Sentencia 2005-01291 de febrero 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Rad.: 25000-23-24-000-2005-01291-01

Actor: Marín Prada Inversiones S. en C. S. y otros

Demandado: Dirección de aduanas e Impuestos Nacionales

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Según se lee a folio 16 del cuaderno 2, la DIAN en la Resolución 2004-5061 de 22 de diciembre de 2004, impuso la sanción de multa a la actora por cuanto infringió el artículo 2º de la Resolución Externa 3 de 7 de junio de 2002, de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de mayo de 2000, al comprar en efectivo divisas por montos superiores a 3.000 dólares, debiendo hacerlo mediante cheque girado a nombre del vendedor. Tal multa se impuso con fundamento en el literal aa) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999.

En la demanda la parte actora, en primer término, alega que Inversora de Valores S.A. no era el sujeto al que iba dirigida la disposición legal en la que se basó la DIAN. Que si en gracia de discusión la norma le era aplicable, la sociedad actuó con la debida diligencia y ante la imposibilidad de exigirle a su proveedor único la cuenta corriente que el mismo Estado no le garantizó, tomó las medidas denominadas idóneas por el Banco de la República para identificar el beneficiario de sus pagos, con lo cual demostró su interés en protegerse y proteger al Estado de actividades ilícitas, por lo que jamás le causó daño a nadie y no se vulneró el bien jurídicamente tutelado.

Resalta que el sujeto calificado por la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa 5 de 2003, artículo 4º, son los denominados “cambistas” o “profesionales de cambio”, personas naturales o jurídicas que se dedican a comprar y vender todo tipo de divisas o cheques de viajero, a través de ventanillas abiertas al público en general, que precisamente por el volumen de atención requieren cumplir una serie de requisitos especiales que contribuyan a la prevención del lavado de activos.

Que en el caso de Inversora de Valores su objeto social era el arbitraje de divisas, a través de lo cual vendía a otro residente: Megabanco, para obtener un provecho económico.

Que le compraba las divisas a D.M.E. S.A., profesional de cambios o cambista, para vendérselas a Megabanco. Obtenía las divisas de un proveedor único y las vendía a un comprador único que era la entidad financiera. Que por ello no era sujeto calificado de la mencionada resolución que se le aplicó.

Para responder al cargo en estudio, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

El artículo 2º de la Resolución Externa 3 de 7 de junio de 2002, de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de mayo de 2000, que aplicó la DIAN en los actos acusados, prevé:

“Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros.

Para poder comprar y vender profesionalmente divisas los residentes deberán cumplir, además, las siguientes condiciones:

1. Exigir y conservar una declaración de cambio por sus compraventas de divisas, la cual deberá contener la identificación del declarante, del beneficiario de la operación y demás características que el Banco de la República reglamente de manera general. En dicha reglamentación se definirá el monto a partir del cual deberá exigirse la declaración de cambio.

2. Al comprar divisas, los cambistas sólo podrán pagar en efectivo el equivalente a tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$3.000). Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta. (se resalta fuera de texto).

3. Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda (UIAF), en los términos que ella disponga, cualquier operación en efectivo, en pesos o divisas, superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000).

4. Reportar a la UIAF, en los términos que ella disponga, cualquier operación que consideren sospechosa de constituir lavado de activos o de estar relacionada con dinero de origen ilícito.

5. Suministrar la información, y prestar la colaboración, que requieran las autoridades para sus propósitos de prevención de actividades delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia.

6. Cumplir las obligaciones mercantiles y tributarias derivadas de su condición de comerciantes.

De acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones cambiarias aquí establecidas será sancionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás conforme al certificado de existencia y representación legal de Inversora de Valores S.A., esta sociedad tenía por objeto social la inversión en bienes inmuebles urbanos y o rurales; la adquisición, administración, arrendamiento, gravamen o enajenación de los mismos, inversión en acciones, bonos, valores bursátiles, partes de interés en sociedades comerciales, negociación de toda clase de derechos de crédito, compra, venta de toda clase de mercancías... etc. (fl. 128, cdno. ppal.).

El inciso 2º del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, establece que Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional. Dicha actividad podrá realizarse previa inscripción en el registro mercantil. Quienes realicen esta actividad deberán suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero, para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos.

Tanto de lo consignado en el certificado de existencia y representación legal de Inversora de Valores S.A., como de los documentos que reposan en el expediente y de los argumentos expresados en la demanda, colige la Sala, sin mayor esfuerzo, que sus actividades encajaban dentro del concepto de cambistas profesionales. De ahí que insista a lo largo de la demanda y del recurso en poner de relieve que actuó con la debida diligencia para evitar el lavado de activos, identificando plenamente al beneficiario de sus pagos, que, precisamente, es lo que se exige a quienes se dedican a la actividad de compra y venta de divisas de manera profesional.

En consecuencia, el primer cargo de la demanda, que enunció como violación al principio de legalidad, no tenía vocación de prosperidad, ya que, se repite, la sociedad Inversora de Valores S.A. sí era destinataria de la norma que se le aplicó.

Ahora, en la demanda, y se recaba en el recurso, se traen a colación sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con el tema de la responsabilidad objetiva, para concluir que si en gracia de discusión le fuera aplicable a la actora la normativa fundamento de la sanción, la DIAN debió considerar las circunstancias de fuerza mayor propiciadas por el mismo Estado al no garantizarle a los cambistas el acceso al sistema financiero, que llevaron a la empresa a no girarle cheque a D.M.E. S.A., al colocarlo ante el denominado “Ad imposibilia nemo tenetur”.

Sobre el particular, estima la Sala que tampoco asiste razón a la parte actora, pues es un hecho evidente que la norma que le era aplicable exige que el pago a los beneficiarios de las divisas que adquiría aquélla, si era por compra superior a tres mil dólares, como en efecto sucedió en este caso en las casi trescientas operaciones que se relacionan en el expediente, no podía hacerse en efectivo sino mediante cheque con cláusula que restrinja su negociabilidad y para abonar en cuenta.

Y el hecho de que el proveedor único con que contaba Inversora de Valores S.A. no tuviera cuenta y, por ende, no pudiera recibir pagos en cheques, en momento alguno puede constituir un motivo de fuerza mayor para excusarse dicha sociedad de su obligación. Sencillamente, tendría que haber buscado otro proveedor que le permitiera cumplir con su obligación legal. Y ya el argumento relativo a la culpa que se le endilga al Estado de no facilitar la apertura de cuenta corriente no puede servir de eximente de responsabilidad pues no es un asunto que ataña a Inversora de Valores S.A. sino a lo sumo al beneficiario de sus pagos y en todo caso ajeno a esta controversia.

Por las razones expresadas no puede prosperar el cargo.

Se señala en la demanda, y se reitera en el recurso, que la DIAN basó su decisión en el Decreto 1092 de 1996, que no contempla expresamente en ninguno de sus artículos el hecho generador de una presunta violación cambiaria que sirvió como fundamento de la sanción impuesta.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El hecho por el cual se sancionó a Inversora de Valores S.A. no está descrito en el Decreto 1092 de 1996. Empero, sí lo está en el artículo 75 de la Resolución 8 de 2000, modificado por la Resolución 3 de 2002, según el cual al comprar divisas, los cambistas sólo podrán pagar en efectivo el equivalente a tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$3.000). Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabi1idad y para abonar en cuenta.

No sobra señalar que la mencionada Resolución 3 fue expedida el 7 de junio de 2002 y las compras de divisas por las cuales se investigó y sancionó a la actora, conforme al cuadro visible a folios 41 del cuaderno 2, son posteriores a dicha fecha.

Ahora, la norma que se tuvo en cuenta para imponer la sanción fue el literal aa) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, preexistente a la ocurrencia de los hechos. Dicho decreto, expresó en su artículo 1º:

“ART. 1º—El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así:

ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará en la siguiente forma:

Declaraciones de cambio

(...).

Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.

(...).

Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

(...).

Depósito

(...).

Cuentas de compensación

(...).

Incumplimiento de obligaciones de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República.

(...).

Operaciones internas, tenencia, posesión y negociación de divisas.

(...).

Declaración de aduanas.

(...).

Turistas extranjeros y operaciones con residentes en el país.

(...).

aa) Otras infracciones.

Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación...”.

La norma antes transcrita claramente consigna que en el caso de violaciones a las normas que conforman el Régimen Cambiario no comprendidas en los literales allí citados y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa de diez salarios mínimos mensuales.

Por resultar pertinente en este caso, es importante precisar la naturaleza de la denominada “infracción cambiaria”.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1092 de 1996, por infracción cambiaria se entiende una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la trasgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.

La Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa 8 de 5 de mayo de 2000, mediante la cual compendia el régimen de cambios internacionales y deroga la Resolución 21 de 1993 que constituía el anterior marco regulatorio de esta materia y esta resolución, a su vez, y para el caso que interesa en este proceso, fue modificada en su artículo 75 por la Resolución Externa 3 de 2002.

De tal manera que la conducta en que incurrió la parte actora, así como la sanción impuesta, estaban previamente descritas en las normas superiores cuando tuvieron ocurrencia los hechos materia de la investigación.

De otra parte, la actora expresa que no se sabe cuál fue el bien jurídico que vulneraron pues está claro que la Junta Directiva del Banco de la República busca prevenir el lavado de activos entre otras, con la medida del pago mediante cheque por compras superiores a cierta cantidad de divisas, pero todo en aras de conocer el vendedor de divisas o tenerlo plenamente identificado y en este caso nadie puede decir que su comportamiento resulte antijurídico.

Sobre este argumento basta decir que se hace acreedor a las sanciones previstas en el régimen cambiario quien incumpla las obligaciones allí consagradas, sin que sea menester que se materialice un daño para el Estado; y en este caso no constituye, como ya se dijo, eximente de responsabilidad alguna la fuerza mayor aducida por la actora, como tampoco que hubiera adoptado mecanismos idóneos para prevenir el lavado de activos, pues lo cierto es que son las normas constitutivas del régimen cambiario las que consagran los mecanismos, de ahí la descripción de conductas y sanciones en ellas contenidas, y no los destinatarios de las mismas.

Finalmente, la actora plantea como inconformidad la relativa a que la DIAN decidió multiplicar cada una de las facturas emitidas por D.M.E. S.A. por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que no hubo proporcionalidad ni racionalidad en la sanción, dado el presupuesto erróneo de la existencia de un número plural de contratos u operaciones (291) de compra de divisas, desconociendo que existió una sola operación de tracto sucesivo y no de cumplimiento instantáneo.

Al respecto, estima la Sala que no le asiste razón a la demandante, pues, conforme lo advirtió el a quo, del documento obrante a folios 358 y 359 del cuaderno 2 se colige que existe un sólo contrato: el dirigido a la obtención en el tiempo de divisas por parte de Money a Inversora, que se pagaría a D.M.E. S.A. el valor estipulado en cada factura. Es decir, que de su lectura se extrae la realización de varias operaciones de compra de divisas, siendo forzoso para la DIAN al imponer la sanción tener en cuenta cada factura, pues es esta la que demuestra o sirve de soporte a la compra de divisas.

Igualmente, la actora trae a colación en el recurso una certificación de Megabanco donde se alude a 40 operaciones u ocasiones donde aquélla inobservó la obligación de pagar en cheque. Empero, dicha certificación por sí sola no desvirtúa el listado de declaraciones de cambio relacionado a folios 41 del cuaderno 2 (anexos), que señaló la DIAN como base para la sanción impuesta; amén de que tal listado armoniza con los términos y objeto del contrato obrante a folios 358 y 359 del cuaderno 2.

Consecuente con lo anterior habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2011».