caducidad de la sanción respecto del procedimiento disciplinario seguido en contra del actor en su calidad de miembro de la Sala General de la Universidad Libre, y no habiendo la entidad demandada señalado dicha norma, concluye la Sala que en efecto la norma a aplicar es el artículo 38, por lo cual la facultad para imponer la sanción al demandante caducó el 1º de abril de 1995. El artículo 52 de la Ley 30 de 1992, aun cuando no es aplicable a la presente controversia, ratificó el contenido del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, al disponer que la “Acción y la sanción administrativa caducarán en el término de 3 años, contados a partir del último acto constitutivo de la falta”. Al haber sido expedida la Resolución 2743 el 19 de julio de 1995, no queda duda para la Sala que dicho acto, al igual que el que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución, deberán ser declarados nulos por falta de competencia del funcionario que las profirió”.