Sentencia 2005-01320 de junio 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 13001-23-31-000-2005-01320-01(39346)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Miledys Oliveros Osorio

Demandado: Nación Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa, apelación auto llamamiento en garantía

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

1. Cuestión procesal previa.

Sea lo primero definir la competencia de esta sección para decidir el recurso de apelación.

Se impone a la Sala el análisis de este aspecto por cuanto entre la fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación y la fecha en la cual se decide, se presentó un tránsito de legislación en materia procesal, en lo que atañe a la competencia para proferir las decisiones interlocutorias dentro del proceso.

Para el momento en el cual se interpuso el recurso de apelación, esto es, 24 de junio de 2010, estaba vigente el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, del cual se deducía que eran colegiadas las decisiones interlocutorias enlistadas en esa norma, en tanto esta señalaba que eran apelables los autos allí incluidos proferidos en primera instancia por los tribunales en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, siendo una de tales decisiones, el auto que niega la intervención de terceros.

Esa norma fue modificada por la Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año, y que en el artículo 61, adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146 A, en conformidad con el cual:

“Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

En la nueva norma, conforme se dispone perentoriamente en ella, sólo son colegiadas las siguientes decisiones proferidas en primera o segunda instancia por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado: (i) el auto que rechaza la demanda, (ii) el que resuelve sobre la suspensión provisional y (iii) el que pone fin al proceso; mientras que los demás autos interlocutorios, proferidos por los jueces colegiados, serán de competencia del ponente, entre ellos, el que decide sobre la intervención de terceros.

A pesar de que la vigencia de la norma que así dispuso comenzó el 12 de julio de 2010, esto es, antes de que se profiera la decisión que hoy ocupa a la Sala, la norma aplicable es la anterior, es decir, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, por ser la que regía al momento de interposición del recurso, tal como lo prescribe el artículo 164 de la última normativa citada, que en lo pertinente señala:

“ART. 164.—Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

Luego como es la normativa vigente al momento de proponer el recurso la que rige su trámite y decisión, incluyendo el aspecto de competencia para proferir las decisiones, corresponde a la sección, en los términos del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, proferir esta decisión.

2. Del llamamiento en garantía.

El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a este como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquel debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.

En los juicios ante esa jurisdicción, el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite para los procesos de naturaleza contractual y los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (arts. 57, 56, 55 y 54), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos:

1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso.

2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina.

3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.

4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

Cabe precisar que la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos y los fundamentos de derecho en los que se basa la actuación, tiene como finalidad, no sólo que se definan los extremos de la relación jurídico procesal por el juez y que el ejercicio de esta figura sea responsable, sino también que se garantice el derecho de defensa de la persona que sea llamada a comparecer en esa condición al proceso.

Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al mismo, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

3. Del llamamiento en garantía de los agentes del Estado con fines de repetición.

El inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, estableció que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (Destaca la Sala).

Sin embargo, con antelación a este precepto constitucional ya los artículos 77(1) y 78(2) del Código Contencioso Administrativo (D. L. 01/84) consagraban la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. En relación con esta norma, la Sala distinguió las siguientes hipótesis:

“a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

“b) Si se demanda sólo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

“c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que este debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago”(3).

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos por su acción u omisión calificada de dolosa o gravemente culposa. En estos últimos casos, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado.

Es así como, persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional (art. 90), la jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y en desarrollo de los principios de economía, celeridad y eficacia procesal, permitió que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pudiera vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, había comprometido la responsabilidad de la entidad pública, con lo cual se facilita a las partes y al juez la solución del conflicto que se pudiera derivar entre ellas en forma conjunta.

Posteriormente, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y recogiendo la jurisprudencia de la Corporación, se expidió la Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reguló la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado frente a este a través del ejercicio de los dos mecanismos judiciales a los que se hizo alusión: la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición.

Así, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, al regular tanto los aspectos sustanciales como los procesales del llamamiento en garantía, dispuso que dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, pueden solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (art. 19).

Ahora bien, la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición, implica el cumplimiento de los requisitos consignados en el Código de Procedimiento Civil, además de aquel establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, esto es, que con el escrito en el cual se formula el llamamiento se debe acompañar prueba aunque sea sumaria de la responsabilidad del agente del Estado; es decir, prueba sumaria de que la actuación que ha dado lugar a la demanda de responsabilidad estuvo determinada por el dolo o la culpa grave del mismo, dado que este tipo de prueba le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica sustancial de responsabilidad que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso (C.P. art. 29).

Por sabido se tiene que la prueba sumaria es entendida como aquella que no ha sido controvertida en juicio o que no ha gozado de la posibilidad de discutirse y que, en principio, carece de valor procesal, excepto en aquellos eventos como en este en que expresamente el legislador permite otorgarle mérito para la vinculación del llamado en garantía con fines de repetición sin perjuicio de que la misma pueda, estando satisfecha, ser discutida y controvertida por el llamado dentro del proceso para efectos de sustentar, luego de surtirse la etapas del mismo, una decisión en relación con la responsabilidad que le pueda incumbir sobre los hechos materia de controversia(4).

La Sala en providencia de 25 de octubre de 2006(5), en tesis que ahora se reitera, señaló sobre el cumplimiento de este requisito:

“Las anteriores reflexiones son las que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero” (Negrilla ajena al texto original).

Más adelante se agregó:

“La sola circunstancia de que una entidad estatal resulte demandada, no la faculta para llamar en garantía al funcionario o ex funcionario público o al particular que cumple funciones públicas que, a su juicio, considere que es el responsable de dicha demanda, si no cuenta con suficientes elementos de juicio, serios y razonados que la lleven al convencimiento de que fue su actuación dolosa o gravemente culposa la que dio lugar a que la entidad pública hubiera sido demandada”.

Y en providencia de 11 de octubre de 2006(6), se sostuvo:

“[S]e hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no se hace necesario acompañar prueba siquiera sumaria de la relación legal o contractual que lo sustenta. Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, como quiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, más sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado. La anterior confusión se ha originado, con ocasión de entender que de la simple formulación seria, fundamentada y, razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

“El anterior postulado no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

“En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de que trata el artículo 54 ibídem, por las siguientes razones:

a. El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 ibídem, hace relación a la demostración del vínculo jurídico de orden legal o contractual del que se pretende derivar el llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella.

b. El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, como quiera que independientemente de que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, así pudiera ser sólo temporalmente.

c. En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 19 antes citado, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento.

d. En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal.

e. La ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto” (Resalta la Sala).

Por consiguiente, en virtud del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en armonía con el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público, si desean formular llamamiento en garantía deberán acompañar con el escrito correspondiente la prueba sumaria del dolo o la culpa grave en que habría incurrido el agente público, para lo cual, se advierte, deben tener en cuenta lo previsto en los artículos 5º y 6º de esa ley, así como lo señalado en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), si se trata de la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales y de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional(7).

En efecto, con el objeto de determinar la responsabilidad personal y patrimonial del agente público, en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 se consagraron las definiciones de dolo y de culpa grave(8); en cuanto a la primera estableció que “[l]a conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y respecto de la segunda señaló que “[l]a conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”.

Igualmente, las normas examinadas contemplaron cinco (5) conductas en las cuales se presume el dolo del agente estatal y cuatro (4) en las que se presume la culpa grave, a fin de facilitar su determinación y prueba, en los siguientes términos:

a) Se presume que existe dolo por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

b) Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Así mismo, ya la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 71, para los funcionarios y empleados judiciales también había establecido presunciones(9) de culpa grave y dolo bajo tres supuestos: (i) la violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; (ii) el pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación; y (iii) la negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

Para el entendimiento de las anteriores disposiciones, conviene advertir que la presunción se funda en lo que regular y ordinariamente sucede: “praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit”. La presunción, entonces, es un juicio que la ley o el juez se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto(10).

En este contexto, el artículo 66 del Código Civil, establece la siguiente noción:

“ART. 66. “Presunciones”. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.

Y, a su turno, el Código de Procedimiento Civil (capítulo de pruebas), preceptúa:

“ART. 176.—Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.

La doctrina que se extrae de las anteriores disposiciones, puede concretarse así:

(i). La presunción es un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro hecho debidamente probado. Cuando un hecho está amparado con una presunción, se entiende que está exento o no necesita de prueba, pues, precisamente, el objeto de la presunción es excluir ese hecho del tema probatorio(11) para tenerlo como realizado y verídico dentro del proceso, dado que, como es la propia ley la que deduce esta consecuencia, se está seguro de la deducción.

(ii). Las presunciones pueden ser de derecho (“iuris et de iure”, de derecho y por derecho); y legales (“iuris tantum”, sólo de derecho). Las presunciones legales admiten prueba en contrario, mientras que las presunciones de derecho dan certeza plena y absoluta del hecho y no admiten prueba en contra, pues se fundan en el orden público.

(iii). La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con un hecho desconocido que se establece como consecuencia de la demostración de aquel. Por lo tanto, para su aplicación siempre se tiene que probar un hecho, esto es, aquel del cual se deduce o se supone que es cierto otro hecho, siendo este último el que al final interesa al proceso. En otras palabras, los hechos en que se apoya una presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y en este caso la presunción opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario.

(iv). Sin embargo, la dispensa de la prueba mediante la aplicación de una presunción es sólo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirme que“[l]a dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho(12).

(v). La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. Por eso, siempre se permitirá destruirla, esto es, se otorga a la parte contra quien se hace valer, la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando estos terminen siendo falsos. Es decir, la conjetura, suposición o deducción de ley se puede desvirtuar por la parte a quien no le conviene, pues admite prueba en contrario, circunstancia que libera de la carga de probar el hecho presumido a la parte favorecida con la misma y la traslada a la otra parte quien debe desvirtuarlo.

(vi). En definitiva, al que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, ope legis, se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la parte contraria contra quien se aduce pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley.

Así las cosas, la Ley 678 de 2001 (y en su momento la L. 270/96, en su art. 71), al desarrollar el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, en especial, para efectos de determinar si los servidores, exservidores o particulares que desempeñen funciones administrativas actuaron con dolo o culpa grave, estableció un listado de hechos en los que se dice presumir, según las reglas de la experiencia, que han obrado bajo esas modalidades de conducta. Con ello, el legislador buscó que en el caso de que se demostraran las conductas descritas en los artículos 5º y 6º de la citada ley, el juez tuviera por cierto que el comportamiento del agente público fue con dolo o culpa grave, presunción que en todo caso, en aras del derecho de debido proceso y defensa (C.P. art. 29) que le asiste al mismo, puede ser desvirtuada.

De todos modos, tal y como recientemente precisó la Sala(13), las denominadas presunciones son sólo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público, pues pueden presentarse muchos más casos que, pese a que no se encuentran consagrados en las citadas causales de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 (o en L. 270/96, art. 71), originan que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

La Corte Constitucional en Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002(14) manifestó que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 “busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que esta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso”(15). Además, observó la Corte en la misma providencia que, en términos generales, “los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido”.

En suma, en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 (y en L. 270/96, art. 71) se hace una enunciación —no taxativa— de las conductas en las que se presume que el agente público actuó con culpa grave o dolo, salvo que se demuestre lo contrario.

Estas previsiones legales tienen efectos no solo cuando se ejerce mediante la acción de repetición, sino también en el llamamiento en garantía con fines de repetición, dado que si la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público, según el caso, desean ampararse en las referidas presunciones de dolo o culpa grave para llamar en garantía al agente público, en ningún caso están relevadas de la carga de aportar a la solicitud la prueba sumaria de los hechos indicativos en que se basan las diferentes causales que sobre aquellas modalidades de obrar se contemplan en los artículos 5º y 6º ibídem (o en L. 270/96, art. 71), o si se prefiere acompañar la prueba sumaria del dolo o culpa grave aplicando las reglas generales en materia procesal sobre la carga probatoria, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

En efecto, de todos modos, en tratándose de las referidas presunciones, conviene tener en cuenta que la Corte Constitucional ha sostenido en las diferentes oportunidades en que ha debido estudiar la conformidad con la Carta Política de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001(16), que:

“[L]a inversión de la carga probatoria procede sobre hechos debidamente probados(17), de modo que dentro de la acción de repetición en curso no verá el señor (...) menguado su derecho de defensa, toda vez que ´en el caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de este no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, bien sea mediante la aplicación de las referidas presunciones, que invierten la carga de la prueba, o bien sea aplicando las reglas generales de la materia procesal sobre dicha carga’(18).”(19).

Con otras palabras, la Sala concluye que al escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición debe acompañarse prueba siquiera sumaria de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se basa la vinculación del tercero, esto es, prueba indicativa del hecho de la culpa grave o el dolo que se le imputa al servidor o ex servidor público, o según se anotó, del supuesto de hecho en que se fundan las denominadas presunciones establecidas, si se invoca la aplicación de las mismas, existiendo en todo caso el derecho que le corresponde al llamado durante el debate probatorio de contradecirla o desvirtuarla a efectos de exonerarse de responsabilidad.

3. El caso concreto.

La entidad demandada al apelar señaló que la prueba de la relación legal que vincula a llamante y llamado se encuentra en los documentos suministrados por el mismo demandante y afirmó que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación no es necesario aportar prueba sumaria del dolo o de la culpa grave.

Sea lo primero manifestar que no le asiste razón al recurrente, por cuanto de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 y en la jurisprudencia reiterada de esta sección, se insiste que al escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición debe acompañarse prueba siquiera sumaria de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero, es decir, indicativa del derecho a formularlo y de la culpa grave o el dolo que se le imputa al servidor o ex servidor público, o según se anotó, si se invoca la aplicación de las denominadas presunciones establecidas para esas dos modalidades de conducta del supuesto de hecho en que se fundan, de manera que ante la ausencia de tal prueba, el llamamiento formulado resulta improcedente.

Por otra parte, en relación con la afirmación del llamante y ahora recurrente en el sentido de que las pruebas que fundamentan el llamamiento son las aportadas por la parte actora con la demanda, cabe precisar que en su escrito de solicitud señaló expresamente:

— La prueba que sirve de fundamento para el presente llamamiento en garantía se encuentra dentro del expediente administrativo, puesto que el mismo demandante aportó copia de la resolución mediante la cual se profiere la mencionada medida de aseguramiento (...)

Sin embargo, revisados los documentos a que hace referencia el recurrente en el aparte transcrito, encuentra que fueron aportados por la parte actora en copia simple y por tanto carecen de valor probatorio en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma conforme a la cual sólo se tendrán en cuenta para su valoración aquellos arrimados en copia auténtica, únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original.

En efecto, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado(20).

Así las cosas, como la entidad demandada no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 54 del código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, la providencia recurrida será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Decisión 2 del 17 de junio de 2010.

2. Ejecutoriado este auto, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(2) “ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818.

(4) “Es importante señalar que, por regla general, si bien la prueba sumaria parte del reconocimiento de unos efectos en contra de quien se aduce, sin que se haya tenido la posibilidad de controvertir los supuestos fácticos que de la misma se desprenden, lo cierto es que dicha circunstancia no es óbice para que en instancias posteriores del proceso la parte correspondiente pueda, a través de otros medios idóneos de prueba, controvertir la certeza que, en principio, se desprende del instrumento probatorio de naturaleza sumaria” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 25 de julio de 2007, Exp. 33.705.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 25 de octubre de 2006, Exp. 33.054, mediante la cual se reitera la providencia 32324 de 11 de octubre de ese mismo año.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 11 de octubre de 2006, Exp. 32.324.

(7) Normas sustanciales aplicables en el caso concreto por tratarse de hechos ocurridos en los años 2002 y 2004, esto es, en vigencia de la Ley 678 de 2001 y de la Ley 270 de 1996, y referirse a actuaciones de miembros de la Fiscalía General de la Nación que hacen parte de la rama judicial. Obsérvese que, en primer lugar, el parágrafo 3º del artículo 2º la Ley 678 de 2001 señaló: “La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la rama judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la ley estatutaria de la administración de justicia”; y que, en segundo lugar, ya la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia en sus artículos 65 a 74, estableció la posibilidad de perseguir mediante la acción de repetición la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales, así como de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional por los daños antijurídicos a cuya reparación sea condenado el Estado.

(8) Se recuerda que, con anterioridad a esta ley, ante la inexistencia de una definición legal de los conceptos de dolo o culpa grave, inicialmente el Consejo de Estado en su jurisprudencia recurrió a las definiciones que sobre los mismos trae el artículo 63 del Código Civil, comparando la conducta del agente demandado con la del modelo del buen servidor público con el fin de determinar su responsabilidad; y luego, con un sentido más amplio, acudió a los artículos 6º y 91 de la Constitución Política, que señalan que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones, sin que les sea dable oponer el cumplimiento de un mandato superior para eximirse de responsabilidad, cuando, en infracción manifiesta de un precepto constitucional, causen daño o detrimento a una persona. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8493 y de 31 de julio de 1997, Exp. 9894.

(9) La Corte Constitucional declaró exequible el artículo artículo 71 de la Ley 270 de 1996 en la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, con fundamento en que la presunción establecida por el legislador no vulnera el derecho de defensa.

(10) Rocha, Alvira, Antonio, De la Prueba en Derecho, Tomo I, Ediciones Lerner, Quinta Edición, Bogotá, 1967, págs. 554 y 560.

(11) Devis, Echandia, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo V, De la Prueba, Editorial Temis, Bogotá, 1967, pág. 287.

(12) Rocha, Alvira, Antonio, Op. cit., pág. 558.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2011, Exp. 34816.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-374 de 2002, criterio reiterado en términos generales en Sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003.

(15) Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró". Cfr. Ponencia para primer debate en el Senado de la República, Gaceta del Congreso Nº 14 de 10 de febrero de 2000, pág. 16.

(16) Sentencias C-285, 374, 423 y 455 de 2002 y C-778 de 2003.

(17) “Sentencia C-374 de 2002. En esta oportunidad la Corta debió estudiar la conformidad de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 porque a decir de los demandantes quebrantaban los artículos 13, 29 y 83 de la Carta.

(18) Sentencia C-778 de 2003, la Corte estudió la conformidad con la Carta Política de algunas expresiones de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001”.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-842 de 2 de septiembre de 2004.

(20) “[L]a exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos....” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998.

Aclaración de voto doctor Enrique Gil Botero

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto lo resuelto en el auto del 13 de junio de 2011 en el asunto de la referencia mediante, el cual se confirmó la providencia apelada, no ocurre lo mismo respecto a algunos de los fundamentos allí señalados.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

En el proveído en cuestión se confirma el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía efectuado por la parte demandada al doctor Andrés Fernando Ramírez en su calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

Es pertinente señalar que la decisión de negar el llamamiento en garantía se fundamentó en que los documentos soportes de esa petición se encontraban en copia simple, motivo por el que no eran susceptibles de valoración, conclusión que comparto.

Mi disentimiento radica en que, según el criterio mayoritario, con el escrito de llamamiento se debe acompañar prueba sumaria del dolo y de la culpa grave de la actuación del funcionario llamado en garantía, ese es el quid de la cuestión.

2. Fundamentos del disentimiento.

A continuación presento algunos de los argumentos que de manera sistemática he expuesto —en varias oportunidades— y que reflejan mi criterio sobre la forma como debe replantearse la interpretación del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en relación con el llamamiento en garantía en procesos de repetición del Estado frente a sus agentes o servidores.

2.1. La prueba sumaria del vínculo contractual o legal.

La prueba sumaria es aquella que independientemente de su valor probatorio, no ha sido sometida al principio de contradicción y, por ende, no ha sido objeto de conocimiento y confrontación por la parte en contra de quien se aduce.

El ordenamiento jurídico, en precisas ocasiones, se vale del concepto de prueba sumaria con miras a facilitar el acceso a la administración de justicia, en los términos del artículo 228 de la Carta Política(1), en cuanto, en ciertas y precisas situaciones se torna necesario facilitar o suavizar la exigencia probatoria, a efectos de garantizar, como ya se señaló, el referido postulado constitucional.

Esta clase de prueba, ha sido definida por la doctrina nacional en los siguientes términos:

“La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer.

“Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos [se refiere a la relación entre plena prueba y la sumaria] es el no haber surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer”(2).

Es importante señalar que por regla general, si bien la prueba sumaria parte del reconocimiento de unos efectos en contra de quien se aduce, sin que se haya tenido la posibilidad de controvertir los supuestos fácticos que de la misma se desprenden, lo cierto es que dicha circunstancia no es óbice para que en instancias posteriores del proceso la parte correspondiente pueda, a través de otros medios idóneos de prueba, controvertir la certeza que en principio se desprende del instrumento probatorio de naturaleza sumaria.

En ese orden de ideas, en materia de vinculación de terceros al proceso, corresponderá a la parte llamante, en cada caso concreto, aportar o al menos señalar junto con el escrito de llamamiento o denuncia, el medio probatorio que respalde la relación o el vínculo legal o contractual a partir del cual se pretende soportar dicha situación, siempre que el mismo haga parte del respectivo proceso.

2.2. La prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 —la prueba del dolo o la culpa grave del agente o ex agente estatal—.

Con la expedición de la Ley 678 de 2001, se reguló in extenso la denominada acción de repetición —del Estado en contra de sus servidores o ex servidores públicos—, motivo por el cual, en la actualidad, toda la normatividad sustancial y procesal sobre la materia, está contenida en el citado cuerpo jurídico.

En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, el artículo 19 ibídem, preceptúa:

“Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario.

“PAR.—La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

En ese contexto, es posible que en cualquiera de los procesos contenciosos señalados en la disposición antes transcrita, el aparato estatal formule llamamiento en garantía en contra del agente o ex agente que con su actuación dolosa o gravemente culposa, pueda, eventualmente, llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad pública.

En ese orden de ideas, a partir de la expedición del citado precepto, la interpretación acerca del contenido y alcance del mismo no ha sido pacífica por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda vez que el balance interpretativo en la materia ha oscilado entre dos extremos, claramente identificables, a saber: i) el que señala que la prueba sumaria de la responsabilidad a que hace referencia el artículo 19 se satisface con la formulación seria y razonada de los hechos de la demanda y del escrito de llamamiento y, ii) la que señala que dicha exigencia legal, supone que se aporte con el escrito de llamamiento prueba sumaria del dolo y/o de la culpa grave, sin que pueda entenderse que la simple formulación seria de los hechos en el libelo correspondiente ostenta esa condición.

En relación con la primera teoría, la Sala en algunas ocasiones ha puntualizado lo siguiente:

“En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la administración, un aspecto que ha dado lugar a controversia es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para realizarlo, ya que el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil en este punto remite sólo a los artículos 55 y 56 del mismo estatuto que se refieren a los requisitos, trámite y efectos de la denuncia del pleito pero no al artículo 54, el cual señala que al escrito de denuncia debe acompañarse la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla. Así, en auto del 27 de agosto de 1993 (Exp. 8680) la sección tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito. Esta posición fue precisada en decisiones posteriores para señalar que al efectuar el llamamiento en garantía el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo. Hoy, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, ya se exige para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inc. 2º). En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y este no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (CCA art. 171). Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o el dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento. De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (L. 678/2001, arts. 23 y ss.)”(3).

De otra parte, frente a la segunda tesis (vigente en la actualidad), la Sala en reciente oportunidad manifestó:

“(...) El precedente jurisprudencial que contiene el cambio de tesis sobre la necesidad de aportar la prueba sumaria de responsabilidad en caso del llamamiento en garantía de servidores públicos —de conformidad con la Ley 678 de 2001—, se encuentra contenido en auto de 11 de octubre de 2006(4); providencia en la cual se hace una reflexión detallada de la posición anterior y, así mismo, se señalan los motivos serios y razonados que llevaron a la Sala a modificar su criterio y posición en relación con el planteamiento jurisprudencial antes mencionado.

“Si bien el derecho a llamar en garantía es de índole procesal que halla su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión a un tercero de los efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada.

“En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que toda institución jurídica, bien sea de naturaleza sustancial o procesal, encuentra sus límites en la gama de derechos trazados a través de prisma del principio del debido proceso.

“En efecto, el debido proceso irroga todas las instituciones jurídicas y, principalmente, las procesales para que estén al servicio de los intereses de las personas, de tal forma que se reconozcan las garantías institucionales para quienes concurran al proceso bien sea como partes, como sujetos procesales, como terceros, entre otros.

“Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no sería necesario acompañar prueba siquiera sumaria(5) de la relación legal o contractual que lo sustenta.

“Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, como quiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código Procedimiento Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, más sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado, concretamente para el caso del llamamiento en garantía regulado en la Ley 678 de 2001 —vinculación al proceso de los servidores públicos—. De acuerdo con tal postura, de la simple formulación seria, fundamentada y razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

“Tal tesis, sin embargo, no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

“En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de responsabilidad de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, por las siguientes razones:

a. El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 ibídem, hace relación a la demostración del vínculo jurídico de orden legal o contractual del que se pretende derivar el llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella.

b. El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, como quiera que independientemente de que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, así pudiera ser sólo temporalmente.

c. En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 19 antes citado, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento.

d. En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal.

e. La Ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.

“Las anteriores reflexiones son los que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no sólo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero”(6).

Como se aprecia, la jurisprudencia ha fluctuado entre dos puntos distinguibles, en cuanto concierne al tratamiento de la prueba sumaria a que hace referencia expresa el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, posiciones jurídicas que deben ser morigeradas, a efectos de no incurrir en extremos inamovibles que puedan afectar la procedencia o improcedencia de la figura de vinculación procesal de terceros.

En efecto, ambas posturas conceptuales parten de supuestos ciertos, pero cualquiera de las dos, se tornan en demasiado rígidas y, por consiguiente, la tesis amplia en relación con el requisito de prueba sumaria, puede llegar, eventualmente, a transgredir el artículo 90 de la Carta Política; sucede lo propio con la tesis restrictiva toda vez que al entender la prueba sumaria de responsabilidad como la necesidad de aportar un medio de prueba —no sometido a la contradicción de la parte contraria— del dolo y de la culpa grave del agente estatal, se vuelve prácticamente imposible formalizar un llamamiento en garantía.

En esa perspectiva, se hace imperativo abordar nuevamente el análisis del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, con el fin de determinar si las dos lecturas o interpretaciones mencionadas son las únicas que se derivan del referido texto jurídico o, si por el contrario, a partir de una labor hermenéutica sistemática, y con apoyo en las herramientas de interpretación con que cuenta el operador judicial, es factible arribar a un enfoque ecléctico que sirva de punto intermedio a las posiciones hasta el momento brindadas.

El análisis del precepto permite arribar a las siguientes conclusiones:

2.2.1. La prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 ibídem, no se puede confundir con la regulada en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, esta última hace énfasis en la necesidad que tiene el llamante de demostrar, al menos sumariamente, el nexo legal o contractual que le sirve de basamento a la solicitud de vinculación, mientras que la primera se refiere a la acreditación al menos sumaria —prueba no sometida a contradicción—, de la responsabilidad del agente estatal. En otros términos, el requisito del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, para el caso de los agentes o ex agentes públicos, se configura con la demostración del vínculo legal, mientras que la exigencia del artículo 19 atiende a la comprobación mínima de un principio de responsabilidad del funcionario.

2.2.2. Como se aprecia, la disposición del artículo 19 no hace imperativo que se aporte prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, simplemente, se requiere de aquella frente a la eventual responsabilidad del agente estatal.

2.2.3. Por consiguiente, la prueba sumaria de la norma objeto de análisis, debe entenderse como el imperativo que vincula a la entidad pública llamante, de no sólo limitarse a formular de manera seria y razonada la petición de llamamiento, sino también, de acompañar la petición con las pruebas sumarias tanto del vínculo legal (CPC, art. 54) como de la ocasional responsabilidad que pueda afectar a su agente (L. 678/2001, art. 19).

De otra parte, no resulta de recibo el criterio según el cual, la prueba sumaria de responsabilidad supone una mayor exigencia para el llamante, que la que implica la prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, como quiera que la norma, al referirse a la “prueba sumaria de la responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave...” no se refiere a la acreditación sumaria del dolo o la culpa grave, sino a la comprobación, al menos prima facie, de la eventual responsabilidad del agente o servidor estatal.

En consecuencia, una prueba sumaria de responsabilidad, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, tiene que estar referida, necesariamente, a un medio de convicción que, sin haber sido sometido al principio de contradicción, dé cuenta de la participación de una determinada persona en la concreción del hecho por el cual se depreca la responsabilidad del Estado. Una tesis que partiera de la interpretación exegética del articulado, conllevaría a la conclusión de que para la materialización del llamamiento se requiere prueba sumaria de la responsabilidad por dolo y culpa grave, lo cual presupondría que la parte llamante obtuviera una prueba definitiva de los elementos que, precisamente, son objeto de acreditación a lo largo del proceso, esto es, los requisitos de la responsabilidad del agente o funcionario público, así como su actuar doloso o gravemente culposo.

En otros términos, dada la redacción ambigua del artículo, se requiere un trabajo hermenéutico riguroso que permita la formulación de una teoría que no se ubique en cualquiera de los extremos inamovibles antes vistos, es decir, que no impida la vinculación del tercero dada su complejidad y rigidez, o que no se flexibilice el llamamiento, al grado tal que el solo escrito de llamamiento haga las veces de prueba sumaria.

En los anteriores términos, defiendo una postura intermedia, basada en el análisis sistemático del artículo 90 de la Constitución Política, de manera conjunta con el cuerpo normativo de la Ley 678 de 2001, de tal forma que el entendimiento del artículo 19, suponga exigir un requisito consistente en la prueba sumaria de la responsabilidad del agente estatal, comprobación que supondrá el acompañamiento junto con el escrito de vinculación, de un medio de convicción que, sin haber sido controvertido, derive de él la convicción de que el agente o servidor público, participó en los supuestos fácticos que se demandan, y que, por lo tanto, es posible que su responsabilidad se vea comprometida.

El dolo o la culpa grave son elementos que, indefectiblemente, hacen parte del tema de la prueba a lo largo del proceso judicial; exigir un medio probatorio que demuestre dolo o culpa grave, junto con el escrito de llamamiento, implica trazar una cortapisa que hace nugatoria la posibilidad de formular la vinculación de terceros a partir de la mencionada figura procesal.

2.2.4. Así las cosas, situación aparte será la prueba del dolo y de la culpa grave que corresponderá a la administración pública en los casos en que los mismos no se presuman (arts. 5º y 6º ib.).

2.2.5. Podría decirse que la interpretación suministrada corresponde a un simple giro lingüístico o de palabras, pero es lo cierto que, a todas luces, es muy diferente la exigencia de acreditar sumariamente el dolo o la culpa grave del funcionario, que la que comporta demostrar, en los mismos términos, su posible responsabilidad frente a los hechos. La primera apunta a la acreditación del elemento subjetivo o culpabilístico de la responsabilidad, mientras que, el segundo supone, tal y como se precisó anteriormente, la acreditación sumaria de que el llamado desplegó conducta relacionada con los hechos que se debaten en el proceso, en otros términos, a la demostración sumaria de la objetividad de la responsabilidad.

2.2.6. La anterior interpretación acoge los parámetros mínimos para la procedencia del llamamiento en garantía, toda vez que respeta las exigencias trazadas en los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil y, de otro lado, parte de la necesidad de demostrar sumariamente, con un principio de prueba no controvertido, la responsabilidad del agente llamado en garantía, requisito que, de ninguna manera, puede entenderse satisfecho con la simple formulación seria y razonada del llamamiento en tanto tal documento no es por sí mismo medio de prueba; se requiere, por lo tanto, allegar algún medio de convicción que sea al menos indicativo de la posible o eventual responsabilidad; esta última, la cual deberá interpretarse en el sentido de participar de un hecho o conducta que, bajo determinados supuestos, puede desencadenar el deber de reparar un daño.

Cosa distinta será la prueba del dolo y de la culpa grave, lo cual hará precisamente parte del debate probatorio, se repite.

2.2.7. La anterior hermenéutica, respeta los últimos criterios de la Sala en relación con el contenido y alcance de prueba sumaria, como quiera que, en reciente oportunidad la corporación puntualizó:

“Resulta apropiado, por lo tanto, flexibilizar la estructura de la prueba sumaria con el fin de que no se torne nugatoria la posibilidad de uso de la misma, a efectos de materializar los distintos tipos de llamamiento en garantía que permite adelantar el ordenamiento jurídico en materia contencioso administrativa.

“Lo anterior, como quiera que los planteamientos jurisprudenciales recientes, dada su estructura rígida y estricta, limitan el acceso a la administración de justicia, en cuanto se han interpretado los requisitos y exigencias para la formulación de los llamamientos en garantía de forma tan restrictiva que, en ocasiones, se imposibilita la vinculación del tercero, cuando los principios de celeridad y eficacia del derecho procesal moderno tienden a facilitar a las partes y al funcionario judicial la resolución de los conflictos de manera conjunta, de tal forma que las diversas relaciones jurídicas que se derivan de un mismo litigio, puedan ser resueltas de manera mancomunada y armónica”(7).

2.2.8. En conclusión, a partir del anterior examen de la regla jurídica contenida en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, resultaría apropiado modificar la actual jurisprudencia de la Sección Tercera, con el fin de trazar una línea conceptual que no se erija, en una estructura rígida e inflexible que torne nugatoria la viabilidad del llamamiento en garantía que puede formular el Estado a sus servidores públicos.

2.2.9. Entonces, resulta posible desligar el entendimiento de la prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, de la prueba del dolo y de la culpa grave, como quiera que el señalamiento que hace la norma al hablar de que “(...) podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave...” se refiere a la obligación de la entidad pública de no simplemente formular el llamamiento en garantía, sino de hacerlo en forma seria y razonada, con el acompañamiento de las pruebas mínimas necesarias para la procedencia del llamamiento, esto es la acreditación del vínculo legal que tiene o tenía el agente con la administración pública, y de cualquier medio de convicción —al menos sumario, esto es no sometido al principio de contradicción— que puede ser testimonial, documental, pericial, entre otros, que sea indicativo de la eventual responsabilidad en que pudo incurrir el agente, en virtud de su comportamiento doloso y gravemente culposo, lo cual será objeto de prueba a lo largo del proceso.

2.10. Es claro el interés que tenía el legislador de facilitar —sin flexibilizar por completo—, la posibilidad del Estado de efectuar el llamamiento en garantía de sus servidores públicos o agentes estatales, como quiera que en la ponencia para el primer debate del proyecto de ley que se convertiría en la 678 de 2001, se permitía incluso al juez o magistrado director del proceso judicial, la posibilidad de materializar el llamamiento por sí mismo, sin que las partes lo solicitaran.

Los artículos 8º y 9º del proyecto sometido a consideración del Senado de la República, era del siguiente tenor literal:

“ART. 8º—Obligatoriedad.- Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando la causa del daño obedezca a conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes. El incumplimiento este deber constituye falta disciplinaria. Para el cumplimiento de esta obligación, el comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal de aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

“ART. 9º—Acumulación y vinculación. Demandado el Estado o cualquier entidad pública, en proceso donde pueda resultar ajustado (sic) el patrimonio público, el magistrado o juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o tercero que demuestre interés legítimo, podrá:

“a) dentro del mismo proceso llamará en garantía al agente que por su actuar presuntamente con dolo o culpa grave produjo los daños antijurídicos, con el fin de que ejerza su derecho de defensa. En la sentencia que ponga fin al proceso el magistrado o juez se pronunciará no sólo sobre las súplicas de la demanda principal, sino también sobre la responsabilidad del agente y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquel. Esta sentencia prestará mérito ejecutivo conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 70 de esta ley...

“b) Sí (sic) no existe prueba sumaria aportada con la demanda, contestación de la demanda, o por el tercero interesado sobre la acción u omisión que configuren la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal, optará por esperar los resultados del proceso y si de este se concluye que el agente estatal obró de manera dolosa o gravemente culposa, ordenará en la parte resolutiva de la sentencia que el jefe de la entidad pública o el agente del Ministerio Público inicien la acción de repetición.

“(...)”(8) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, la prueba sumaria en los primeros debates en el Congreso, estaba orientada a que recayera sobre la acción u omisión de la conducta del agente estatal, como quiera que la comprobación del dolo o la culpa grave hace parte del tema y objeto de la prueba a lo largo del proceso.

En la ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado, el texto del proyecto, sobre el llamamiento en garantía, quedó consagrado en el artículo 18 en los siguientes términos:

“Dentro de los procesos de responsabilidad contra el Estado relativos a controversias contractuales, de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente que haya actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario”(9).

En esa perspectiva, en el segundo debate se prefirió eliminar cualquier referencia a la prueba sumaria de la conducta, o de la responsabilidad, o del dolo o culpa grave, para señalar, simplemente, que el llamamiento del agente estatal para que se decidiera conjuntamente la responsabilidad del Estado con la del funcionario. De ninguna manera se podría entender que la administración pública debería aportar, con el escrito de llamamiento la prueba fidedigna del dolo o la culpa grave, porque tal interpretación no se acompasa con la figura procesal del llamamiento en garantía, según el cual a partir de la comprobación de una relación jurídica, se puede vincular a un tercero ajeno al proceso, para que se haga parte dentro del mismo y responda por la condena que eventualmente le corresponda a la parte llamante. En consecuencia, la responsabilidad del llamado, es un aspecto objeto de prueba que debe ser desarrollado a lo largo del proceso y definido, claramente en la sentencia.

El anterior texto se mantuvo hasta que se sometió la ponencia a la plenaria de la Cámara de Representantes, con el correspondiente pliego de modificaciones, de tal manera que el artículo 19 del proyecto de ley 131 Senado y 307 Cámara de Representantes quedó así:

“Dentro de los procesos de responsabilidad del Estado relativos a controversias contractuales, de reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa graves, para que en el mismo se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”(10).

Del análisis de las distintas redacciones que tuvo el articulado referente al llamamiento en garantía de los servidores públicos o agentes del Estado, es claro que lo que se pretendió, desde la concepción de la ley, fue respetar el contenido del artículo 90 de la Carta Política, esto es, el énfasis de que la responsabilidad, en estos supuestos, sólo puede endilgarse a título de dolo o culpa grave; lo anterior no es óbice para que si la entidad no tiene la prueba del dolo o la culpa grave al momento de efectuar el llamamiento, aporte un medio de convicción que ilustre al funcionario judicial, en cuanto se refiere a la conducta del agente estatal. Acreditación que significará un principio de responsabilidad y, por ende, será suficiente basamento para avalar la vinculación del tercero, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

El esquema intermedio que propongo, en conclusión, es el resultado de una interpretación sistemática del artículo 19 ibídem, de tal forma que con respeto de los postulados constitucionales y legales, permita materializar el llamamiento con el aporte de cualquier instrumento o medio de prueba que sin haber sido controvertido por las demás partes del proceso, sí evidencie que el funcionario o agente estatal tiene un principio de responsabilidad en los hechos, en cuanto participó de la conducta que se reprocha al Estado; ahora bien, la calificación de la actuación como dolosa o gravemente culposa, será parte del debate probatorio como es lógico en tratándose de la figura del llamamiento en garantía, lo cual habrá de declararse al momento de proferir sentencia.

En ese orden, el esquema intermedio que se defiende, con fundamento en el texto jurídico, busca dar solución a extremos inamovibles que afectaban, de manera grave, la forma como debe el Estado formular la vinculación de sus agentes cuando el perjuicio que se ha ocasionado, ha sido derivado de su dolo o culpa grave, sin que pueda significar la expresión “prueba sumaria de la responsabilidad”, la exigencia de acreditar todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la misma, como quiera que dicha hermenéutica limitaría, por completo, la eficacia de la ley.

En los anteriores términos, dejo formulado mi criterio sobre la forma como se ha interpretado la exigencia del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, como quiera que la posición actual hace improcedente y prácticamente nula la posibilidad de que el Estado llame en garantía a uno de sus agentes, ex agentes, o servidores públicos y, por consiguiente, la ley pierde operatividad y concreción, lo cual afecta la aplicabilidad del cuerpo legal en tanto el llamamiento en garantía de aquellos, quedaría en el papel, con desconocimiento del principio del efecto útil de las normas.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra

(1) “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

(2) López Blanco, Hernán Fabio “Instituciones de Procedimiento Civil”, Tomo III, Ed. Dupré, 2001, pág. 69.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de agosto de 2002, Exp. 22179, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Ver igualmente: sentencia del 28 de enero de 1994, Exp. 8901; auto del 8 de agosto de 2002, Exp. 22179, auto del 18 de febrero de 1999, Exp. 10775; auto de 14 de diciembre de 1995, Exp. 11.208

(4) Expediente 32.324, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(5) Se entiende por prueba sumaria: “...aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer”. López Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento Civil, Pruebas”, Tomo III, Ed. Dupre, 2002, Pág. 69.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 11 de octubre de 2006, Exp. 32324, y auto de 25 de octubre de 2006, Exp. 33054, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de julio de 2007, Exp. 33705, M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Ver Gaceta del Congreso Nº 14 del jueves 10 de febrero de 2000, Senado de la República, página 6.

(9) Ver Gaceta Nº 212 del 14 del miércoles 14 de junio de 2000, Senado de la República, página 7.

(10) Ver Gaceta del Congreso Nº 285 del lunes 11 de junio de 2001, Cámara de Representantes, pág. 13.

 

Salvamento de voto Stella Conto Díaz del Castillo

De manera respetuosa presento mi inconformidad con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de Sección en sentencia de junio trece (13) de 2011 dentro del expediente de la referencia, al confirmar la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar —Sala de Decisión 2—, el día 17 de junio de 2010, la cual, negó el llamamiento en garantía con fines de repetición del doctor Andrés Fernando Ramírez en su calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

Antes de explicar las razones que me conducen a discrepar de la Sala, estimo pertinente destacar algunos de los rasgos característicos del llamamiento en garantía con fines de repetición.

Como se sabe, esta figura procesal está prevista en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil(1) y para aplicarla es preciso la existencia previa y por fuera del proceso de una relación jurídica entre el llamante (entidad estatal perjudicada) y el llamado (agente estatal o persona que obra en tal calidad), originada en la ley o en una relación jurídica. Puede decirse, entonces, que el llamamiento en garantía con fines de repetición es un instrumento procesal expedito que permite decidir la repetición en la sentencia que concluye el proceso entre el particular y el Estado y contribuye, por ende, a la agilidad, a la economía procesal y a la descongestión en los despachos judiciales.

Sobre el particular, se vislumbra cómo el legislador haciendo uso del amplio margen de configuración otorgado por la Constitución para regular temas procesales, dota al llamamiento en garantía con fines de repetición de la celeridad, eficacia y economía procesal indispensables para que la herramienta cumpla a cabalidad con su objetivo, cual es, hacer efectiva la responsabilidad que el agente estatal asumió cuando accedió al cargo y preservar los bienes públicos —el patrimonio estatal—, y, con ello, la posibilidad de realizar el Estado social de derecho.

En ese orden, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001(2) establece que “[d]entro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”.

De lo anterior se deduce que no toda actuación realizada por los agentes estatales da lugar a que se aplique el llamamiento en garantía con fines de repetición. Únicamente opera esta figura si se comprueba sumariamente una actuación dolosa o gravemente culposa. No obstante, en vista de la dificultad que comporta la demostración de dicha actuación y la imposibilidad de anexar la prueba sumaria exigida con fines de llamamiento en garantía, comoquiera que el asunto será objeto de demostración en el proceso y dada la necesidad de hacer efectiva la responsabilidad en los términos del artículo 90 constitucional, los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001(3) así como el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia)(4) establecieron un conjunto de supuestos que, de presentarse y de estar al menos sumariamente probados, dan lugar a presumir el dolo o la culpa grave. Tales supuestos se enmarcan dentro de actuaciones que o bien son ajenas a las finalidades del servicio que los agentes estatales se obligaron a prestar, son consecuencia de infracciones directas a la Constitución o a la ley o implican omisiones o extralimitaciones en el ejercicio de las funciones confiadas.

Es justamente en relación con este aspecto que debo manifestar mi discrepancia con la decisión mayoritaria. A mi manera de ver, varios apartes contenidos en la providencia están redactados de manera imprecisa e incurren en una confusión conceptual que termina por restringir los alcances que la ley quiso darle a la figura procesal del llamamiento en garantía con fines de repetición. Por ejemplo, a folio 310 se sostiene que “en virtud del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en armonía con el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público, si desean formular llamamiento en garantía deberán acompañar con el escrito correspondiente la prueba sumaria del dolo o la culpa grave en que habría incurrido el agente público, para lo cual se advierte, deben tener en cuenta lo previsto en los artículos 5º y 6º de esa ley, así como lo señalado en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia) si se trata de responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales y de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional”.

A mi juicio, tanto a partir de lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, como a partir de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 es factible derivar que de comprobarse al menos sumariamente la configuración de alguno de los supuestos allí previstos, se presume el dolo o la culpa grave de los o las agentes estatales. De ello se deriva que la entidad estatal afectada no tiene la obligación de probar el dolo o la culpa grave, pues frente a la existencia de prueba sumaria de tales supuestos opera la presunción. En otras palabras, no puede equipararse —como lo hace la decisión mayoritaria de manera equívoca y confusa en algunos de sus apartes—, la obligación de probar al menos sumariamente los hechos indicativos en los que se fundamentan las distintas causales que dan paso a presumir el dolo o la culpa grave, con la necesidad de “acompañar la prueba sumaria del dolo o culpa” para que pueda operar el llamamiento en garantía con fines de repetición.

Por el contrario, si se encuentra que los hechos indicativos en los que se fundamentan las distintas causales establecidas en la ley están al menos sumariamente probados, entonces, por ministerio mismo de la ley, opera la presunción de dolo o culpa grave y se invierte, en consecuencia, la carga de la prueba. Esto significa que a la entidad pública afectada no le corresponde probar el dolo o la culpa grave del llamado o de la llamada en garantía de repetición, los hechos indicativos de uno y otra, recayendo en los agentes o ex agentes convocados a la litis la carga de desvirtuar su responsabilidad, es decir que no se encuentran en los supuestos, que no obstante su realización no incurrieron en culpa grave o dolo o que en todo caso las sentencias o decisiones no les son oponibles, porque fueron adoptadas sin su concurso.

Cabe aquí recordar que, en el campo del derecho administrativo sancionador —en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado—, debe preservarse el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso, particularmente la presunción de inocencia y las facultades de audiencia y contradicción, con algunas matizaciones(5), por cuanto al otro lado de la balanza suelen encontrarse bienes cuya preservación se enlaza de manera principal con el cumplimiento de los fines propios del Estado social de derecho, para el caso con la salvaguarda de los deberes de la función pública que el agente estatal desconoció y de los bienes públicos o preservación del patrimonio estatal(6), que el agente estatal presuntamente desconoció.

En relación con este tema, la Corte Constitucional ha reiterado que “mientras en el derecho penal las garantías del debido proceso tienen su más estricta aplicación (...), en otros ámbitos sancionatorios su aplicación es atenuada en razón de la naturaleza de la actuación, de los fines que se persiguen con ella y del hecho de que sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones para las que se han establecido determinados deberes especiales”(7).

En el campo de la responsabilidad patrimonial, ha insistido ese tribunal(8) en que resulta legítimo, desde la perspectiva constitucional, que se presuma la actuación dolosa o gravemente culposa del agente estatal, en los casos previamente establecidos por el legislador, puesto que en materia de repetición las acciones se emprenden cuando el daño estatal se ha consolidado y el Estado ha tenido que asumirlo sufriendo un detrimento patrimonial que no tiene obligación de soportar.

Debe insistirse en este lugar, que todos los supuestos que dan paso a la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave implican que el agente estatal incurrió en acciones u omisiones manifiestas e inexcusables, responsivas de absoluta negligencia o excesiva imprudencia estatal, generadoras del daño que la entidad se vio obligada o podrá ser condenada a indemnizar.

En este mismo sentido ha realzado la Corte Constitucional que “en términos generales las presunciones no son un juicio anticipado con el cual se desconoce la presunción de inocencia, toda vez que se trata de un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración de la instituciones procesales, con el fin de convertir en derecho lo que simplemente es una suposición fundada en hechos o circunstancias que generalmente ocurren, ante el riesgo de que la dificultad de la prueba pueda significar la prueba de ese derecho afectando bienes jurídicos de importancia para la sociedad”(9).

Para que opere la presunción han de cumplirse, pues, un conjunto de exigencias: (i) los hechos sobre cuya realización se fundamenta la suposición del dolo o de la culpa grave deben ser razonables y verosímiles toda vez que su existencia hace posible derivar la presencia del hecho que se presume. En otros términos: la suposición del dolo o de la culpa grave debe fundamentarse en hechos o en circunstancias que generalmente suceden; (ii) estos antecedentes fácticos deben demostrarse así sea sumariamente, pues sólo probándolos puede la entidad estatal afectada alegar en provecho suyo la presunción de dolo o de culpa grave; (iii) la carga de la prueba de los hechos antecedentes en los que se apoya la presunción recae sobre quien se favorecerá con ella (en el caso que nos ocupa, recae sobre la entidad afectada que se favorecerá con la presunción legal); (iv) al ser la presunción de carácter legal, admite prueba en contrario, es decir, aunque sean ciertos lo hechos o circunstancias a partir de cuya existencia se configura la presunción, lo anterior no es óbice para que la presunción de dolo o de culpa grave pueda ser desvirtuada. De este modo, la persona en contra de quien opera la presunción goza del derecho a defenderse y a demostrar que obró de buena fe, así como de manera diligente y prudente, con lo cual desvirtúa la presunción.

La ventaja que resulta de aplicar la presunción de dolo o culpa grave en el llamamiento en garantía con fines de repetición consiste en que basta que la entidad estatal afectada pruebe el supuesto fáctico que sirve de fundamento a la configuración de la presunción, para que esta opere y así mismo pueda convocar al agente estatal a responder en el juicio de reparación instaurado en su contra. Proceso en el que los agentes estatales vinculados, al igual que en el proceso de repetición, podrán desvirtuar el hecho indicativo y sí mismo desmontar la presunción y eximirse de responsabilidad. Sobre este extremo, ha destacado la Corte Constitucional que el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso no se vulnera, sino que se asegura un equilibrio en las cargas procesales”(10).

Ha recordado además que entre los objetivos que se persiguen con la aplicación de la presunción de dolo o de culpa a grave se encuentra “corregir la desigualdad material que pueda llegar a existir entre las partes respecto del acceso a la prueba, y a proteger a la parte que se encuentre en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, para lo cual el legislador releva a quien las alega en su favor de demostrar el hecho deducido, promoviendo de esa forma, relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos particularmente importantes”(11). En suma, la Corte Constitucional ha reiterado de manera constante su jurisprudencia entorno a que la presunción de dolo o de culpa grave respecto de las o los agentes estatales que han comprometido la responsabilidad del Estado al comprobarse, al menos sumariamente, que han incurrido en alguno de los supuestos previstos por la ley resulta por entero compatible con la protección del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso(12).

Lo hasta aquí expuesto sirve de base para destacar que todos los supuestos en los que se sustenta la presunción de dolo o de culpa grave, en el caso del llamamiento en garantía de repetición, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia y por ende razonables y verosímiles de la responsabilidad por dolo o culpa grave que permiten inferir; con la finalidad constitucionalmente legítima de permitir dicho llamamiento, en una situación de equilibrio procesal en cuanto se permite la vinculación sin desmedro del derecho de defensa del llamado.

Dicho de otro modo lo que se persigue con la demostración cuando menos sumaria de los supuestos indicativos del dolo y de la culpa grave, con fines de llamamiento en garantía a agentes estatales es, además de hacer efectiva su responsabilidad y asimismo el efectivo cumplimiento de las funciones públicas, asegurar la integridad del patrimonio público y, de esta forma, garantizar la realización eficaz del Estado social de derecho.

Sin embargo, el entendimiento que en varios apartes de la providencia objeto de mi discrepancia se le confiere al aspecto probatorio del dolo y de la culpa grave, no sólo resulta confuso sino que recorta los alcances de la figura procesal del llamamiento con fines de repetición. A lo anterior se agrega también el concepto mismo de prueba sumaria que sirve de base a la decisión mayoritaria.

La providencia apoyada por la mayoría, parte de una noción de prueba sumaria que, tratándose como se trata en el presente caso de asuntos que requieren ser resueltos de manera ágil y eficaz, bajo estricta observancia del principio de celeridad, eficiencia y economía procesal, resulta a todas luces estrecha. La Sala revisó los documentos a que hizo referencia el recurrente y encontró que “fueron aportados por la parte actora en copia simple” y que carecían, por ende, “de valor probatorio en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma conforme a la cual sólo se tendrán en cuenta para su valoración aquellos arrimados en copia auténtica, únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original”.

A este respecto, estimo que exigir copia auténtica de los documentos que fueron allegados en copia simple supone una carga innecesaria que contraría el principio de conformidad con la cual debe dársele primacía a la sustancia antes que a las formas(13). Tanto más cuanto en este caso aparece de bulto que las copias simples son suficientes para probar sumariamente los hechos indicadores que dan lugar a aplicar la presunción.

Espero que lo dicho hasta este lugar resulte suficiente para ilustrar los motivos que me llevaron a apartarme respetuosamente de la decisión mayoritaria.

Fecha ut supra

Stella Conto Díaz del Castillo

(1) ART. 57.—Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

(2) “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

(3) ART. 5º—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. // Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: // 1. Obrar con desviación de poder. // 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. // 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. // 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. // 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. // ART. 6º—Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. // Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: // 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. // 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. // 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. // 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(4) ART. 71.—De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. // Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas: // 1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable. // 2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación. // 3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

(5) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-599 de 1992, T-145 de 1993, C-597 de 1996, C-506 de 2002, C-827 de 2001, C-616 de 2002, C-530 de 2003 y SU-1010 de 2008.

(6) Ha establecido la Corte las razones por las cuales es preciso distinguir entre el derecho penal y el derecho sancionatorio administrativo, en tal sentido ha afirmado que: “La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-506 de 2002 y SU.1010 de 2008.

(7) Corte Constitucional. Sentencia SU.1010 de 2008.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-374 de 2002. En aquella ocasión le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Encontró la Corte que las disposiciones contempladas en estos preceptos no desconocen el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso y no contrarían específicamente el principio de presunción de inocencia.

(9) Ibíd.

(10) Ibíd.

(11) Ibíd.

(12) Recientemente, la Sentencia C-595 de 2010 le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 1º y del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 29 superior), al presumir la culpa o el dolo del infractor en materia ambiental e invertir la carga de la prueba en su contra. Para resolver la cuestión la Corte dividió sus consideraciones así: (i) El interés superior del medio ambiente sano, los deberes constitucionales y los principios que lo fundamentan. // (ii) La potestad sancionatoria administrativa y la presunción de inocencia (elemento de la culpabilidad). (iv) La responsabilidad subjetiva y objetiva. (v) Las presunciones legales en el derecho administrativo sancionador y la inversión de la carga de la prueba. Concluyó la Corte que presunción de dolo o culpa del infractor en materia ambiental no desconoce la Constitución. En aquella oportunidad la Corte hizo un recuento de los casos en los que ha examinado la constitucionalidad de las presunciones de culpa grave o dolo y la consecuente inversión de la carga probatoria en diversos ámbitos del derecho administrativo sancionador.

(13) De conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política: “[l]a administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.