Sentencia 2005-01290 de julio 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 230012331000200501290 01

Nº Interno 2344-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actora: Wadis José Contreras Machado

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Wadis José Contreras Machado, tiene derecho a que se le realice la junta médico laboral para determinar si las secuelas de la herida en combate ameritan una indemnización.

Acto demandado

Oficio 418330 de 14 de junio de 2005 (fl. 9), proferido por el subdirector de sanidad del Ejército Nacional, que negó la solicitud de realización de junta médico laboral, argumentando que el actor no definió su situación de sanidad, ya que no se realizó el examen de retiro establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000.

De lo probado en el proceso

El comandante del Batallón Contraguerrillas Nº 36 “Comuneros”, mediante informativo administrativo por lesión Nº 003 expedido el 15 de abril de 2003 (fl. 59), estableció que el 18 de marzo de 2003 a las 11:49 horas, cuando la Compañía “Cascabel” efectuaba control de área y retén militar, en el sector de Puente Dos del municipio de la Macarena, Meta, se llevó a cabo un “hostigamiento por parte de los terroristas de las Farc”, en el que el actor resultó herido a la altura de la pantorrilla de la pierna derecha, afectándole la tibia y el peroné, por lo que debió ser inmovilizado por parte del enfermero y conducido al Hospital de la Macarena y posteriormente evacuado vía aérea a la ciudad de Villavicencio.

Por lo anterior, el comandante del Batallón de Contraguerrillas Nº 36 “Comuneros”, conceptuó de acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, que las lesiones sufridas por el demandante ocurrieron en el servicio, por acción del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Mediante la hoja de servicios Nº 287489 de 14 de mayo de 2004 (fl. 64), se establece que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años, 5 meses y 14 días y su retiro se dio a través de la Resolución 1041 de 20 de marzo de 2004, por inasistencia al servicio por más de 10 días sin justa causa.

En escrito de 23 de mayo de 2005 (fl. 11), el demandante solicitó la convocatoria de la junta médico laboral, con el fin de que se le diagnostique e indemnice la disminución de su capacidad laboral, producida a causa de la herida en combate. Posteriormente se proceda al pago de los tres últimos sueldos producto de la incapacidad; la solicitud anterior fue negada mediante el acto demandado.

Análisis de la Sala

De la junta médico laboral

La junta médico laboral militar o de policía es un organismo integrado por tres médicos de planta de la dirección de sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, uno de los cuales es el representante de medicina laboral.

La finalidad de la junta mencionada es llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones si es del caso, de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía.

Las funciones asignadas en primera instancia a la junta médico laboral son las siguientes:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones.

6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por ley o reglamento.

El artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 establece las causales de convocatoria para la junta medico laboral de la siguiente forma:

“Se practicará junta médico laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten.

5. Por solicitud del afectado.

PAR.—Si después de una junta médico laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, estas serán precisadas y evaluadas mediante nueva junta médico laboral”.

Si bien esta norma consagra la convocatoria de junta médico laboral, entre otros, a petición del interesado que se encuentre vinculado al servicio y que presente una afección posterior a la valoración de una junta anterior, también lo es que esa situación puede presentarse en un soldado retirado que no se encuentre afiliado al subsistema de salud de la fuerza que con el transcurso del tiempo evidencia un deterioro en su salud por lesiones sufridas en servicio(1).

Respecto de la realización de valorizaciones médicas a personal retirado del servicio, la Corte Constitucional en Sentencia T-493 de 20 de mayo de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, manifestó:

“En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las Fuerzas Militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la junta médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.

Debe tenerse en cuenta que hay patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza. Si ese desarrollo eventual se materializa, es claro que no ha sido objeto de protección. Y resultaría claro también, de acuerdo con la jurisprudencia, que tiene amparo constitucional.

(…).

Encuentra la Corte que, existiendo, como se ha puesto de presente, evidencia científica en relación con las manifestaciones tardías del secuestro y teniendo en cuenta las extremas condiciones que describe el accionante y que no han sido desvirtuadas, la negativa a practicarle un examen que establezca su actual condición denota una absoluta falta de sensibilidad para los derechos constitucionalmente protegidos del exsoldado.

(…).

Por otro lado, la presunción de buena fe hace imperativo que en presencia de esa situación objetiva, la manifestación del exsoldado se tenga como una expresión actual y seria de una sintomatología que puede estar asociada con el servicio. En tales condiciones, resulta imperativo que sanidad militar practique un nuevo examen al soldado retirado.

Para que en casos como el presente resulte imperativa una nueva valoración médica, se requiere que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.

Concluyó la Corte en la citada Sentencia T-643 de 2003 que “(…) es contrario a la Constitución, al orden social justo y a la dignidad humana, que el Estado a través de las direcciones de sanidad de las Fuerzas Militares y de policía, se nieguen a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios, ostentaban unas óptimas condiciones de salud y al momento de su retiro, resultan con lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación de dicho servicio”.

Finalmente, observa la Sala, resulta contrario al deber de solidaridad que se deriva de la Constitución, una interpretación del ordenamiento legal en materia de salud en las Fuerzas Militares y de policía, que se oriente a restringir el acceso a los servicios médicos a personas que, no obstante estar retiradas, lo requieren para su rehabilitación, en razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al servicio”.

En Sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes reglas:

“(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio; o

(iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a este, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba”.

En ese orden de ideas, el Ejército Nacional tiene la obligación de satisfacer las necesidades básicas de salud a los soldados que padecieron lesiones mientras ejercían la actividad militar o con ocasión de la misma, “(…) exigencia mínima si se tiene en cuenta la fragilidad de la naturaleza humana frente a la dinámica de la actividad militar que demanda grandes esfuerzos físicos y psíquicos”(2).

Los antecedentes jurisprudenciales citados permiten concluir que en el evento en que un soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo, o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio militar, puede acudir a la dirección de sanidad del Ejército nacional, para reclamarle la prestación de los servicios de prevención, protección y rehabilitación, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento, cuando se trate de una lesión producto de la actividad castrense, situación que se determinará con la realización de un examen médico de retiro(3).

Tratándose de la atención médica después del retiro de la institución, debe decirse que esta es excepcional, cuandoquiera que dicho retiro sea a consecuencia de lesiones o enfermedades que hubieren disminuido sus capacidades físicas, mentales o sensoriales como producto de la prestación del servicio o cuando siendo anteriores a este y no advertidas a su ingreso, se hubieren agravado durante el tiempo que estuvieron como miembros de las Fuerzas Militares; y en consecuencia deben seguir siendo tratadas(4).

Caso concreto

Sin embargo, el acto demandado declaró que no era jurídicamente viable la práctica de la junta médico laboral, porque el actor no ha definido su situación de sanidad, por lo tanto no tiene acceso a los derechos prestacionales que esta genere.

El Decreto 1796 de 2000 consagró la obligación por parte de las Fuerzas Armadas, de realizar un examen médico a los integrantes que van a ser dados de baja, sin importar la causa que motiva el retiro. Es así como en su artículo 8º establece:

“Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente junta médico laboral militar o de policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

Se busca con esto garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana.

A pesar de lo anterior mediante Oficio OAP Nº 1041 de 20 de marzo de 2004, el actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional a partir del 12 de febrero de 2004, por la causal de inasistencia al servicio.

Lo anterior supone que el demandante no se realizó el examen de retiro requerido para definir la situación de sanidad militar, sin embargo, el inciso segundo del artículo 8º del decreto citado establece que cuando sin causa justificada el retirado no se presente dentro del término de dos meses, dicho examen se practicará en los establecimientos de sanidad militar o de policía por cuenta del interesado.

Por lo anterior, la Sala advierte que es necesario que el actor defina su situación de sanidad militar teniendo en cuenta que esta debió resolverse en el término de dos meses después de su retiro, razón por la cual deberá dirigirse al establecimiento de sanidad militar correspondiente para que le sea realizado dicho examen y se pueda definir su situación de sanidad militar, una vez determinada dicha situación, la entidad procederá a definir su situación prestacional mediante las decisiones a las que haya lugar.

Por las razones expuestas, el acto que negó la solicitud de realización de junta médico laboral conserva su presunción de legalidad, y en ese sentido el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 5 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda incoada por Wadis José Contreras Machado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Reiteración de jurisprudencia, sentencia de 26 de agosto de 2010, Expediente AC-2010-01269-01, actor: Juan Diego Durango, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Consejo de Estado.

(2) Sentencia T-350 de 2010, Corte Constitucional.

(3) Corte Constitucional, sentencias T-350 y T-510 de 2010.

(4) Ver sentencias, Corte Constitucional, T-376 de 1997, T-393 y T-762 de 1998, T-107 de 2000; T-824 de 2002; T-493 de 2004, T-1000 de 2006, T-523 y T-568 de 2008, T-437 y T-516 de 2009.