Sentencia 2005-01356/38149 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000-23-26-000-2005-01356-01(38149)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Angélica María Rincón y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

Atendiendo a la disposición consagrada en los artículos 7º del Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1105 de 2006, y 129 de la Ley 446 de 1998, que determinan que los procesos en los cuales sea parte una entidad en liquidación y los recursos de anulación de laudos arbitrales tienen prelación en el trámite y la decisión, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2009, que dispuso:

“PRIMERO: DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Elvis Benítez Vargas, María Vargas de Benítez, Weiden Ariosto Benítez, Olga Angélica Benítez Vargas, José Fernando Rincón García, Luz Marina Cadena García, Rosa Isabel Gaona, Rosa Asención (sic) Gaona y Lucía Margarita Cadena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

TERCERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 7º y 9º del Acuerdo 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

l. Antecedentes

1.1. La demanda.

El día 27 de mayo de 2005, los señores Angélica María Rincón Gaona y Elvis Leonardo Benítez Avendaño, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Ángela Carolina y Leonardo Benítez Rincón; Rosa Ascención Gaona, Luz Marina Cadena Gaona, Lucía Margarita Cadena, Rosa Isabel Cadena Gaona, Elvis Benítez Vargas, Olga Angélica Benítez, Weiden Benítez Vargas y José Fernando Rincón Gaona, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA, contra el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para lo cual elevaron las siguientes,

1.2. Pretensiones.

“PRIMERA: Que se declare a el (sic) Instituto de Seguros Sociales EPS y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan (sic) Sarmiento, responsables por el fallecimiento del menor L.B. (sic) R. (sic) e igualmente que se condene al pago de perjuicios materiales, morales, de los demandantes Ángela Carolina Benitez (sic), Angelica (sic) Maria (sic) Rincon (sic) Gaona, Elvis Leonardo Benitez (sic) Avendaño, padres. Maria (sic) Vargas de Benitez (sic), bisabuela; Rosa Asencion (sic) Gaona vd. de Cadena, abuela materna, Luz Marina Cadena Gaona, prima materna; Lucia (sic) Margarita Cadena, prima materna; Rosa Isabel Cadena Gaona, tía materna; Elvis Benitez (sic) Vargas, abuelo paterno; Weiden Benítez, primo materno, Olga Nagelica (sic) Benitez (sic) Vargas, prima materna; Jose (sic) Fernando Rincon (sic) Gaona, tío materno.

SEGUNDA: Que se declare responsable al Instituto de Seguros Sociales y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan (sic) Sarmiento por los perjuicios materiales y morales, daño a la vida en (sic) relacion (sic) de la menor A.C.B. (sic), Angelica (sic) Maria (sic) Rincon (sic) Gaona, Elvis Leonardo Benitez (sic) Avendaño, padres. Maria (sic) Vargas de Benitez (sic), bisabuela; Rosa Asencion (sic) Gaona vd. de Cadena, abuela materna, Luz Marina Cadena Gaona, prima materna; Lucia (sic) Margarita Cadena, prima materna; Rosa Isabel Cadena Gaona, tía materna; Elvis Benitez (sic) Vargas, abuelo paterno; Weiden Ariosto Benitez (sic), primo materno, Olga Nagelica (sic) Benitez (sic) Vargas, prima materna; Jose (sic) Fernando Rincon (sic) Gaona, tío materno.

TERCERA: Que se declare la responsabilidad patrimonial del Instituto de Seguros Sociales EPS y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan (sic) Sarmiento, por no haber diagnosticado la hernia diafragmatica (sic) uterina de los niños B. (sic) R. (sic).

CUARTA: Que se declare responsabilidad patrimonial y por ende la falla del servicio del Instituto de Seguros Sociales y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan (sic) Sarmiento, por no haber detectado la hernia diafragmatica (sic) dentro del periodo de gestación; asistiendo a todos los controles y habiéndole realizado varias ecografías Angelica (sic) Maria (sic), sin haber dado un diagnostico (sic).

QUINTO (sic): Que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales EPS y a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan (sic) Sarmiento la atención a el (sic) servicio de salud, de forma gratuita de la menor A.C., por el resto de la vida, en todo lo tenga (sic) relación con su carencia del pulmón.

SEXTA: Que como consecuencia de las anteriores declaración (sic), se condene a la entidad demandada al pago a título de indemnización, de los daños materiales materializados en el daño emergente y lucro cesante, a los demandantes: Angelica (sic) Maria (sic) Rincon (sic) Gaona y a Leonardo Benitez (sic) Rincon (sic), en su condición de afectados y padres respectivamente.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene solidariamente al pago de los daños y perjuicios materiales, morales, fisiologicos (sic), futuros, daño a la vida de relacion (sic): de la menor A.C.B. (sic), Angelica (sic) Maria (sic) Rincon (sic) Gaona, Elvis Leonardo Benítez Avendaño, padres. Maria Vargas de Benitez (sic), bisabuela; Rosa Asencion (sic) Gaona vd. de Cadena, abuela materna, Luz Marina Cadena Gaona, prima materna; Lucia (sic) Margarita Cadena, prima materna; Rosa Isabel Cadena Gaona, tía materna; Elvis Benitez (sic) Vargas, abuelo paterno; Weiden Ariosto Benitez (sic), primo materno, Olga Nagelica (sic) Benitez (sic) Vargas, prima materna; Jose (sic) Fernando Rincon (sic) Gaona, tío materno, afectados directamente.

OCTAVA: Que se condene al pago de la indemnización debida que es la correspondiente al tiempo que corre entre la fecha de los hechos y la de la sentencia, la cual debe ser calculada de conformidad a la formula (sic) establecida por el Honorable Consejo de Estado.

NOVENA: Que se condene al pago de la indemnización futura de conformidad a la formula (sic) establecida por el Honorable Consejo de Estado (...)”.

1.3. Hechos.

Las pretensiones tienen fundamento en los hechos, sintetizados de la siguiente forma:

La señora Angélica María Rincón quedó en estado de embarazo en el mes de octubre de 2002, y en los controles prenatales se determinó que era un embarazo gemelar, el cual se desarrolló en condiciones normales.

El 1º de junio de 2003, se produjo el nacimiento de los bebés A.C. y L.B.R. por cesárea, sin complicaciones y registrándose el buen estado de salud de estos.

Cuando la madre se encontraba en recuperación, el mismo día del parto, se le informó que el menor L. presentaba problemas pulmonares, y debía ser trasladado a la Clínica del Niño; Posteriormente, el día 2 de junio del mismo año, ocurrió lo mismo con la niña A.C., quien fue trasladada a la misma institución, y el día 3 de junio, falleció el niño L.

A la niña A.C. se le realizó una cirugía de corrección de hernia diafragmática el día 5 de junio de 2003, lo que implicó que esta permaneciera en estado crítico y hospitalizada durante 45 días.

A la salida de la menor de la institución se ordenó que debía permanecer con suministro de oxígeno, por un término de 15 meses.

La menor ha requerido múltiples tratamientos, exámenes y controles para su patología, la cual le impidió el desarrollo normal de uno de sus pulmones, situación que la aquejará por el resto de su vida. Adicionalmente, los padres han debido costear el valor de los bonos para la atención médica.

Los demandantes manifiestan que de haber diagnosticado la enfermedad desde el útero de la madre con las 4 ecografías que se le practicaron, estos habrían podido ser operados en el vientre materno, y se habría evitado la muerte de L. y la cirugía a la que debió ser sometida A.C.

1.4. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda.

La demanda fue presentada el 27 de mayo de 2005 y admitida mediante auto de 15 de julio de 2005.

La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que a su juicio, la Clínica del Niño XXX le prestó a la señora Angélica Rincón y a su hijos, toda la atención que estos requirieron de manera diligente y con los cuidados necesarios, razón por la cual, no podía declararse la existencia de una falla en el servicio.

Como excepciones, propuso falta de jurisdicción, por cuanto quien prestó el servicio fue el Instituto de Seguros Sociales, y se debió acudir a la jurisdicción ordinaria.

De otra parte, propuso indebida integración de la parte demandada y falta de interés jurídico de la ESE y las clínicas, ya que para la época de ocurrencia de los hechos, la ESE aún no había sido creada, por lo que no se le podía imputar responsabilidad alguna, e igualmente a las clínicas a ella adscritas, no les asistía interés jurídico para acudir al proceso como demandadas.

Propuso igualmente la excepción de inexistencia del derecho, por cuanto la enfermedad padecida por los menores era congénita, hereditaria y capaz de generar por sí misma la muerte; si bien podía ser corregida pre o post natalmente, la cirugía dentro del útero conllevaba un gran riesgo de mortalidad, razón por la cual había que esperar que los bebés nacieran y adquirieran el peso adecuado para soportar la cirugía, y en todo caso, ese procedimiento no se realizaba en la Clínica del Niño o en otra parte.

El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de contestación de la demanda, alegó que su representado había prestado un servicio oportuno tanto a la madre como a los bebés, quienes padecían una enfermedad que pese a las ecografías, solo pudo ser diagnosticada al momento del nacimiento, sin que ello significara la existencia de una obligación de reparar los daños por la enfermedad presentada por los menores, pues la expectativa de vida de pacientes con esta enfermedad era del 1%.

Adicionalmente, manifestó que las ecografías no permitían determinar el funcionamiento pulmonar ni la hernia diafragmática; y a lo anterior se sumaba que en Colombia las cirugías in utero no se llevaban a cabo.

Por auto del 6 de mayo de 2007, se inició la etapa probatoria, la cual culminó con auto del 6 de febrero de 2009, mediante el cual se declaró cerrada la etapa probatoria.

Posteriormente, el 6 de marzo de 2009, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

La parte actora se ratificó en todos los hechos y pretensiones de la demanda, y aportó una ecografía de una madre gestante en la que se diagnosticó la presencia de hernia diafragmática en el bebé, lo que para los actores constituía una prueba de que en Colombia sí era posible diagnosticar a tiempo estas patologías, pero que en el caso de los menores en cuestión, lo que se había presentado era una falta de diligencia y cuidado en la atención de la materna y sus hijos.

El Instituto de Seguros Sociales, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento guardó silencio.

1.5. Sentencia de primera instancia.

El 14 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era posible endilgar responsabilidad a las demandadas, por el no diagnóstico de la enfermedad de los menores antes de su nacimiento, pues quedó demostrado a lo largo del proceso, que incluso en países desarrollados, las posibilidades de diagnosticar esta enfermedad antes del nacimiento, era del 59%.

Igualmente, señaló que la pérdida de la oportunidad de disminuir los efectos de la enfermedad de los menores, alegada por los actores, no había sido probada dentro del plenario, toda vez que no se demostró que de haber sido diagnosticada la hernia diafragmática previa al nacimiento, esto habría aumentado las posibilidades de mejoría, pues se había demostrado que incluso en países donde se llevaban a cabo cirugías intrauterinas para este tipo de casos, la misma no era la más indicada, puesto que no había tenido resultados positivos.

1.6. El recurso de apelación y trámite en segunda instancia.

Inconformes con la decisión, el 22 de octubre de 2009, los demandantes presentaron recurso de apelación, el cual fue concedido el 10 de diciembre de 2009 y admitido por esta corporación el 20 de mayo de 2010.

Como fundamento de su inconformidad, los actores adujeron que en el caso de autos no se cuestionaba la atención prestada a los bebés luego de su nacimiento, sino la ausencia de un diagnóstico previo que determinara la enfermedad que sufrían los menores, pues a pesar de haberle practicado ecografías a la madre, no se advirtió la existencia de dicha enfermedad, negándoles la oportunidad de tomar decisiones tendientes a corregir la hernia de los bebés.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa de los demandantes, consideró que al momento de adicionar la demanda, se allegaron los registros civiles de nacimiento correspondientes, los cuales probaban su parentesco.

Finalmente, consideró que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, debía responder solidariamente con el Instituto de Seguros Sociales, en caso de una eventual condena.

El 8 de julio de 2010, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto.

El Instituto de Seguros Sociales, consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, pues las pruebas obrantes en el proceso permitían determinar que por tratarse de un embarazo gemelar, resultaba imposible diagnosticar la enfermedad de los menores desde el vientre materno, e incluso en los estadios más avanzados, no era posible llegar a resolver de manera exitosa, una enfermedad como la que presentaban.

Los actores reiteraron los argumentos esgrimidos a lo largo de todo el proceso.

El Ministerio Público rindió concepto, considerando viable la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto no se había probado la responsabilidad de las demandadas por falla en el diagnóstico de la enfermedad de los bebés, y tampoco una pérdida de la oportunidad de cambiar su pronóstico, por cuanto la cirugía intrauterina no garantizaba éxito alguno para el tratamiento de la enfermedad.

1.7. La competencia de la Subsección.

El artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (...)”. Así, la corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2009, en proceso con vocación de segunda instancia.

A la fecha de presentación del recurso, 22 de octubre de 2009, se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2005 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, estimada en $ 51.730.000. En este caso la cuantía se estima en $ 305.200.000 por concepto de perjuicios materiales.

ll. Consideraciones

Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad(1), procede la Subsección a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 1) la legitimación en la causa por activa; 2) la legitimación en la causa por pasiva; 3) las pruebas obrantes en el proceso; 4) el daño; 5) la imputación; 5) los perjuicios y 6) la condena en costas.

En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus.

2.1. Aspectos previos.

2.1.1. De la legitimación en la causa por activa.

Alegan los demandantes, María Vargas de Benítez (bisabuela), Rosa Ascención Gaona viuda de Cadena (abuela), Luz Marina Cadena Gaona (prima materna), Lucía Margarita Cadena (prima materna), Rosa Isabel Cadena Gaona (tía materna), Elvis Benítez Vargas (abuelo paterno), Weiden Benítez Vargas (primo paterno), Olga Angélica Benítez Vargas (prima paterna), José Fernando Rincón Gaona (tío materno), que en la oportunidad procesal, allegaron los registros civiles de nacimiento que acreditaban su parentesco, y por ende, se encontraban legitimados para demandar.

Al respecto, encuentra la Sala que efectivamente, el registro civil de nacimiento de Elvis Leonardo Benítez Avendaño reposa en el expediente visible a folio 112 del cuaderno 2, por lo que este, sumado a los demás registros civiles que fueron aportados, permiten determinar que la señora María Vargas de Benítez es madre de los señores Elvis, Weiden y Olga Benítez Vargas; así mismo, que Elvis Benítez Vargas es padre de Elvis Leonardo Benítez Avendaño, y que este es el padre de L. y A.C.B.R.

De lo anterior, se colige que los anteriormente señalados, se encuentran legitimados para actuar como demandantes en el presente proceso.

Para el caso de los familiares de la señora Angélica María Rincón, de los registros civiles de nacimiento se desprende que esta es hija de Josué Gonzalo Rincón y Rosa Ascención Gaona, así como también lo es José Fernando Rincón Gaona, por lo que este se encontraría legitimado para demandar en calidad de tío de los menores y hermano de la madre —Angélica María Rincón Gaona—, y en caso de ser revocada la sentencia, se entraría a estudiar su aflicción.

En lo atinente a Rosa Ascención Gaona viuda de Cadena, Luz Marina Cadena Gaona, Lucía Margarita Cadena y Rosa Isabel Cadena Gaona, la Sala encuentra que si bien se acreditó que la señora Rosa Ascención contrajo matrimonio con el señor Marcos Eliseo Cadena, y a su vez, ambos son los progenitores de Luz Marina Cadena Gaona y Rosa Isabel Cadena Gaona, quien a su vez es madre de Lucía Margarita Cadena, no se probó que este núcleo familiar tuviera relación alguna con la señora Angélica María Rincón Gaona, pues no se acreditó que la señora Rosa Ascención Gaona, madre de Angélica María y José Fernando, fuera la misma madre de Luz Marina y Rosa Isabel, dado que no se probó que estos fueran hijos de padres distintos, porque esta hubiera contraído matrimonio con ambos señores, ya que no existe constancia del matrimonio celebrado entre Rosa Ascención Gaona y Josué Gonzalo Rincón.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Rosa Ascención Gaona viuda de Cadena, Luz Marina Cadena Gaona, Lucía Margarita Cadena y Rosa Isabel Cadena Gaona.

2.1.2. De la legitimación en la causa por pasiva.

Consideran los actores, que en el caso de autos es procedente la vinculación solidaria de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, mediante el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas empresas sociales del Estado, entre las cuales se encontraba la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Al respecto, es pertinente anotar que la creación de la misma data del 26 de junio de 2003, y los hechos objeto de la demanda sucedieron el 2 de junio de 2003; es decir, fueron previos a la creación de la misma, y para dicha época las instituciones médicas en las que se le prestó la atención a los demandantes, se encontraban a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por ende, no es pertinente una demanda contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, cuando esta no existía en ese momento.

En consecuencia, se confirmará la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

2.2. La responsabilidad por falla médica.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto(2), volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Así lo expresó la Sala:

(...) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido(3). En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”(4).

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“(...) no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”(5).

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico”(6).

2.3. De las pruebas.

Regular y oportunamente se allegaron al proceso las siguientes pruebas:

1. Partida de bautismo de Rosa Ascensión Gaona Rosas, como hija de Segundo Gaona y Trinidad Rosas, y con anotación marginal donde registra que contrajo matrimonio con Marcos Eliseo Cadena (fl. 103, cdno. 1).

2. Partida de bautismo de María Vargas Malagón, hija de Benjamín Vargas y María Malagón, con nota marginal que informa que contrajo matrimonio con José Donato Benítez (fl. 104, cdno. 1).

3. Registro civil de nacimiento de Elvis Benítez Vargas, hijo de José Donato Benítez y María del Carmen Vargas (fl. 105, cdno. 1).

4. Registro civil de nacimiento de José Fernando Rincón Gaona, hijo de Rosa Ascensión Gaona y Josué Gonzalo Rincón Vargas (fl. 106, cdno. 1).

5. Registro civil de nacimiento de Weiden Ariosto, Olga Angélica Benítez Vargas hijos de María Vargas Malagón y José Donato Benítez (fls. 107 a 108, cdno. 1).

6. Registro civil de nacimiento de Luz Marina Cadena Gaona, hija de Marco Eliseo Cadena y Rosa Ascención Gaona (fl. 109, cdno. 1).

7. Registro civil de nacimiento de Lucía Margarita Cadena hija de Rosa Isabel Cadena (fl. 110, cdno. 1).

8. Registro civil de nacimiento de Rosa Isabel Cadena Gaona, hija de Marco Eliseo Cadena y Rosa Ascensión Gaona (fl. 111, cdno. 1).

9. Registro civil de nacimiento de Elvis Leonardo Benítez Avendaño, hijo de Esperanza Lucía Avendaño y Elvis Benítez Vargas (fl. 112, cdno. 1).

10. Registro civil de nacimiento de Angélica María Rincón Gaona, hija de Rosa Ascención Gaona y Josué Gonzalo Rincón Vargas (fl. 159, cdno. 1).

11. Registro civil de nacimiento de A.C.B.R., hija de Ángela María Rincón Gaona y Elvis Leonardo Benítez Avendaño (fl. 1, cdno. 2).

12. Certificado de defunción de L.B.R., el 3 de junio de 2003, nacido el 1º de junio de 2003, y como causa de la muerte, registra muerte natural (fl. 4, cdno. 2).

13. Historia clínica de atención integral a la gestante Angélica María Rincón Gaona (fls. 8 a 9, cdno. 2).

14. Historia clínica de la menor A.C.B.R., remitida por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fls. 11 a 16, cdno. 2).

15. Órdenes médicas en las que se pone de presente la dependencia de oxígeno de la menor A.C.B., y las correspondientes facturas de compra de los mismos (fls. 17 a 41, cdno. 2).

16. Resultados de ecografías obstétricas realizados a la señora Angélica Rincón (fls. 42 a 45, cdno. 2).

17. Artículo tomado del periódico El Tiempo, edición del 15 de junio de 2003, titulado “Los pacientes del útero” (fls. 46 a 47, cdno. 2).

18. Testimonio rendido por el doctor Jairo Enrique Lanchero Peña, especialista en pediatría, y los soportes correspondientes que lo acreditan como tal (fls. 49 a 55, cdno. 2).

19. Testimonios rendidos por Ana Ruby Alabana Sáenz y Edison Javier Quesada Quesada (fls. 62 a 63 y 65 a 66, cdno. 2).

20. Informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 73 a 76, cdno. 2).

21. Artículo médico titulado “Controversias en el manejo terapéutico de la hernia diafragmática congénita: actualización a través de la medicina basada en pruebas” escrito por los doctores Javier González de Dios, E. Salguero, M. García del Río y F. Sánchez Díaz (fls. 144 a 155, cdno. 2).

22. Historia clínica de la menor A.B.R., remitida por la Clínica del Niño (fls. 158 a 178, cdno. 2).

23. Aviso de pago expedido por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento - Unidad Hospitalaria Clínica del Niño, con destino a la señora Rosa Gaona viuda de Cadena, en el que se le informa que se encuentra en mora por la deuda adquirida con dicha institución el día 4 de junio de 2003, por valor de $ 1.379.390 pesos, por concepto de los servicios prestados al menor hijo de Angélica Rincón (fl. 206, cdno. 2).

2.4. Del daño. 

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación. 

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado.

Al respecto, la Sala en recientes pronunciamientos ha considerado que:

“(...).

“El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido en el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo depreca, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

“La antijuridicidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo.

“Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v. gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(7).

“En ese orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico; se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

“De allí que, solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”(8).

En este caso de acuerdo con las pruebas allegadas, el daño se concretó en el nacimiento de los menores L. y A.C. con hernia diafragmática, sin que los médicos advirtieran dicha enfermedad desde el vientre materno, perdiendo así la oportunidad de realizar cualquier tratamiento tendiente a mejorar la calidad de vida de los bebés; lo que causó la muerte del menor L., y las dificultades para llevar una vida normal de A.C.

2.5. De la imputación.

Según la posición jurisprudencial que ha manejado la corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda.

Sobre la prueba del daño tenemos que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ha sido enfático en afirmar: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”(9).

Manifiestan los demandantes que a la señora Angélica María Rincón Gaona no le fue diagnosticada a tiempo la enfermedad que padecían sus hijos, y por esta razón, perdieron la oportunidad de buscar alternativas para contrarrestar los efectos de la patología de los niños, y hacen referencia a que existía la posibilidad de diagnosticar la enfermedad, e intervenir a los menores desde el vientre materno.

Ahora bien, es menester que la Sala entre a estudiar si lo alegado por la parte demandante se encuentra acreditado en el proceso. Para ello, se entrará a estudiar las pruebas documentales obrantes en el expediente, a las cuales se les otorgó valor probatorio sin que las partes las tacharan, razón por la cual deberán ser tenidas en cuenta y estudiadas, de conformidad con el principio de contradicción de la prueba que dispone que al proceso no pueden ingresar pruebas sin conocimiento de la contraparte.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia expuso:

“Entre los principios que han de observarse en la producción y aportación de la prueba al proceso, se halla el de la contradicción, según el cual la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes”(10).

Para entender la enfermedad que presentaron los menores, y otras inquietudes planteadas en el estudio del caso que ocupa la atención de la Sala, se tomará como primera medida, el informe aportado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, (fls. 73 a 76, cdno. 2) en estos términos:

“La hernia diafragmática congénita es un defecto del diafragma que permite el desplazamiento de los órganos abdominales hacia la cavidad torácica. A pesar de los avances en el manejo prenatal y postnatal, esta malformación se asocia a una elevada mortalidad. Se presenta una revisión de los casos clínicos con diagnóstico prenatal de hernia diafragmática ingresados al Cerpo durante el período 2003-2005. Se analiza en cada caso la edad gestacional al diagnóstico, lado afectado, compromiso hepático, asociación con otras malformaciones y cromosomopatías, resultado perinatal, cirugía y evolución, pronóstico.

(...) la hernia diafragmática congénita es una malformación mayor en la cual los órganos abdominales están desplazados hacia la cavidad torácica a través de un defecto del diafragma. Dependiendo del período en que ocurre la herniación y el volumen de los órganos involucrados, compromete el desarrollo pulmonar normal. Fue descrita por primera vez en 1848 por Bochdalek y su incidencia es de alrededor de 1 en 2.000 a 5.000 nacidos vivos (1, 2, 5, 16). En los recién nacidos, constituye alrededor del 8% de todas las malformaciones congénitas mayores y es la causa más grave de falla respiratoria severa (16). A pesar delos (sic) avances en el manejo prenatal y postnatal, la hernia diafragmática congénita está asociada a una elevada morbilidad a corto y largo plazo. La tasa de mortalidad supera el 30% y podría ser más alta aun, si se considera que en algunas oportunidades se produce la muerte fetal antes de llegar a los centros terciarios donde se registran los casos (5). La hernia diafragmática congénita no sindromática o aislada se considera una condición esporádica y se estima que menos del 2% de estos casos serían familiares (1). El riesgo de recurrencia en ausencia de historia familiar no supera el 2% (1). La causa de esta malformación es desconocida aunque pareciera ser multifactorial. Se describen asociaciones con fármacos antiepilépticos, talidomida y quinidina, déficit o exceso de vitamina A en la dieta y la diabetes materna (5,20). El diagnóstico prenatal es posible solo en el 50% de los casos aproximadamente, aunque varía del 29% a 100% según las distintas series publicadas (5). La edad gestacional al diagnóstico va desde las 11 hasta las 38 semanas, con un promedio de 24 semanas (1, 5, 16). Mediante la ultrasonografía es posible detectar signos directos de hernia diafragmática como ausencia de estómago en la cavidad abdominal o la presencia de estómago, hígado o intestino en la cavidad torácica (...).

Discusión. De los 12 fetos con diagnóstico prenatal de hernia diafragmática, no hubo casos de muerte fetal intrauterina. Sin embargo, nueve fallecieron en la etapa neonatal, confirmando la alta mortalidad descrita en la literatura, a pesar de los avances en el manejo prenatal y postnatal. (...) De los cinco casos con diagnóstico prenatal de cardiopatía congénita, todos fallecieron dentro de las primeras 24 horas, confirmando la importancia de las cardiopatías como factor de mal pronóstico (...). A pesar de la derivación a un centro terciario y el manejo multidisciplinario, la mortalidad de la hernia diafragmática congénita sigue siendo alta, acorde a lo descrito en otras publicaciones.

(...).

CONCLUSIÓN:

EN EL CONTEXTO DE LA INFORMACIÓN APORTADA Y DE LA BIBLIOGRAFÍA REVISADA LA HERNIA DIAFRAGMATICA (sic) CONGENITA (sic) ES UNA MALFORMACION (sic) MAYOR QUE A PESAR DE LOS AVANCES CIENTÍFICOS PRENATALES Y POSTNATALES CONLLEVA UNA ELEVADA MORTALIDAD.

EL DIAGNÓSTICO PRENATAL ES POSIBLE SOLO EN EL 50% DE LOS CASOS APROXIMADAMENTE, AUNQUE VARÍA DESDE 29% A 100% SEGÚN LAS DISTINTAS SERIES PUBLICADAS. MEDIANTE LA ULTRASONOGRAFÍA ES POSIBLE DETECTAR SIGNOS DIRECTOS DE HERNIA DIAFRAGMÁTICA COMO AUSENCIA DE ESTÓMAGO EN LA CAVIDAD ABDOMINAL O LA PRESENCIA DE ESTÓMAGO, HÍGADO O INTESTINO EN LA CAVIDAD TORÁCICA. TAMBIÉN EXISTEN SIGNOS INDIRECTOS COMO DESVIACIÓN DEL EJE CARDÍACO EN LA IMAGEN DE 4 CÁMARAS Y LA PRESENCIA DE POLIHIDRAMNIOS.

EN LOS CASOS EN QUE SE LOGRA HACER UN DIAGNÓSTICO PRENATAL DE LA HERNIA DIAFRAGMÁTICA LA INTERVENCIÓN INTRAUTERINA NO SIEMPRE ES LA SOLUCIÓN Y HAY DIFERENTES ESTUDIOS CIENTÍFICOS QUE ASÍ LO DOCUMENTAN. SE PREFIERE HACER INTERVENCIÓN FETAL EN LOS CASOS EN QUE LA SUPERVIVENCIA EXTRAUTERINA ESTÉ SERIAMENTE COMPROMETIDA. EN OTROS CASOS SE PREFIERE ESTABILIZAR AL RECIEN (sic) NACIDO Y PROCEDER POSTERIORMENTE A LA REPARACIÓN QUIRÚRGICA DEL DEFECTO DEL DIAFRAGMA.

EN EL CASO QUE NOS CONVOCA SE HICIERON CUATRO ECOGRAFIAS (sic) DURANTE LA GESTACIÓN (A LAS 9.1, 23, 30 Y 33 SEMANAS) QUE EVIDENCIARON EMBARAZO GEMELAR DENTRO DE LIMITES (sic) NORMALES, SIN SIGNOS DIRECTOS O INDIRECTOS QUE PERMITIERAN SOSPECHAR ALGUNA MALFORMACIÓN.

UNA VEZ SE PRESENTÓ EL PARTO POR CESAREA (sic) Y SE EVIDENCIÓ LA DIFICULTAD RESPIRATORIA PROGRESIVA DEL NEONATO MASCULINO SE HIZO EL DIAGNÓSTICO Y SE INICIO (sic) EL TRATAMIENTO. LO PROPIO SE HIZO CON EL NEONATO FEMENINO”.

Mayúsculas del texto.

Así mismo, del testimonio rendido por el doctor Jairo Enrique Lancheros Peña, médico especialista en pediatría, se tiene que:

“(...) Preguntado: Manifieste al despacho de acuerdo con su exposición anterior cual era de manera concreta la condición del paciente al momento de ingresar a la clínica del niño XXX, en que (sic) estado de salud se encontraba el niño. Contestó: Era un recién nacido grave y críticamente enfermo con un pronostico (sic) de sobrevida muy pobre a causa de su patología de base una hernia diafragmática congénita bilateral (...). Preguntado: Manifieste al despacho de manera concreta si la hernia diafragmatica (sic) congénita ha debido ser diagnosticada anticipadamente, y para que (sic) sirve un diagnostico (sic) de esta naturaleza. Conesto(sic): La hernia diafragmatica (sic) congénita en los últimos años con los adelantos en tecnología ha permitido que se pueda diagnosticar mas (sic) fácilmente en útero, en un estudio europeos (sic) en veinte (20) centros realizado en al (sic) año 2002, encontraron que con tecnología de punta y en países del primer mundo se diagnostica en un 59% de los casos (la medicina es una ciencia y es un arte por lo tanto no es un 100% exacta). Si hubiéramos hecho el diagnóstico en útero de una la hernia diafragmatica (sic) congénita bilateral, el pronostico (sic) de sobrevida igualmente hubiera sido fatal por el compromiso severo que esto conlleva en el desarrollo anatómico, estructural y funcional de los pulmones. Preguntado: Manifieste al despacho se (sic) la HDC bilateral hubiera sido anticipado (sic) que (sic) resultados podría tener un procedimiento quirúrgico en útero según los últimos estudios científicos: Contestó: La cirugía in útero en el siglo XXI es aun una ciencia en experimentación. Por la presentación de una HDC bilateral presumimos que el defecto en el desarrollo del diafragma (músculo respiratorio que divide la cavidad abdominal de la cavidad torácica) ocurrió temprano en la gestación aproximadamente entre la 6 y 16 semana durante la segunda de las cinco fases de desarrollo del pulmón con lo cual cualquier intervención quirúrgica en útero sería difícil y se realizare con pobrísimos resultados. La cirugía en útero para este tipo de patología es solo disponible n (sic) hospitales de lato (sic) nivel, en países del primer mundo y en ellos la experiencia después de cerca de 20 años de trabajos e investigaciones la intervención quirúrgica fetal en CDH ha fallado en mejorar la sobrevida o disminuir la morbilidad y en el momento no es recomendada (...). Preguntado: Indique al despacho si se realizaron cuatro ecografías por que (sic) no se detecto (sic) a tiempo la hernia diafragmatica (sic) que finalmente ocasiono (sic) la muerte del menor L.B. (sic) R. Contestó: Como se expreso (sic) anteriormente en caso de HDC en hospitales de alto nivel y con tecnología de punta solo se puede diagnosticar en un 59% de los casos. En el presente embarazo por la presencia de dos fetos y por la superposición de imágenes que puede presentarse en la ventana ecográfica posiblemente por esto no fue detectada durante el transcurso del embarazo con las cuatro ecografías tomadas a la mama (sic) del paciente (...)”.

Adicionalmente, del artículo médico titulado “Controversias en el manejo terapéutico de la hernia diafragmática congénita: actualización a través de la medicina basada en pruebas” escrito por los doctores Javier González de Dios, E. Salguero, M. García del Río y F. Sánchez Díaz (fls. 144 a 155, cdno. 2), sobre la opción de realizar una cirugía intrauterina, se encuentra que:

“(...) La hernia diafragmática congénita (HDC) es una enfermedad de alto riesgo en cirugía neonatal.

(...) A partir del análisis de la medicina basada en pruebas, los resultados sobre el manejo de la HDC no fueron claros entre la cirugía precoz y tardía, pero la cirugía diferida (con estabilización preoperatoria) se ha convertido en el manejo preferido en la mayoría de los centros, así como que la cirugía fetal in utero no ofrece ventajas sobre la cirugía neonatal. La opinión respecto al tiempo adecuado de la cirugía ha cambiado gradualmente desde la intervención precoz a la estabilización inicial con posterior cirugía. Debido a la hipertensión pulmonar persistente y/o hipoplasia pulmonar en la HDC, el tratamiento médico se ha focalizado hacia la optimización de la oxigenación evitando el barotrauma, utilizando ventilación “suave” e hipercapniana permisiva (...)”.

De otra parte, se allegó al material probatorio, un artículo del periódico El Tiempo, en el cual se aborda el tema de las cirugías intrauterinas y los países en los que se realiza, haciendo la salvedad, que para el año 2003, en Colombia, no se había realizado aun la primera cirugía de este tipo.

En cuanto a los recortes de prensa, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que:

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(11). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(12).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “... son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “... son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(13).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”(14).

Dado que no obra en el expediente alguna otra prueba que soporte dicha información, resulta que esta no puede tenerse en cuenta para analizar las conductas y omisiones de las entidades demandadas.

En el caso sub lite, como se ha afirmado a lo largo del presente estudio, los demandantes pretenden se les indemnicen las omisiones por parte de las entidades demandadas, que les impidieron conocer desde el vientre materno, la enfermedad que padecían sus hijos, y consecuentemente, la oportunidad perdida de buscar opciones médicas, para mejorar la calidad de vida de L. y A.C.

Sobre la pérdida de la oportunidad, la Sección Tercera ha afirmado(15), que para su configuración se deben cumplir tres criterios(16):

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(17) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondiente(18);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(19); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(20)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”(21).

Según los anteriores planteamientos, deviene que las afirmaciones hechas por los actores, no encuentran sustento probatorio, dado que los elementos con los que cuenta la Sala, apuntan a determinar que en primer lugar, el diagnóstico de la hernia diafragmática desde el vientre materno, no era inequívoco, y en el caso concreto, el mismo era aún más complejo por tratarse de un embarazo gemelar, en el que podrían presentarse situaciones de superposición de órganos que lo impidieran.

Ahora bien, también se encuentra probado, que en el mejor de los casos, con un diagnóstico intrauterino de la patología en mención, el pronóstico no variaba para los bebés, pues de las mismas pruebas se desprende que las probabilidades de mejorar la calidad de vida de los menores no cambiaban entre un diagnóstico pre o post natal, pues la cirugía intrauterina no era considerada un tratamiento que sin lugar a dudas permitiera mejorar las condiciones de salud; incluso, este procedimiento podría llegar a considerarse aún más peligroso, que la decisión de esperar al nacimiento de los bebés, esperar hasta que obtuvieran el peso adecuado que les permitiera soportar la cirugía, y luego proceder a la intervención quirúrgica. 

En consecuencia, al no existir méritos para endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, esta Sala concluye que no pueden despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, puesto que no se logró acreditar a lo largo del proceso, que la enfermedad de los menores habría podido diagnosticarse con absoluta certeza desde el vientre materno, así como tampoco se probó que de haberse diagnosticado a tiempo la hernia diafragmática que los bebés padecían, habría podido realizarse una cirugía intrauterina que mejorara su estado de salud, por lo que tampoco se presentó una pérdida de la oportunidad. 

2.6. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de octubre de 2009, la cual quedará así:

“PRIMERO: Declarar probada de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Rosa Ascención Gaona Viuda de Cadena, Luz Marina Cadena Gaona, Lucía Margarita Cadena y Rosa Isabel Cadena Gaona, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda”.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia envíese al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Los hechos sucedieron el 2 de junio de 2003, con el nacimiento de los menores L. y A.C.B., y fueron diagnosticados con hernia diafragmática, y la demanda fue presentada el 27 de mayo de 2005, por lo que no hay caducidad de la acción.

2 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.

3 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, Ricardo Luis Lorenzetti. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.

4 Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405.

5 Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, Exp: 12.792.

6 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa.

7 Cf. de Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21.466.

9 Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 1º de febrero de 2012, Exp. 21466; C.P. Enrique Gil Botero.

10 Corte Suprema de Justicia; sentencia del 18 de julio de 1985; M.P. Horacio Montoya Gil.

11 Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, rad. 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, aad. ACU-1753, C.P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, rad. 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

12 En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

13 Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera.

14 Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia del 29 de mayo de 2012; Exp. 2011-01378 (P.I); M.P. Susana Buitrago Valencia.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 18593.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de enero 30 de 2013, expediente 23769, C.P. Mauricio Fajardo

17 Cita textual del fallo: Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

18 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente esa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

19 Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

20 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “...‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

21 Cita textual del fallo: Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.